Sentencia Penal Nº 432/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 473/2021 de 21 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2018/0139375

Procedimiento Asunto penal 473/2021(Recurso de Apelación 394/2021)

Materia:Abuso sexual a menores de 16 años

Apelante / Apelado:D./Dña. Gabriel

PROCURADOR D./Dña. SUSANA CLEMENTE MARMOL

MINISTERIO FISCAL

Apelado:D./Dña. Adela

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN DE LA FUENTE BAONZA

D./Dña. Alejandra

PROCURADOR D./Dña. YOLANDA PULGAR JIMENO

SENTENCIA Nº 432/2021

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA

Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Ordinario 796/2020, sentencia de fecha 08/07/2021, en la que se declara probados los siguientes hechos:

'PRIMERO.- A.- Gabriel e Alejandra son los padres biológicos de Adela, nacida el NUM000 de 2001, con la que convivían desde su nacimiento.

Desde que Adela tenía 7 años, ha venido siendo objeto de tocamientos íntimos, y acciones libidinosas de carácter sexual por parte de su padre, que actuando con el ánimo de satisfacer su deseo sexual, sin solución de continuidad hasta que ha cumplido los 17 años.

Sin perjuicio de que hubieran otras acciones de tocamientos de menor intensidad, se han de resaltar las siguientes:

1º.- En fechas no determinadas del año 2008, en el domicilio familiar sito en la CALLE000 de Madrid, cuando Adela contaba con siete años de edad, el procesado Gabriel, guiado por el ánimo de satisfacer sus deseos sexuales y aprovechando que la niña estaba sola en el salón, la cogió en volandas, la sentó encima de sí y restregó repetidamente su miembro viril contra la vagina de la menor, estando ambos vestidos. En días posteriores del mismo año 2008, aprovechando el procesado que su hija Adela estaba a solas con él, la tumbó en la cama del dormitorio conyugal, en el que también dormía la niña, y, con ánimo libidinoso frotó repetidamente su miembro viril contra la vagina de sil hija.

2°.- Cuatro años después la familia vivía en la CALLE001 n° NUM001 de Madrid, En fecha no determinada pero cuando la niña tenía once años; en el dormitorio de la menor, Gabriel con un ánimo lubrico, tras restregar su miembro viril contra las nalgas de Adela, se bajó los pantalones y los calzoncillos y, al tiempo que agarraba a la niña para que no huyera, le bajo los leggings y las braguitas que llevaba y la penetró analmente sin preservativo, causándole con ello dolor.

Instantes después, entró a la habitación la madre de la menor Alejandra, que vió como Gabriel se cayó de la cama, sin que esté acreditado que viera la acción de su cónyuge sobre la hija, ésta preguntó a su hija por lo ocurrido, no refiriéndole la niña nada de lo sucedido.

3º,- Cuando Adela tenía ya catorce años de edad, sería el año 2015, sobre las siete de la mañana entró el procesado en la habitación de su hija para que se levantara para ir al colegio. Tras despertarla, y aprovechando que estaban solos en el domicilio, el procesado llevó a su hija a la habitación conyugal, y, pese a su oposición, la tumbó en la cama, se quitó los calzoncillos y guiado por un ánimo lúbrico restregó primero su pene contra los glúteos de su hija y la penetró analmente sin preservativo, yéndose al baño para eyacular, momento que Adela aprovechó para irse a su dormitorio y encerrarse en él, Este comportamiento lo repitió el acusado en otras ocasiones posteriores, aprovechando que se encontraba solo con su hija en el domicilio. Así, en otra idéntica ocasión posterior, cuando Adela tenía catorce años de edad, estando a primera hora de la mañana la niña ya preparada para al colegio con el uniforme puesto, el procesado colocó una silla sobre la puerta de entrada al salón y, pese a la oposición de su hija, la obligó a ponerse de rodillas en la silla con las manos en el respaldo, dándole la espalda, tras lo que el procesado le subió la falda y la penetró analmente, causándole con ello dolor.

4°.- A la edad de quince o dieciséis años el procesado entró en el dormitorio de su hija Adela y, pese a su negativa la penetró vaginalmente, siendo la primera vez que lo hacía por dicha vía, El día 20 de septiembre de 2018, en la víspera del decimoséptimo cumpleaños, Adela estaba en, su cuarto vestida con un top deportivo y un pantalón de chándal, y el procesado entró y primero le hizo fotos y después le tocó los pechos por encima de la ropa guiado por un ánimo lúbribo.

