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08/11/2021
Sentencia Penal Nº 432/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 810/2020 de 30 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 30 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: GARCIA SEDANO, TANIA
Nº de sentencia: 432/2021
Núm. Cendoj: 28079370022021100408
Núm. Ecli: ES:APM:2021:8747
Núm. Roj: SAP M 8747:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
jus_seccion2@madrid.org
GRUPO DE TRABAJO:MJ
37051530
Dña. CARMEN COMPAIRED PLO
Dº. VALENTIN JAVIER SANZ ALTOZANO
Dña. TANIA GARCIA SEDANO ( Ponente )
En Madrid, a 30 de junio de dos mil veintiuno.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la
Antecedentes
De conformidad con lo previsto en el artículo 192 del Código Penal, se interesó que se impusiera al procesado la medida de libertad vigilada por tiempo de ocho años, que se ejecutará con posterioridad a la pena de prisión impuesta en sentencia, y de conformidad con el artículo 106.1 e) f) y j) del Código Penal, la prohibición de aproximarse a menos de 150 metros de Zaira y la de comunicarse con ella por cualquier medio, así como la obligación de participar en programas de educación sexual.
Subsidiariamente, calificó los hechos como abuso sexual del articulo 181 párrafos 2 y 4 del Código Penal y solicitó la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la adopción de prohibición de aproximación y la medida de libertad vigilada.
Hechos
La madrugada del día 29 de agosto de 2019, Nazario se encontraba en su dormitorio en el piso que compartía con su hermana y cuñado sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM001 de DIRECCION000. Zaira mantiene una relación de amistad con Amalia, hermana de Nazario, por ello salieron a la feria de DIRECCION000, donde bebieron tintos de verano y cerveza, con posterioridad fueron a la vivienda sita en la DIRECCION001 donde siguieron bebiendo.
En un momento de la noche Zaira y Amalia entraron en la habitación de Nazario donde siguieron bebiendo una botella de whisky. En un momento dado Amalia decidió ir a dormir.
Cuando se quedaron solos, Nazario se abalanzó sobre Zaira desabrochando su pantalón y quitándoselo junto con la ropa interior. Zaira le dijo que no quería, que no, que no quería que la penetraran. Se cubrió la zona genital con las manos, estaba mareada, Nazario la penetró vaginal y analmente.
Fundamentos
De la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio oral, de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, se destacan como relevantes para el contenido de esta resolución los siguientes medios probatorios.
Comenzando por la declaración del acusado debemos decir que, como ya hiciera en instrucción, ha manifestado que Zaira consintió en tener relaciones sexuales, insistió en que estaban mareados, dijo que solo recuerda relaciones sexuales consentidas y la penetración vaginal.
Este Tribunal valora esta declaración como inveraz, pues entiende se presta con un único interés de defensa y no encuentra refrendo alguno en el resto de las pruebas practicadas.
Por su parte, la declaración de Zaira merece dos consideraciones. La primera, su negativa a declarar, expresada con sentida sinceridad, al manifestar que no quería seguir, no quería declarar, que no quería recordar, que no quería perjudicar a nadie. No fue sino ante la comprensiva insistencia del Ministerio Fiscal que Zaira empezó a responder a las preguntas.
La segunda, íntimamente vinculada con la anterior, se sitúa en el contenido de la declaración de Zaira. Entiende esta Sala que su declaración está libre de cualquier tipo de cariz que obstaculice su credibilidad. No sólo por lo ya explicitado sino también porque no tuvo reparos en reconocer en un ejercicio de franqueza, y pese a lo ocurrido, que Nazario no fue violento, que no lo ha sido nunca.
Explicó Zaira que fue a la feria de Alcalá con Amalia, estuvieron en la PLAZA000 y tomaron alguna cerveza y varios tintos de verano. Luego fueron a casa de Amalia, estuvieron en el salón con Amalia y su marido, que se acostó pronto pues al día siguiente tenía que trabajar, tomaron whisky y llamaron a la puerta del dormitorio de Nazario.
Cuando se quedaron solos, Nazario se abalanzó sobre Zaira desabrochando su pantalón y quitándoselo junto con la ropa interior. A continuación, Zaira se cubrió la zona genital con las manos pero la penetró vaginal y analmente. Estaba mareada pero consciente. Le dijo que no quería, que no y que no quería que la penetrase.
No obstante, él la obligó a mantener relaciones sexuales. Manifestó que retiró sus manos pero que no fue violento, él nunca es violento explicitó Zaira
Ni Amalia ni Celestino aportaron ningún dato relevante sobre lo ocurrido pues abandonaron la habitación y el salón, respectivamente, para ir a dormir.
