Sentencia Penal Nº 432/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10102/2020 de 20 de Mayo de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 432/2021

Fecha de sentencia: 20/05/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10102/2020 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 19/05/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

Procedencia: Audiencia Nacional, Sala de lo Penal -Sección Tercera- Servicio Común de Ejecutorias

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: crc

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10102/2020 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 432/2021

Excmos. Sres.

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Pablo Llarena Conde

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 20 de mayo de 2021.

Esta Sala ha visto el recurso de casación 10102/2020 interpuesto por Roberto, representado por la procuradora doña María Isabel García Martínez, bajo la dirección letrada de doña Rocío Camacho Ayllón, contra el auto dictado el 11 de diciembre de 2019 por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Tercera, en la Ejecutoria n.º 275/2007, correspondiente al Rollo de Sala 139/1997, en el que se desestimó el recurso de súplica formulado por la representación del recurrente contra el auto de 12 de noviembre de 2019 que acordaba compensar siete días en el cumplimiento de la pena de veinticinco años de cumplimiento efectivo de prisión impuestos a Roberto, por el tiempo de retirada de pasaporte del que era titular, debiendo practicarse nueva liquidación de condena con abono de esos siete días. Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala de lo Penal, Sección Tercera, de la Audiencia Nacional, Servicio Común de Ejecutorias, en la Ejecutoria número 275/2007, correspondiente al Rollo de Sala n.º 139/1997, procedente del Sumario 19/1997, del Juzgado Central de Instrucción n.º 5 relativa al penado Roberto, dictó auto con fecha 11 de diciembre de 2019 en el que se contienen los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO:

'PRIMERO.- La Procuradora de los Tribunales Dª María Isabel García Martínez mediante escrito de fecha de entrada el 16.10.19, actuando en representación de Roberto, interesó que ' se tenga por instada ejecución de la sentencia 169/2001 dictada por el Tribunal Constitucional por la cual se declara lesionado el derecho a la libertad personal del recurrente ( artículo 17.1 CE ) y se acuerda la nulidad de los autos de 19 de abril y 31 de mayo de 1999 del Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional , y el auto de 30 de julio de 1999 de la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y en consecuencia el reconocimiento de los 3 años y seis meses y 22 días que estuvo privado de su derecho a la libertad provisional que deberán ser abonados en su liquidación de condena, con todo lo demás que en derecho proceda'

Mediante auto de este Tribunal de 12.12.19 se acordó ' compensar siete días en el cumplimiento de la pena de veinticinco años de cumplimiento efectivo de prisión impuestos a Robertoen la presente causa, por el tiempo de retirada de pasaporte del que era titular, debiendo practicarse nueva liquidación de condena con abono de esos siete días'.

SEGUNDO.-Mediante escrito de 19.11.2019 la Procuradora de los Tribunales Dª María Isabel García Martínez en la representación señalada formuló recurso de súplica frente a dicho auto por considerarlo contrario a sus intereses y dado traslado del mismo al Ministerio Fiscal, mediante escrito con fecha de entrada 05.12.19 interesó su desestimación.'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

'PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de súplica formulado por la Procuradora de los Tribunales María Isabel García Martínez en nombre y representación de Robertocontra el auto de 12.11.19 que acordaba compensar con siete días en el cumplimiento efectivo de la pena de veinticinco años de prisión impuestos a Robertoen la presente causa, el tiempo que estuvo privado de su pasaporte, y en consecuencia, se confirma dicha resolución en su integridad.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados al margen reseñados.

Notifíquese a las partes esta resolución haciéndolas saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACION ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS desde su notificación.'.

TERCERO.-Notificado el citado auto a las partes, la representación procesal de Roberto, anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso formalizado por Roberto, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de ley del artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deban ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, y en consecuencia por infracción de precepto constitucional de los artículos 117 y 24 de la Constitución Española. Infracción del artículo 87 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

Segundo.- Por infracción de ley del artículo 849.1.º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deban ser observadas en la aplicación de la Ley Penal. Infracción del artículo 530 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal vigente en el momento de los hechos y por incorrecta aplicación del artículo 59 del Código Penal.

Tercero.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 9, 17 y 24 de la Constitución Española.