B.- Estos hechos fueron progresivamenie deteriorando la salud mental de Adela. Por ello, estando aún en Educación Primaria, la niña fue derivada al psicólogo de su centro escolar por el llamativo retraimiento que empezó a mostrar, y con doce años fue derivada a Psicología Infantil por parte de su pediatra de atención primaria por empezar a sufrir eneuresis psicógena nocturna - dolencia que aún persiste-, sin que se iniciara tratamiento alguno, Su rendimiento académico fue empeorando paulatinamente. Siendo adolescente, con unos 14 años, Adela se realizó cortes en la cara palmar del antebrazo izquierdo, Adela presenta en la actualidad un DIRECCION000 con DIRECCION001. Estas dolencias le ocasionan disminución del estado de ánimo, labilidad emocional, alteraciones del sueño con insomnio y pesadillas recurrentes, sentimientos de culpa y vergüenza, ansiedad con somatizaciones, tendencia al retraimiento social, disminución reciente del rendimiento académico y malestar clínicamente significativo ante el contacto físico con terceros y en el área afectiva, relacional sexual. Dichas dolencias precisan de tratamiento psiquiátrico de periodicidad mensual con tratamiento farmacológico diario - y de psicoterapia de periodicidad semanal.

Sobre las tres de la mañana del 22 de septiembre de 2018, actuando con el ánimo de quitarse la vida, Adela ingirió once pastillas de un gramo de paracetamol, sustancia que en dicha concentración es tóxica y podría haber causado su fallecimiento de no haber recibido asistencia hospitalaria de urgencia en el HOSPITAL000.

C.- No consta que Alejandra llegara a conocer estos hechos, ni que los consintiera o disculpara.

Por auto de fecha 24 de septiembre de 2018 del Juzgado de Instrucción n° 16 de Madrid se prohibió al procesado Gabriel acercarse a una distancia inferior a 300 metros a su hija Adela y a cualquier lugar en que se encuentre y prohibición de comunicar con ella por cualquier medio.

Gabriel está en prisión provisional por estos hechos desde el día 5.07.21, por orden de este Tribunal'.

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Gabriel como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual sobre menor, con acceso carnal y prevalimiento, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas, a la penas de QUINCE AÑOS de prisión y la pena de libertad vigilada por tiempo de 9 años.

Se le impone también la pena accesoria prevista en el art. 55 del Código Penal de inhabilitación absoluta durante el plazo de 10 años y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo absoluta durante el tiempo de la condena.

Asimismo, en aplicación del artículo 57 del Código Penal, se impone a la prohibición de acercarse a la menor Adela a una distancia no inferior a 500 metros de su residencia o lugar de estudio y de comunicarse con ella por cualquier medio por el tiempo de 17 años.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se le abonará el tiempo privado de libertad por esta causa.

Gabriel indemnizará a Adela con la cantidad de 30.000 euros. Se condena a Gabriel al pago de un tercio de las costas del juicio.

Que ABSOLVEMOS a Alejandra de todas las pretensiones deducidas en su contra, con todos los pronunciamientos favorables.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares adoptadas contra Alejandra.

Que ABSOLVEMOS a Gabriel de las demás acusaciones deducidas en su contra.

Se declaran de oficio dos tercios de las costas devengadas.

NO HA LUGAR a deducir testimonio contra Adriano'.

TERCERO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de Gabriel y por el Ministerio Fiscal, recursos impugnados por la representación procesal de Adela, Alejandra, Gabriel y por el Ministerio Fiscal interesando la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.

CUARTO.-Admitidos los recursos en ambos efectos y tramitados de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que remite el artículo 846 ter ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

QUINTO.-Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 21/12/2021.

Es ponente la Ilma. Dª MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-La sentencia de primer grado jurisdiccional condenó a Gabriel, en los términos expuestos ut supra, como autor de un delito continuado de abuso sexual con acceso carnal y prevalimiento, ex artículo 183.1.3 primer inciso y 4 d) en relación con 74 del Código Penal, texto conferido por Ley Orgánica 5/2010, delito cometido contra su hija Adela, y descartó otros delitos de abuso sexual cometidos contra la misma y un delito de lesiones psíquicas, como también absolvió a Alejandra de tres delitos, uno continuado, de abuso sexual relativos a la misma menor y denegó la deducción de testimonio contra Adriano por presunta comisión de delitos contra la indemnidad sexual de la perjudicada.

Frente a dicha resolución se alzan el Sr. Gabriel y el Ministerio Fiscal, postulando aquél su libre absolución, y subsidiariamente reducción de la pena impuesta, y la Acusación Pública la condena por los hechos, delitos y penas señalados en sus conclusiones definitivas respecto a Gabriel e Adela.