Existen contradicciones sobre si Zaira y el acusado fueron pareja o no pero es incontestable que este dato carece de relevancia penal.
El Policía Nacional nº NUM002 hizo referencia a lo declarado por Zaira cuando fue a denunciar, coincidente plenamente con lo declarado en el juicio oral, y manifestó que la informó de los pasos a seguir entre los que estaba ir al hospital como así hizo.
Como decimos, este Tribunal llega al relato de hechos que se declaran probados por la declaración de Zaira y del propio acusado, así como de la prueba pericial.
En ese sentido, hemos de subrayar la distinta naturaleza de las declaraciones de las partes -acusación y defensa- en el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el proceso, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado -cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el art. 24, apartado 2º, de la Constitución Española, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testigo, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen -salvo que decida acogerse a la dispensa de prestar declaración prevista en los artículos 416, apartado 1º, y 707 de la LECrim- y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y/o de falso testimonio.
De ahí que una reiterada jurisprudencia viene señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicada tienen el valor de prueba testifical de cargo, siempre que se practiquen con las debidas garantías, y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, cuando resulte suficientemente contrastada su autenticidad, a criterio del Juez o Tribunal enjuiciador.
De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos, como el que nos ocupa, que, por sus circunstancias, se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el agresor, sin otros testigos, entendiéndose que 'nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad víctima e inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad', pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, incluso cuando su testimonio se enfrenta a varios que se expresan en dirección opuesta, como señala la STS 725/2007, de 13 de septiembre, con cita de las SSTS 409/2004, de 24 de marzo; 104/2002, de 29 de enero; y 2.035/2002, de 4 de diciembre. En idéntico sentido, la STS 593/2009, 8 de junio, y la STC 9/2011, 28 de febrero.
Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiendo que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima.
El Tribunal Supremo, en numerosas sentencias, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir: constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110LECrim .), o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( SSTS 1505/2003, de 13 de noviembre y 787/2015, de 1 de diciembre , entre otras).
El testimonio de la Zaira respeta las tres condiciones antes reseñadas: ausencia de motivos de incredibilidad, es más declaró no quiere perjudicarle, no quiso declarar y reconoció que siempre se han llevado bien. Con la denuncia y declaración, ésta no obtiene ningún beneficio secundario. Hay persistencia en lo que Zaira relata.
El testimonio de Zaira goza de corroboraciones periféricas que pueden ratificarlo.
Esa corroboración viene avalada por la prueba pericial, la testifical y la documental.
En primer lugar, la Médico forense por Dª Rosario que emitió el Informe médico forense relativo a Zaira, fue ratificado en el plenario e incidió en que la cirujana vio dos erosiones anales que normalmente son inespecíficas pero que pueden tener origen en relaciones sexuales que calificó como 'intensas'. En la exploración ginecológica no se constató ninguna lesión. Hizo referencia a que Zaira manifestó tener mucho dolor a nivel anal señalando como momento del inicio de los mismos el día que nos ocupa. La Dra. Dª Rosario manifestó que las hemorroides pueden ser silentes hasta que por un detonante tornan en dolorosas.
Efectivamente, puede concluirse que las hemorroides junto con las lesiones, pueden ser un indicio de la existencia de la penetración sin consentimiento.
Por último los peritos en toxicología nº NUM003 y NUM004 se ratificaron en su informe incidiendo en que las muestras de esperma extraídos de la vagina de Zaira, en distintas zonas de la misma, tenían el perfil genético del acusado.
No se encontró esperma en la zona anal, circunstancia que resulta coherente con lo declarado por Zaira que manifestó que 'ella cree que él se equivocó al meterla y por eso fue anal' y con la propia declaración de Nazario que, como consecuencia de su 'mareo', creyó no recordar más que la penetración vaginal.
Por último, Zaira fue preguntada por los whattsap que se escribieron ella y el acusado al día siguiente de haber ocurrido los hechos que nos ocupan. Se le mostraron, folios 106 a 127 de las actuaciones ( no impugnados ), y señaló que efectivamente se los remitieron ( Acta de cotejo de fecha 1 de septiembre de 2019, folio 104): ' Zaira: Lo que tú me hiciste no tiene nombre (...) mira te dije que no (...) Nazario: Yo jamás en la vida quise hacerte daño (...) me duele sata el alma y la cabeza me siento como una basura (...) Espero que algún día me perdones de verdad peluchina estoy echó polvo (...) Pero as lo qué tienes qué hacer de si tienes y quieres denunciar hazlo (...)'.