QUINTO.-Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 25 de febrero de 2021, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, comenzó la deliberación el día 19 de mayo de 2021 prolongándose hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en su Ejecutoria 275/2007 y en fecha 12 de noviembre de 2019, dictó Auto en el que acordó compensar siete días de la pena privativa de libertad que le fue impuesta a Roberto en el procedimiento 139/1997 de los de dicha Sala. Posteriormente, por Auto de 11 de diciembre de 2019, la Sala desestimó el recurso de súplica interpuesto por el penado y confirmó la resolución primeramente indicada.

1.1.Contra esta resolución se formula el presente recurso de casación que se estructura sobre tres motivos distintos, de los que el primero se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1.º de la LECRIM, al entender infringidos los artículos 117 y 24 de la Constitución Española, así como el artículo 87 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC).

Destaca el recurrente que el artículo 87 de la LOTC proclama la obligación de todos los poderes públicos de cumplir las resoluciones del Tribunal Constitucional, y subraya también la obligación que tienen los Jueces y Tribunales de ejecutar lo juzgado por mandato expreso del artículo 117 de la Constitución Española y, como consecuencia implícita, del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24 de la Norma Suprema. Desde estas consideraciones normativas, el recurrente aduce que las resoluciones que ahora se recurren incumplen la sentencia del Tribunal Constitucional 169/2001, de 16 de julio.

En la fase de instrucción del procedimiento por el que el recurrente cumple ahora condena, concretamente el 9 de enero de 1998, el Juzgado de Instrucción Central n.º 5 dictó auto en el que dejaba sin efecto la medida cautelar de prisión provisional de Roberto y acordaba su libertad provisional ' con obligación apud-acta de comparecer ante este Juzgado semanalmente y siempre que fuere llamado, designar domicilio conocido, hacer entrega del pasaporte y prohibición expresa de salida del territorio nacional sin autorización al respecto'. Tras esta decisión, la representación procesal del hoy recurrente solicitó que se modificara la medida cautelar de no permitirle abandonar el territorio español, lo que se denegó por el Juez Instructor por auto de 19 de abril de 1999.

Frente a esta última resolución, y frente a las que posteriormente desestimaron su reforma o la revocación en alzada, el encausado recurrió en amparo ante el Tribunal Constitucional que, en la sentencia anteriormente referida, estimó parcialmente la pretensión y declaró que se había lesionado su derecho a la libertad personal, entre otros motivos, porque la medida cautelar de retirada de pasaporte y de prohibición de salida del territorio nacional sin autorización específica del Instructor, carecía de previsión en la regulación legal entonces vigente, adoleciendo también de cualquier normativización moderadora de los presupuestos, las condiciones o la duración por las que pudiera adoptarse. En su consecuencia, la STC 169/2001 dispuso la nulidad de que el Juzgado Central de Instrucción núm. 5 de la Audiencia Nacional había dictado los días 19 de abril y 31 de mayo de 1999, así como del Auto dictado el 30 de julio de 1999 por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

Con los precedentes procesales que se han detallado, el recurrente sostiene que una vez que fueron anulados los Autos, la única forma de dar cumplimiento a la Sentencia del Tribunal Constitucional es abonar como periodo de cumplimiento de la pena todo el tiempo que Roberto estuvo privado de su libertad de desplazarse fuera de España, que concreta en tres años, dos meses y veintidós días, en cuanto que las resoluciones fueron eficaces entre el 9 de enero de 1999 y el 31 de julio de 2001.

1.2.El artículo 849.1.º de la LECRIM entiende infringida la ley, a los efectos de interponer el recurso de casación, cuando dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones impugnadas, se hubiere vulnerado un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de ley penal.

Así pues, la pretensión del recurrente no resulta viable conforme al cauce procesal empleado, en la medida en que las normas sustantivas son aquellas que establecen derechos u obligaciones, diferenciándose en ello de las normas de naturaliza adjetiva, cuya proclamación responde a regular el ejercicio de tales derechos.