TERCERO.- I.El recurso entablado por Gabriel denuncia vulneración del artículo 24.2 de la Constitución española, en cuanto reconoce el derecho a la presunción de inocencia, y error en la valoración de la prueba '...por aplicación indebida de la doctrina de la declaración de la víctima como única prueba de cargo a efectos de enervar la presunción de inocencia', y en el desarrollo de esta tesis, a la que dedica las alegaciones segunda y tercera, cuestiona la oportunidad de que fuera asentada dicha doctrina en tanto, dice, la infracción no ocurrió en la intimidad pues ya en la denuncia se deja claro que fue testigo de uno de los episodios la madre de la denunciante y tuvo noticia de referencia el hijo mayor, pero el tribunal, ante la negación de los hechos por estos dos familiares, ha convertido '...por un extraño arte de alquimia jurídica un delito con testigos en un delito cometido en la intimidad, así ha podido ignorar el fracaso del proceso probatorio y asegurar la condena' y ello, se añade, ignorando los testimonios de esos dos testigos, que evidencian falta de veracidad en la declaración de la víctima, mecanismo que el recurrente llega a calificar de 'fraude de ley' conculcador de la presunción de inocencia.

Además analiza el disconforme la declaración de Adela, negándole las características que conforme a la doctrina legal la harían aceptable como prueba de cargo y subrayando la imposibilidad de otorgar credibilidad parcial a la víctima.

II.Vaya por delante que nuestra función no consiste en realizar una nueva valoración de la prueba practicada ante el Tribunal a quo, pues al mismo corresponde esa tarea, sino que nos compete constatar la existencia de prueba lícita y regular, con signo adecuado para apoyar un relato fáctico con relevancia penal.

Como reitera el Tribunal Supremo en doctrina de la que es representativa la reciente sentencia de 14 de julio de 2021 ' Cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

-En primer lugar debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

-En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 , 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

Y más adelante añade: ' Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza. Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio 'in dubio pro reo'. Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

Consecuentemente el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98 , 117/2000 , SSTS. 1171/200, 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1333/2009 , 104/2010 , 1071/2010 , 365/2011 , 1105/2011 )'.

III.Por lo demás, el hecho de que la prueba esencial soporte de la condena sea el testimonio de la víctima es compatible con la presunción de inocencia, y la palabra de un sólo testigo puede ser suficiente, en abstracto, para alcanzar la convicción subjetiva, aunque, desde luego, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional torne imposible apoyar una condena sobre la mera creencia, sin explicar por qué es objetiva y racionalmente aceptable, idónea para obtener la certeza necesaria; de ahí que cuando una condena descanse esencialmente en un único testimonio se precise intensificar el esfuerzo de motivación fáctica.

Sobre el testimonio de la víctima, su valor y caracteres, sintetiza la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2021 lo siguiente:

'...en casos como el presente en los que se analizan hechos que, por las circunstancias en que se producen, es altamente frecuente que el testimonio de la víctima, haya sido o no denunciante de los mismos, se erige en la principal prueba sometida al examen del tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia, hemos dicho ( SSTS 461/2020, de 17-9 ; 251/2018, de 24-5 ) que en el caso del acusado sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24CE , y entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra si mismo. En cambio, la versión de la víctima debe ser valorada desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre , o 258/2007, de 18 de diciembre , lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

La STS. 381/2014 de 21.5 , insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

En concurrente criterio la STS 29/2017, de 25 de enero , expone que la testifical de la víctima puede ser prueba suficiente si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio 'por imperativo legal'. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre , con cita de la 1168/2001, de 15 de junio , se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, 'esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son, elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena'.

IV.Pues bien, de inicio es preciso aclarar que el recurrente sostiene sin fundamento la exclusiva aplicabilidad del valor inculpatorio de la declaración de la víctima a los delitos ocurridos en la intimidad. Que se haya gestado doctrina legal y científica en punto a la transcendencia incriminatoria del testimonio único de cargo, y la mayor parte de los pronunciamientos judiciales que tratan la cuestión hayan visto la luz en el enjuiciamiento de delitos contra la libertad o la indemnidad sexual ocurridos con clandestinidad, no implica que el testimonio de la víctima o perjudicado no sea medio idóneo y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia en el caso de que terceros hayan tenido, o podido tener, noticia de los hechos.