Conforme a la STS 37/2015, de 3 de febrero, 'La figura delictiva del abuso sexual estaría integrada por tres requisitos: a) Un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual; b) Tal elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de determinarse libremente en el ámbito sexual; y c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuridicidad la conducta, expresado en el clásico 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro'.
Concurren en el presente caso todos los elementos exigidos por los tipos penales referidos, al encontrarnos ante una acción lúbrica proyectada sobre el cuerpo de otra persona, con una finalidad lasciva por parte del acusado y que vulnera la libertad sexual de la víctima sin violencia ni intimidación y sin que medie su consentimiento, requisitos éstos del tipo básico de abuso sexual ( SSTS 1.484/2001, de 20 de julio, y 1.518/2002, de 24 de septiembre).
Ausencia de consentimiento en la víctima que se materializa al ejecutarse sobre una persona privada de sentido, pues por 'privar' no ha de entenderse la falta absoluta de razón o de sentido, sino la falta de la necesaria para consentir ( STS de 28 de marzo de 1980), siendo un supuesto típico de 'privación del sentido' el de la ingesta de alcohol o sustancias tóxicas, en donde lo esencial es que tal ingesta afecte sensiblemente a la capacidad volitiva de la víctima colocando al sujeto en condiciones en las que no le sea posible regular el comportamiento y ofrecer una reacción adecuada a las agresiones externas ( SSTS 1.069/2004, de 29 de septiembre; 680/2008, de 22 de octubre, y 1.027/2010, de 25 de noviembre). Circunstancia aplicable al caso enjuiciado en cuanto la víctima se encontraba dormida e indispuesta con una grave ingesta alcohólica y otras sustancias estupefacientes, lo que le impedía tener un comportamiento y ofrecer unas reacciones adecuadas a los actos sexuales llevados a cabo por el acusado. A preguntas de la defensa, su amiga Coral declara que nunca había visto a Crescencia tan bebida, en otra actitud que no era la habitual.
Asimismo, nos encontramos ante un abuso sexual cometido mediante 'acceso carnal por vía vaginal y anal' que integra la agravación prevista en el apartado 4º del citado artículo 181 del Código Penal, al constar demostrado que se produjo una 'penetración' por vía vaginal, sin que la víctima, que se despertó a consecuencia de este hecho, pudiese discernir si lo hacía con un dedo o con el pene. Y ello es así si tenemos en cuenta que la jurisprudencia ha declarado que el 'acceso carnal' (que sustituye a la expresión 'yacimiento') no depende de circunstancias anatómicas, sino de consideraciones normativas, no siendo necesaria para la consumación una penetración íntegra o que haya traspasado ciertos límites anatómicos, se trata del momento en el que se ha agredido de una manera decisiva el ámbito de intimidad de la víctima representado por las cavidades de su cuerpo, debiéndose valorar en todo caso las circunstancias del caso concreto ( SSTS 981/2000, de 7 de junio; 55/2002, de 23 de enero, y 947/2009, de 2 de octubre). Esto es lo que se refleja en el 'factum', cuando se afirma 'la penetración por vía vaginal', que es la situación del pene o un dedo en el perímetro de la vagina, con independencia de su introducción en mayor o menor medida, completa o incompleta, lo que conlleva desde luego la consumación del tipo que nos ocupa.
La defensa del acusado propuso en trámite de informe la apreciación de la concurrencia de la circunstancia eximente prevista en el artículo 20.2 del Cp o subsidiariamente la eximente incompleta del artículo 21.1 del mismo texto legal.
Conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial de la que constituyen ejemplo, entre otras, las SS.TS. de 16 de Noviembre de 1.989, 18 de Enero de 1.993 y 2 de Abril de 1.998, la apreciación de cualquier circunstancia eximente o, en general, modificativa de la responsabilidad criminal, requiere que el hecho que la motive esté tan acreditado como el hecho mismo criminal, o bien que se infiera racionalmente de los hechos que se estimen probados; correspondiendo la prueba de la presencia de los presupuestos de la circunstancia eximente o atenuante a quien la alega. Y no existe en este caso prueba alguna de los presupuestos fácticos de las eximentes invocada por la defensa.
En el caso enjuiciado la influencia en la capacidad de comprender la ilicitud del acto o la de actuar conforme a dicha comprensión, no es deducible de la prueba practicada. Así, no ha quedado probado el consumo de alcohol más que por las afirmaciones que hicieron el acusado y la víctima. En todo caso, la ingesta no tendria de la misma entidad para ambos. Zaira había regresado de la feria de DIRECCION000 donde según declaro habría bebido alguna cerveza y tintos de verano, bebiendo en casa de Nazario algo de whisky.