En todo caso, tampoco puede entenderse que la decisión impugnada desatienda la obligación de cumplimiento de las decisiones del Tribunal Constitucional que establece el artículo 87 invocado. El recurrente elude que el artículo 55 de la LOTC proclama que a la sentencia que otorgue el amparo le corresponde declarar la nulidad de la decisión, acto o resolución que hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos o libertades protegidos, y restablecer al recurrente en la integridad de su derecho o de su libertad mediante la adopción de las medidas apropiadas, en su caso, para su conservación. Una previsión que se materializó y se llevó perfectamente a término en el supuesto que nos ocupa, sin que el pronunciamiento del Tribunal Constitucional comporte -como el recurso parece sostener- un mandato de compensación por los perjuicios que se hayan podido irrogar al demandante de amparo, sin otra excepción que los pronunciamientos indemnizatorios que puedan proclamarse debidos y siempre que se reclamen específicamente dentro del año siguiente a la sentencia de amparo, de conformidad con el artículo 58 de la Ley a la que nos venimos refiriendo.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- 2.1.Su segundo motivo de impugnación también se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1.º de la LECRIM, si bien se hace por entender que la decisión impugnada infringe lo dispuesto en los artículos 65__h6_0604art>530 de la LECRIM y 59 del Código Penal.

Destaca el recurrente que el artículo 530 de la LECRIM, en la redacción que estaba vigente al tiempo en que se adoptó la medida cautelar, preceptuaba que 'el procesado que hubiere de estar en libertad provisional, con o sin fianza, constituirá 'apud acta' obligación de comparecer en los días que le fueren señalados en el auto respectivo, y además cuantas veces fuere llamado ante el Juez o Tribunal que conozca de la causa'. Entiende que puesto que a su cliente se le privó de su derecho a la libertad no procede la aplicación del artículo 59 del Código Penal, sino que, por imperativo del artículo 530 de la ley procesal, debe ser repuesto en su derecho en el sentido de entender que cada día que estuvo sometido a la medida de retirada de pasaporte supuso una privación de libertad y debe ser íntegramente abonado para la condena que se encuentra cumpliendo.

2.2.El motivo insiste en fundar su pretensión a partir de una norma de carácter procesal o adjetivo, considerando además que puede tener influencia en un supuesto que la norma de entonces no contemplaba.

Es cierto, como refleja el recurso, que el Tribunal Constitucional le otorgó amparo porque no existía una disposición legal que prestara soporte a establecer un aseguramiento cautelar de sujeción al proceso restringiendo la libertad personal del investigado en la forma que se debatía, esto es, retirando al encausado su pasaporte y prohibiéndole abandonar España sin previa autorización del juez instructor. Pero el artículo 530 de la ley procesal, no es que, lógicamente, guardara silencio sobre cómo computar el tiempo de esa medida respecto del cumplimiento de la pena que finalmente se impusiera, sino que ni siquiera se refería a cómo computar el tiempo pasado en prisión provisional, que es el escenario al que el recurrente quiere equiparar su irregular situación. Ni la decisión que aquí se recurre, ni la tesis adversa que defiende la impugnación, están remotamente apuntadas en la norma procesal que se trae a colación, pues el precepto se limitaba a disponer que los encausados que quedaran en libertad provisional, tendrían la obligación de comparecerapud actacon la periodicidad que fijara el Juez o Tribunal. Esa fue la situación y la exigencia que se impuso a Roberto, sin que aquí se discuta la compensación de pena que haya de establecerse por esta obligación, sino la que hay que hacerle por el tiempo que estuvo sometido a una medida cautelar que se anuló porque entonces no era legalmente factible.

2.3.El recurrente sostiene que el tiempo que estuvo en libertad provisional, si bien sometido a las restricciones personales anuladas, debe íntegramente computarse como tiempo de cumplimiento de la pena privativa de libertad. Sin embargo, su aspiración no encuentra acomodo en las previsiones sustantivas del legislador.