V. En otro orden de cosas, con título 'Sobre la credibilidad parcial de la víctima' el recurrente suscita la cuestión de la divisibilidad y acotamiento del crédito concedido al testimonio de la víctima, pues, dice, el tribunal a quo confió en su versión relativa a la conducta desplegada por el Sr. Gabriel - afianzando así la condena como autor material del delito - y no creyó lo declarado sobre la Sra. Alejandra - descartando en consecuencia la condena como colaboradora necesaria o como coautora -, siendo inviable en tesis del apelante la credibilidad parcial como método para desvirtuar la presunción de inocencia pues la declaración de la víctima es un todo en su conjunto, indivisible.

Sin embargo la Sala de instancia razona que sobre la intervención de Alejandra en los hechos no se ha probado ni conocimiento ni participación, y reseña que Adela dijo en el juicio ignorar lo que su madre pudo alcanzar a ver, a propósito de los hechos sucedidos en la CALLE001 Nº NUM001 cuando la menor tenía once años, y añadió que no le dijo nada a su progenitora. El propio apelante se ve en necesidad de reconocer que la víctima en el plenario fue 'imprecisa' aunque en sede policial y en fase de instrucción inculpara a su madre. Por lo demás el criterio judicial que descarta la intervención y el conocimiento de los hechos por la Sra. Alejandra se forjó adicionalmente por otros medios probatorios, cuales son la propia declaración autoexculpatoria y el testimonio del agente del Cuerpo Nacional de Policía con carnet Nº. NUM002, presente cuando las doctoras del Servicio de Urgencias del HOSPITAL000 comunicaron los sucesos a la progenitora, mostrando ésta incredulidad.

En definitiva, ni la víctima inculpó a su madre en el juicio, sino lo contrario, ni el tribunal diseccionó sus manifestaciones de forma injustificada o carente de congruencia; la integridad e inescindibilidad del testimonio no se ve afectado anómalamente.

VI.Por otro lado estima el recurrente incumplidos los requisitos que confieren a la declaración de la víctima como única prueba de cargo capacidad para enervar la presunción de inocencia. Ninguno de los reproches formulados tiene consistencia para detractar el testimonio de la Sra. Adela. Veámoslo.

La credibilidad subjetiva no se resiente porque el intento autolítico que desembocó en atención hospitalaria de la menor viniese precedido por un desacuerdo puntual en la celebración de su cumpleaños o porque el entorno familiar fuese conflictivo o desestructurado, pues ni la rebeldía propia de la adolescencia ni enfrentamientos derivados de la convivencia refrendan un deseo de venganza o resentimiento capaz de motivar una invención tan grave, como tampoco el supuesto rencor hacia su madre a raíz del comportamiento de un tío materno de la menor podría desembocar en una imputación falaz frente al progenitor, y carece de lógica relacionar la denuncia con la actuación de un tercero. Es inasumible además la acerada crítica que imputa a la menor una tremenda capacidad de adecuar su discurso a los objetivos pretendidos, la absolución en el caso de su madre y la condena en el de su padre, por motivos espurios, motivos que no llega a desvelar el recurrente.

En punto a la credibilidad objetiva, la realidad es que los sucesos están refrendados por los informes periciales y dictámenes de distintos facultativos, así, la doctora María Cristina, que atendió a Adela tras el intento autolítico refirió como un dato cierto la narración por la joven de los abusos sufridos durante años y falta de protección por su entorno, y la Psiquiatra Sra. Ángela, del mismo centro, HOSPITAL000, dio credibilidad al relato de la paciente vista su situación psicopatológica; el informe emitido por la Psiquiatra Forense doctora Camila describe un cuadro de síntomas acorde a una insania relacionada con abusos sexuales, y el informe psicológico emitido por la Psicólogas con identificación profesional NUM003 y NUM004, del Centro de Atención Integral a Mujeres Víctimas de Violencia Sexual de la Comunidad de Madrid, ratificado en el plenario, es categórico al diagnosticar la sintomatología propia de las víctimas de violencia sexual; no cabe orillar este conjunto de dictámenes que describen una situación psicológica congruente al abuso denunciado. Por lo demás la falta de refrendo en la declaración de los familiares próximos tiene explicación: respecto a la Sra. Alejandra, madre de la menor, recuérdese que declaró en posición de acusada y su relato estaba amparado por el derecho a no confesarse culpable, y el hermano de la víctima Luis Enrique aunque renunció a la dispensa ex artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es obvio la escasa verosimilitud que cabe conceder a sus manifestaciones, por su vinculación al entorno familiar.

A mayor abundamiento la ausencia de secuelas físicas tales como cicatrices por penetraciones anales o vaginales, vistas las explicaciones ofrecidas por los facultativas forenses Sra. Filomena y Sr. Frida ha de ser entendida como un dato neutro, que no permite confirmar pero tampoco descartar las vejaciones.