Por el contrario, Nazario estaba en su dormitorio, tumbado en la cama, según se declaró, sin hacer ninguna referencia a una previa ingesta de bebidas alcohólicas, y tan solo bebió whisky cuando entraron en su habitación Zaira y Amalia.
Esta circunstancia y su acreditacion no es suficiente para apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Por último, la infracción delictiva se aprecia en grado de consumación conforme a lo dispuesto en el art. 15 del CP por haberse completado en su totalidad la infracción.
En el caso actual el marco sancionador y de conformidad con el artículo 181, apartados 2º, 4º, del Código Penal la pena correspondiente al subtipo agravado del tipo básico de abuso sexual del apartado 1º es de cuatro a diez años de prisión. Dada la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal procede efectuarla imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.
Individualizando la pena, valorado el contexto en que se sucedieron los hechos y la gravedad de los mismos que han sido explicitados a lo largo de presente resolución, procede imponer la pena de prisión de cuatro años, que a su vez es la solicitada por el Ministerio Fiscal.
De conformidad con lo establecido en el art. 57 del Código Penal procede igualmente acordar la prohibición a Nazario de comunicar con por cualquier medio, directo o indirecto, y de acercarse a Zaira A SU DOMICILIO Y CUALQUIER OTRO LUGAR FRECUENTADO POR ELLOS, A UNA DISTANCIA INFERIOR A 500 METROS, Y DE COMUNICAR CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO, DIRECTO O INDIRECTO, DURANTE 5 AÑOS, que se cumplirán con posterioridad a la pena de prisión.
Además, según interesa el Ministerio Público y de conformidad con lo previsto en el artículo 192.1 del Código Penal , procede imponer al acusado una medida de libertad vigilada cuya extensión ciframos en cinco años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, y con el contenido que se determine en ejecución de sentencia conforme al artículo 106 del CP , y en todo caso con obligación de participar en programas de educación sexual.
De conformidad con lo previsto en el artículo 56 del Código Penal , debemos condenar así mismo al acusado a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Sobre la indemnización en supuestos de abusos sexuales como los que ahora nos ocupa, la STS 733/2016 de 05/10 señala ' Es máxima de experiencia que hechos como los descritos lo producen hasta el punto que el propio Código Penal contempla expresamente la indemnización en estos tipos penales ( art. 193 CP ) como regla general. En los delitos sexuales se puede hablar de una presunción implícita de daños morales que no necesita ulteriores explicaciones. La indemnización por daños morales viene impuesta no solo por el genérico art. 113 CP , sino también de forma específica para estas infracciones por el art. 193 CP ( STS 327/2013, de 4 de abril ).'
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19-12-2016, rec. 1137/2016 señala que 'en las SSTS 489/2014 de 10 de junio , y la 231/2015, de 22 de abril, recordábamos que la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur, cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar 'evidente'; es decir, 'cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado', acogida en numerosas resoluciones ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000 , 1 de abril de 2002 , 22 de junio de 2006 , 12 de junio de 2007, etc.); así como que esta Sala Segunda , en argumentación paralela, entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo ; núm. 105/2005, de 29 de enero ). El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre ); siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre ) como aquí sin duda objetivamente producido, con independencia del modo en que esta afectación hubiera sido apreciada por las menores, en tan crítica edad cuando los hechos acontecen'.
El Ministerio Fiscal solicitó la condena al abono de 20.000 euros en concepto de responsabilidad civil; cohonestando la pena, solicitada como petición subsidiaria, y la responsabilidad civil resulta que Nazario deberá indemnizar a Zaira en la cantidad de 12.500 euros, cantidad que consideramos ajustada a la práctica forense.
Fallo
Condenamos a Nazario como autor responsable de un delito de abuso sexual, del art. 181. 2
Se impone, así mismo la prohibición a la prohibición a Nazario de comunicar con por cualquier medio, directo o indirecto, y de acercarse a Zaira A SU DOMICILIO Y CUALQUIER OTRO LUGAR FRECUENTADO POR ELLOS, A UNA DISTANCIA INFERIOR A 500 METROS, Y DE COMUNICAR CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO, DIRECTO O INDIRECTO, DURANTE 5 AÑOS, que se cumplirán con posterioridad a la pena de prisión.
Además, según interesa el Ministerio Público y de conformidad con lo previsto en el artículo 192.1 del Código Penal , procede imponer al acusado una medida de libertad vigilada cuya extensión ciframos en cinco años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, y con el contenido que se determine en ejecución de sentencia conforme al artículo 106 del CP , y en todo caso con obligación de participar en programas de educación sexual.
De conformidad con lo previsto en el artículo 56 del Código Penal , debemos condenar así mismo al acusado a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmente a la acusada, haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la presente sentencia,