El artículo 58 del Código Penal, incluso en su redacción original entonces vigente, contempla que esa equivalencia de cómputo es únicamente predicable del tiempo que el encausado haya estado en situación de prisión preventiva, por ser esta simetría la corrección más elemental para impedir una indebida extensión de la punición de los actos enjuiciados y sancionados. Y por el valor primordial de la libertad personal ( art. 1 de la CE), incluso se recogía que en los supuestos en los que el encausado sufriera prisión cautelar y el tiempo pasado en esa situación no pudiera ser detraído de la pena de cárcel que eventualmente pudiera imponérsele en la misma causa una vez finalizada ( STS 547/2019, de 12 de noviembre), los días de prisión preventiva se descontarían de cualquier otra pena privativa de libertad que recayera por otros delitos, siempre que no se tratara de infracciones penales cometidas con posterioridad, siendo esta una precaución de política criminal introducida para prevenir el riesgo de que los días de prisión no compensados pudieran impulsar la comisión materialmente impune de nuevos delitos.

Respecto de la llamada compensación heterogénea, esto es, la posibilidad de que las penas impuestas por una sentencia firme puedan ser compensadas a partir de las medidas cautelares soportadas por el encausado que hayan comportado una restricción de derechos de distinta naturaleza de aquellos que resultan comprometidos por la condena, el artículo 59 del Código Penal dispone que 'Cuando las medidas cautelares sufridas y la pena impuesta sean de distinta naturaleza, el Juez o Tribunal ordenará que se tenga por ejecutada la pena impuesta en aquella parte que estime compensada'.

La previsión no se limita a aquellos casos en los que concurre una efectiva divergencia de naturaleza entre los derechos restringidos por la medida cautelar y los que resultan afectados por la pena, ni a aquellos otros supuestos en los que afectando una y otra a los mismos derechos, existe un exceso de duración en la medida cautelar que posibilita compensar el gravamen en otro derecho que introduce una pena acumulada. Son supuestos en los que la previsión permite compensar la medida cautelar de prisión provisional con la pena de multa, o una medida de alejamiento con la pena privativa de libertad que finalmente se imponga, o entre la medida de alejamiento y la pena pecuniaria.

La previsión normativa extiende también su operatividad a casos que podrían denominarse de dualidad heterogénea relativa, esto es, supuestos en los que la medida cautelar sufrida y la pena impuesta, pese a proyectar su efecto sobre un mismo derecho, lo hacen con una muy distinta intensidad cualitativa o sustantiva. Así lo ha reflejado nuestra jurisprudencia:

a. Respecto la obligación de comparecencia apud actaestablecida al tiempo de dictarse la libertad provisional del encausado, hemos proclamado que por más que la obligación de comparecer periódicamente acompañe a una situación de libertad, esta liberación se condiciona a que el encausado se someta al cumplimiento del deber que se le impone y a que se atienda todo llamamiento judicial, sabiendo el sometido que perderá su facultad en la eventualidad de que la ejerza sin observar lo prescrito. Por ello, la Sala entiende que la medida cautelar de comparecencia apud acta, pese a ser inherente a la libertad provisional, es una medida cautelar encaminada a asegurar los fines del proceso con naturaleza restrictiva de la libertad, con independencia de la menor intensidad que esa restricción conlleve para quien sea objeto de ella. Así lo ha reconocido también la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, al señalar que '...la libertad provisional es una medida cautelar intermedia entre la prisión provisional y la completa libertad, que trata de evitar la ausencia del imputado, que queda así a disposición de la autoridad judicial y a las resultas del proceso, obligándose a comparecer periódicamente' ( STC 85/1989, de 10 de mayo).

Desde esta perspectiva, ni la medida cautelar cumple la exigencia de ofrecer una naturaleza distintaa la pena de prisión, lo que el artículo 59 contempla para poder aplicar los instrumentos de compensación abierta y discrecional que regula, ni tampoco la comparecencia apud acta es un supuesto de efectiva privación de libertad que pueda conducir a la compensación equivalente que recoge el artículo 58 del Código Penal. Ante ello, nuestra jurisprudencia ha reconocido que sí procede compensar prudencialmente su duración con la pena de prisión en los términos expresados en el artículo 59, lo que responde al principio de culpabilidad que orienta a ambos preceptos. Decíamos en nuestras SSTS 934/1999, de 8 de junio; 283/2003, de 24 de febrero y 1045/2013, de 7 de enero, 'Dado que la pena es, por sí misma, una reducción del status del autor respecto de sus derechos fundamentales, es evidente que toda privación de derechos sufrida legítimamente durante el proceso constituye un adelanto de la pena que no puede operar contra el acusado. Si se negara esta compensación de la pérdida de derechos se vulneraría el principio de culpabilidad, pues se desconocería que el autor del delito ya ha extinguido una parte de su culpabilidad con dicha pérdida de derechos y que ello debe serle compensado en la pena impuesta'. Todo ello, con independencia de que los efectos de esta compensación sean más o menos intensos atendiendo a las circunstancias del caso y en función de la distinta aflictividad de la medida respecto de la pena a la que va a sustituir.