Por último, cierto es que la situación de estrés postraumático resultante de abuso sexual puede, como hipótesis, estar relacionada con la supuesta actuación de un tercero, tío materno de la menor, pero esto no desvirtúa el nexo con los abusos enjuiciados, que duraron diez años y revistieron una gravedad e intensidad significativas.

Para terminar, la persistencia en la incriminación no ofrece duda, pues el relato ha sido siempre el mismo, como respecto a la fase policial sostuvieron los funcionarios con carnet profesional Nº NUM005 y NUM002, coincidente con las declaraciones sumarial y del plenario, aunque el trascurso de los años, la corta edad de la víctima cuando comenzaron los desafueros y la reiteración de los mismos impidan una mayor precisión cronológica, sobre todo respecto a los iniciales episodios.

CUARTO.-El tercer motivo opuesto por el acusado tiene como rúbrica 'Vulneración del principio de proporcionalidad de la pena e incorrecta aplicación del artículo 74.1 del Código Penal'.

Sostiene el recurrente que el legislador ya valora la gravedad del hecho anudando una pena privativa de libertad de ocho a doce años, reproche penal suficiente que da respuesta a los padecimientos de la víctima, como también la responsabilidad civil impuesta, por lo que el agravamiento de la pena conforme a la previsión del artículo 74.1 del Código Penal requiere una justificación objetiva ausente en este caso. Añade que ese posible incremento punitivo - pena superior en grado - constituye 'un auténtico subtipo agravado para los delitos continuados' y como tal no cabe su aplicación sino lo solicita alguna de las partes acusadoras; en apoyo cita doctrina legal relativa al principio acusatorio y vinculación del juzgador al doble condicionamiento fáctico y jurídico de la acusación.

Ninguno de los eslabones de este discurso es atendible.

Partimos de la operatividad del principio acusatorio en la vertientes fáctica y jurídica, del deber de congruencia entre acusación y fallo en lo que respecta a la pena imponible como manifestación de ese postulado, e imposibilidad de imponer pena que exceda por su gravedad, naturaleza o cuantía de la pedida por la partes acusadoras, y ello porque, como explica la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 47/2020, de 15 de junio, el acusado ejerce el derecho constitucional de defensa sobre la concreta pena solicitada por la acusación por los hechos imputados y la calificación jurídica que estos le merecen, y no sobre otra pretensión punitiva distinta, sin que en modo alguno le sea exigible vaticinar y defenderse de hipotéticas y futuribles penas que pudiera decidir el órgano judicial, y que excedan por su gravedad, naturaleza o cuantía de las solicitadas por la acusación.

Pero el recurrente silencia que la Acusación Pública atribuyó al acusado la comisión de cinco delitos de abuso sexual con prevalimiento, algunos con carácter de continuados, de tal forma que, como advierte el Ministerio Fiscal al impugnar la sentencia, se sostuvo lo siguiente:

a) Los hechos narrados en los números 1 y 2 de la conclusión primera [que son, cabe observar ahora, declarados probados por la Sentencia en el Hecho Probado Primero A. 1°] constituyen en suconjunto un delito continuado de abuso sexual con prevalimiento de la vulnerabilidad de la víctima (de siete años en el momento de los hechos) y de la condición de ascendiente del autor del art. 181.1 , 2 , 3 y 4, el art. 180.1.3a y 4a y el art. 74.1 y 3 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos -el que estuvo en vigor entre el 21 de mayo de 1999 y el 23 de diciembre de 2010-, que no es menos favorable al reo que los textos posteriores.

b) El hecho narrado en el número 3 de la conclusión anterior [que es declarado probados por la sentencia en el Hecho Probado Primero A. 2° en lo que respecta al acusado Gabriel] constituye undelito de abuso sexual a menor de trece años(once años tenía la perjudicada en ese momento) con acceso carnal por vía anal con prevalimiento de la condición de ascendiente del autor,del arte. 163.173 primera inciso N) dele Código Penal vigente al tiempo de los hechos estuvo en vigor entre el 23 de diciembre de 2010 y el 1 de julio de 2015-, que no es menos favorable al reo que los textos posteriores.

c) Los hechos narrados en los números 4 y 5 de la conclusión anterior [declarados probados por la sentencia en el Hecho Probado Primero A. 3°] constituyen en su conjunto undelito continuado de abuso sexual con acceso carnal por vía anal y con prevalimiento de la vulnerabilidad de la víctima por razón de su edad(catorce años tenía entonces la perjudicada) y de la condición de ascendiente del autorde los art. 181.1.3.4 y 5, 180.1. 3a y 4a y 74.1 y 3 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos -que estuvo en vigor entre el 23 de diciembre de 2010 y el 1 de julio de 2015-, que no es menos favorable al reo que los textos posteriores.