b. En iguales términos nos hemos pronunciado respecto a la vigente posibilidad de retener el pasaporte del investigado que se encuentre en libertad provisional. La medida se recoge en el artículo 530 de la LECRIM como garantía que refuerza la obligación de comparecer periódicamente ante el Juez. De su naturaleza cautelar es expresión, no sólo su provisionalidad, sino operar en prevención del riesgo de que el encausado pueda sustraerse a la acción de la justicia. En todo caso, en los mismos términos que ya hemos expuesto para la comparencia apudacta, la medida de aseguramiento tiene una naturaleza restrictiva de la libertad individual, lo que claramente expresó el Tribunal Constitucional en la sentencia que resolvió la petición de amparo formulada por el hoy recurrente y ha sido proclamado incuestionablemente por la jurisprudencia de esta Sala.

Para estos supuestos también hemos reconocido la posibilidad de compensar la aflictividad inherente a la garantía con la pena que pudiera llegar a imponerse, si bien desde la compensación ponderada que arbitra el artículo 59 de la ley procesal, al suponer la restricción de salida al extranjero una limitación de la libertad individual menos gravosa y esencialmente diferente a la prisión preventiva.

2.4.Nuestra jurisprudencia ha establecido un canon de compensación entre las medidas cautelares y las penas de naturaleza relativamente heterogénea, que se concreta en atribuir un día de cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta por cada diez días de restricción de la libertad deambulatoria en virtud del establecimiento de la obligación de comparecencia apud acta( STS 1045/2013, de 7 de enero). Respecto de la retención de pasaporte, el módulo de compensación ha sido compensar un día de prisión por cada seis meses de duración de la medida ( SSTS 377/2019, de 23 de julio; 67/2021, de 28 de enero).

En todo caso, en nuestras sentencias 53/2015, de 26 de enero o 611/2020, de 16 de noviembre, proclamábamos que la compensación debe de hacerse, no de manera rígida, sino teniendo en cuenta el distinto grado de aflictividad que tenga la medida abonable en relación a la pena a compensar. Como recordábamos en la sentencia 629/2015, de 18 de octubre, el criterio de compensación ha de ser expresión de los principios de proporcionalidad y culpabilidad, lo que reflejó nuestro propio acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado el día 19 de diciembre de 2013, en el que se proclamó que 'la obligación de comparecencia periódica ante el órgano judicial es la consecuencia de una medida cautelar de libertad provisional. Como tal medida cautelar puede ser compensada conforme al art. 59 del Código Penal, atendiendo al grado de aflictividad que su efectivo y acreditado cumplimiento haya comportado'

Desde esta consideración, concurren en el caso presente dos elementos que subrayan un desajuste entre el estándar ordinario de compensación y la restitución que resulta equitativa para el presente supuesto:

i). De un lado, que el penado sea foráneo y tuviera su arraigo personal y familiar en el extranjero, concretamente en Argentina, sin otra vinculación con nuestro país que su presencia coyuntural en España por instruirse aquí el procedimiento en el que se adoptó la medida cautelar, evidencia que la restricción de salida del territorio nacional, aun explicada por el insoslayable riesgo de que pudiera pretender eludir la jurisdicción actuante, comportaba una penosidad límite y difícilmente comparable a otros supuestos en los que la prohibición de salida no compromete ni personal ni económicamente la forma cotidiana de vida del afectado, resintiendo solo obligaciones o decisiones temporales de salida. Un gravamen extraordinariamente marcado que el propio Tribunal Constitucional indicaba en su Sentencia 169/2001, de 16 de julio, con relación a este caso, al subrayar que el recurrente 'se trata de un ciudadano argentino cuya residencia, familia y trabajo se encuentran fuera de España. De modo que la sujeción personal del encausado al proceso en este caso, en atención al específico contenido limitativo de la garantía, constituye una situación especialmente gravosa para quien la sufre no comparable con los perjuicios que puedan ocasionar otras situaciones de libertad provisional condicionadas a otras garantías -fianza o prohibición del uso del permiso de circulación-, ni con los perjuicios que la misma medida puede ocasionar a una persona, nacional o extranjero, que ha residenciado su centro vital en España'.