d) El hecho narrado en el número 6 de la conclusión anterior [declarado probado por la sentencia en el Hecho Probado Primero A. 4°, primer inciso] constituye undelito de abuso sexual con acceso carnal por vía vaginal y prevalimiento de la de la vulnerabilidad de la víctima por razón de su edad(en beneficio del reo se estima que era ya mayor de dieciséis, si bien menor de dieciocho años) y de la condición de ascendiente del autorde los art. 181.1.3.4 y 5, 180.1.38 y 48 del Código Penal que estaba en vigor al tiempo de este hecho (posterior al 1 de julio de 2015), y que es coincidente en lo que es de aplicación con la redacción actual de dicho texto legal.

e) El hecho narrado en el número 7 de la conclusión anterior [declarado probado por la sentencia en el Hecho Probado Primero A. 4°, segundo inciso] constituye undelito de abuso sexual con prevalimiento de la de la vulnerabilidad de la víctima por razón de su edad(mayor de dieciséis y menor de dieciocho años) y de la condición de ascendiente del autordel art. 181.1, 3 y 5, el art. 180.1.4a del Código Penal.

f) Un delito de lesiones psíquicas agravadas por ser la víctima una persona especialmente vulnerable que conviva con el autordel art. 147.1 y 148.5° del Código Penal. Esta calificación, aun no compartida por la Acusación Particular, comportó la solicitud de penas privativas de libertad que sumaban 43 años de prisión. De ahí que no existiera en la determinación de las sanciones un desbordamiento punitivo sin amparo en la tesis acusatoria.

Además el tribunal, que descartó aplicar ciclos diferenciados, cada uno con pluralidad de acciones constitutivas, por grupos, de un concurso real, aplicó una sola continuidad delictiva abarcadora de todos los episodios, optando por aplicar el incremento punitivo de ascenso en grado, pena adecuada a su entender por las circunstancias del hecho y los sufrimientos continuos, permanentes y graves causados a la menor, criterio que compartimos.

Desde luego la proporcionalidad de la pena ha de informar la tarea de individualización sancionadora, y es un valor reconocido por el Tribunal Constitucional - p.e. STC 136/2000, de 20 de junio - y también por el Tribunal Supremo en base a los artículos 10 de la Constitución española, 10 y 18 del Convenio de Roma, y la concreta determinación de la sanción a imponer necesariamente ha de guardar correspondencia con la gravedad del hecho, ponderando el desvalor de la conducta y del resultado; la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en su artículo 49, titulado 'principios de legalidad y proporcionalidad de los delitos y las penas', prevé en el párrafo 3º que la intensidad de las penas no sea desproporcionada en relación a la infracción. En nuestro caso no existió exasperación punitiva.

QUINTO.-El recurso entablado por el Ministerio Fiscal denuncia en primer término indebida aplicación del artículo 74 del Código Penal, pues predicando la aplicación del instituto de la continuidad delictiva considera que la construcción técnica acogida por la Sala no guarda acomodo a la disciplina legal impuesta por el meritado precepto ni a la doctrina legal surgida para su aplicación, en tanto no concurre en todos los hechos el requisito de homogeneidad en el modus operandi ni conexión temporal, y antes bien se trataría de modalidades delictivas muy diferentes y con lapsos temporales de cuatro, tres y un año, por lo que a su parecer resulta más ajustado al tenor literal del artículo 74 del Código Penal y a la jurisprudencia apreciar sólo la continuidad delictiva entre los hechos 1 y 2, y 4 y 5 conforme al escrito de conclusiones definitivas, calificando y penando por separado los demás.

Sin poner en duda que la susodicha norma jurídica, como cualquier otra, es susceptible de múltiples interpretaciones entendemos que en el presente caso la noción de continuidad delictiva fue correctamente asentada. Son requisitos para que entre en escena esa modalidad delictiva una pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los tribunales, la concurrencia de un dolo unitario que trasparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierdan su sustantividad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentaria en una sola y única programación de los mismos, realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio temporales próximas, y unidad o semejanza de precepto penal violado - de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo -, unidad de sujeto activo, y homogeneidad en el modus operandi, por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines, dándose además ahora la unidad de sujeto pasivo exigible para establecer la noción en el caso de delitos contra la idemnidad o la libertad sexual. La doctrina legal pone el acento en que en los hechos enjuiciados se aprecie un dolo de continuidad, con existencia de un plan preconcebido o aprovechamiento de idéntica ocasión.

Tal es lo sucedido en el caso que nos ocupa. El relato histórico deja ver un conjunto de actos contrarios a la indemnidad sexual de la menor y no separables; revelan globalidad en el propósito de empleo sexual con prevalimiento de relaciones familiares y progresión delictiva, con incremento de la intensidad lesiva del bien jurídico protegido - intangibilidad y libertad sexual -; el aprovechamiento reiterado de circunstancias temporo espaciales propicias a la indefensión de la menor es patente, e inane el cambio de domicilio familiar pues el elemento definitorio es el ámbito de intimidad que ofrece el hogar, al margen de su concreta ubicación.

No nos pasa desapercibido que en el último episodio descrito en el factum - ocurrido el día 20 de septiembre de 2018 - la víctima tenía 16 años, sin embargo el relato, desprovisto de mayores precisiones no sustenta una calificación independiente.

Al margen de lo expuesto, obsérvese que reconsiderar la tesis de la Sala de instancia en punto a algunos extremos relativos a la continuidad delictiva exigiría revalorar pruebas de naturaleza personal, celebradas ante el tribunal sentenciador y apreciadas con las ventajas propias de la inmediación. Así, las manifestaciones de la víctima cuando sitúa en el tiempo los desafueros, conectándolos, y dejando ver que la individualización de actos narrados no es sino una especificación de recuerdos, no de hechos separables, pues entre esos episodios hubo otros semejantes, es valorado por la Sala de determinada forma, descartando la existencia de 'actos diferenciados' y constitutivos de grupos, conclusión aceptable.

SEXTO.-El segundo motivo del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal sostiene que los artículos 147 y 148 del Código Penal fueron indebidamente inaplicados, pues, en síntesis, los efectos del abuso a que fue sometida la víctima en su salud psíquica son merecedores de reproche independiente y han de ser calificados autónomamente como delito de lesiones psíquicas causadas con dolo eventual a persona especialmente vulnerable que convivía con el autor.

Al margen de otras consideraciones que más adelante haremos sobre el reexamen de pruebas de naturaleza personal practicadas ante el órgano a quo y límites impuestos por el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con 790.2, como quiera que el Ministerio Fiscal conceptúa de error iuris la inaplicación de los meritados preceptos, cumple recordar que ante la disyuntiva que plantea la calificación jurídica de las lesiones causadas por los ataques a la libertad o la indemnidad sexual, se ha ido perfilando un cuerpo de doctrina legal, y a propósito de las lesiones psíquicas ya el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 10 de octubre de 2003 tomó el siguiente acuerdo 'las alteraciones psíquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamentequedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente por aplicación del principio de consunción del art. 8.3 del C.P., sin perjuicio de su valoración a efectos de responsabilidad civil', confirmado lo ya dicho en sentencia de fecha 16 de julio de 2003; no obstante matiza la posterior sentencia de 14 de diciembre de 2004 que 'con la palabra ordinariamente queda abierta la puerta a la posibilidad de que en algunos casos pudieran castigarse estas lesiones psíquicas como constitutivas del delito del art. 147, siempre que nos encontremos frente a algún caso excepcional, que para ser tal habría de reunir dos condiciones: una, objetiva, por existir una agresión fuera de lo normal por su intensidad o por su duración o por ambas cosas; otra, subjetiva, porque en todo caso tal resultado de lesión psíquica, ha de quedar abarcado por el dolo, aunque se trate de dolo eventual...', y, en suma, será necesario determinar mediante prueba pericial si la conturbación psíquica padecida a consecuencia de la agresión determina un resultado que pueda ser tenido como autónomo e incardinable en el delito de lesiones, como con unos términos u otros corrobora jurisprudencia representada por las sentencias de 9 de noviembre de 2005 y 20 de abril de 2007.

En el caso de méritos el daño psíquico inferido tiene refrendo probatorio mas entendemos, como la Sala de instancia, que ha de quedar embebido en el delito contra la indemnidad sexual, al que son trasladables las anteriores consideraciones jurisprudenciales, al presentar Adela en la actualidad un DIRECCION000 en tratamiento facultativo, secuela con frecuencia anudada a victimizaciones de esta clase, a lo que se añade la falta de constatación sobre la proyección del dolo del autor, que ignoramos abarcara, siquiera a título de eventual, la causación de lesiones.