ii).De otro, que la medida cautelar impuesta fuera finalmente respetada por el encausado durante más de tres años y que el Tribunal Constitucional proclamara que no había soporte legal habilitante para su imposición, no sólo evidencia una penosidad añadida por haber tenido que reclamar judicialmente la nulidad de la medida, sino por haber soportado de factouna restricción legalmente inaplicable. Y aunque no existe la posibilidad de una reparación íntegra del derecho, sí cabe, más allá de una indemnización económica que no consta siquiera que se reclamara, un resarcimiento sustitutorio o equitativo a partir de aplicar una compensación superior a la que correspondería a los encausados que hubieran sido sometidos a la misma restricción pero de forma legal y adecuada. Más aun cuando el Tribunal Constitucional anuló la medida, no sólo por la falta de previsión legal habilitante, sino por carecer la decisión de una ponderación de proporcionalidad para restringir el derecho fundamental afectado, exigencia que en la doctrina constitucional no resultaba novedosa para legitimar la restricción de derechos fundamentales ( STC 169/2001, de 16 de julio, FJ 10).

Por todo ello, se considera proporcionada la compensación de un día de privación de libertad por cada quince días o fracción de ese tiempo que el condenado estuvo cautelar e indebidamente privado de su pasaporte y del derecho de salir del territorio español sin previa autorización judicial. Sin perjuicio de la compensación que, además, le corresponda por la obligación de comparecenciaapud actaigualmente soportada.

El motivo debe estimarse parcialmente.

TERCERO.-El tercer motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la libertad, del artículo 17 de la Constitución Española, en relación con los artículos 9 y 24 de la misma Norma Suprema.

El motivo denuncia que el Auto recurrido, al compensar los 3 años, 6 meses y 22 días de efectiva retirada del pasaporte con el abono de 7 días del cumplimiento efectivo de la pena de prisión, está dando carta de naturaleza a la medida cautelar pese a que la STC 169/2001 anuló las resoluciones judiciales que la acordaron en la presente causa por carecer de previsión legal y, consiguientemente, por vulnerar el derecho a la libertad, cuya restricción se somete siempre a los principios de legalidad, judicialidad, proporcionalidad y necesidad.

Como indica el Ministerio Fiscal en su impugnación al recurso, la vulneración de derecho del recurrente a la libertad mediante la adopción de medidas cautelares no expresamente previstas en la ley tuvo su traducción en la nulidad de las decisiones judiciales que las acordaron y en la necesidad de la compensación de la medida cautelar en la pena finalmente impuesta. La violación de derechos fundamentales, aun judicialmente declarada, no autoriza a crear soluciones compensatorias contrarias a las normas penales de desarrollo, concretamente a lo dispuesto en los artículos 58 y 59 del Código Penal, en los términos que se han expuesto en el fundamento anterior.

El motivo se desestima.

CUARTO.-Conforme al artículo 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar parcialmente el motivo segundo de los formulados por la representación de Roberto. En su consecuencia, casamos la resolución impugnada en el sentido de declarar la indebida aplicación del artículo 59 del Código Penal, anulando la compensación acordada de 7 días en el cumplimiento de la pena de 25 años de cumplimiento efectivo de prisión impuesta a Roberto en la presente causa, por el tiempo de retirada de pasaporte del que era titular y de prohibición de salida del territorio nacional sin previa autorización del Juzgado instructor.

Declarar de oficio las costas recaídas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la Sección Tercera de la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Servicio Común de Ejecutorias, a los efectos procesales oportunos, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Pablo Llarena Conde

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Leopoldo Puente Segura Javier Hernández García