SÉPTIMO.- I.El tercer motivo con que la Acusación Pública objeta la sentencia se titula 'Sobre la indebida absolución de la acusada Alejandra', y en su desarrollo censura la valoración de la prueba por la Sala de instancia en punto a la conducta de la coacusada, subrayando el aquietamiento de que habría hecho gala ante los abusos padecidos por su hija, a pesar de que ostentaba la posición de garante. Termina el Ministerio Fiscal impetrando la condena por los delitos a ella imputados en fase de conclusiones definitivas.

Observamos que la argumentación abarca reflexiones sobre la apreciación de prueba de naturaleza personal - declaración de la propia Sra. Alejandra y de la víctima - y estas pruebas de naturaleza personal impiden la pretendida reconsideración, pues su correcta y adecuada apreciación exige necesariamente práctica a presencia del órgano judicial que las valora.

Como explica la sentencia del Tribunal Constitucional nº 88/2013, de 11 de abril, 'se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4; o 43/2013, de 25 de febrero, FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4, o 1/2010, de 11 de enero, FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración - como es el caso de pruebas documentales (así, STC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5 o 153/2011, de 17 de octubre, FJ 4), pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6; o 142/2011, de 26 de septiembre, FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6; o 91/2009, de 20 de abril, FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 o 2/2013, de 14 de enero, FJ 6).

Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito, se ha venido considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002, que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías era verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamentaba en elementos de prueba que exigieran inmediación (por todas, entre las últimas, SSTC 127/2010, de 29 de noviembre, FFJJ 3 y 4; o 126/2012, de 18 de junio, FJ 3); o, por el contrario, se vinculaba con pruebas que no tuvieran carácter personal (así, STC 137/2007, de 4 de junio, FJ 3) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados, argumentando que, en este último caso, se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación (por todas, SSTC 328/2006, de 20 de noviembre FJ 3; o 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 2). '

Y añade después: ' Este Tribunal ha realizado una lectura para complementar las garantías del acusado en la segunda instancia en la STC 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3, señalando que, también de conformidad con la misma doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos recogida en la STC 167/2002, en aquellos casos en los que se condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, o se agravan sus consecuencias, debe igualmente atenderse a la eventual exigencia de la audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE).

A partir de ello, este Tribunal ha concretado que la exigencia de presencia del acusado en el juicio de segunda instancia se produce en los supuestos en que se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, habida cuenta de que su objeto es posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Por tanto, sólo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril, FJ 3; o 153/2011, de 17 de octubre, FJ 6).

A este respecto, cabe destacar que la STC 201/2012, de 12 de noviembre, FJ 5, ha vinculado esta ampliación de las garantías del acusado en la segunda instancia con la más reciente jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que se pone de relieve la necesidad de esta ampliación, insistiendo en que cuando el Tribunal de segunda instancia ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa, por lo que será indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del jueza quoen cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas (así, SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, §39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; y, con posterioridad, STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España ).

Más en concreto, y por lo que se refiere a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009, ha recordado 'que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quollega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado' ( STC 126/2012, de 18 de junio, FJ 4).'

En conclusión, como ya sostuvo la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal.

A propósito de esta imposibilidad son también dignas de mención las sentencias del Tribunal constitucional 120/2009, de 18 de mayo, relativa a la prueba pericial, que admitió pudiera ser valorada sin necesidad de oír a los peritos cuando el Tribunal de apelación valore dicha prueba sólo a través del reflejo escrito que la documenta - STC 75/2006, de 13 de marzo-no cabe, sin embargo, cuando el perito haya prestado declaración en el acto del juicio oral con el fin de explicar, aclarar o ampliar un informe, dado el carácter personal que en tal caso adquiere este medio de prueba - SSTC 10/2004, de 9 de febrero, 360/2006, de 18 de diciembre y 21/2009, de 26 de enero-. Y respecto a la acreditación del elemento subjetivo cumple citar las SSTC 36/2008, de 25 de febrero, 150/2009 y 170/2009, que abordan supuestos en que la acreditación del animus es extraída por el Tribunal de apelación de pruebas de carácter personal valoradas de distinta forma por el órgano de instancia, pues, en definitiva, tal proceder vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías.

Recientemente la STC 1/2020, de 14 de enero, reitera los criterios anteriormente expuestos, y la STEDH de 14 de enero de 2020, asunto Pardo Campoy y Lozano Rodríguez c. España insiste también en su previa doctrina, entendiendo vulnerado el artículo 6.1 del Convenio por la condena de los demandantes en apelación tras un cambio en la valoración de elementos como la existencia de dolo sin que aquellos hayan tenido la oportunidad de ser oídos presencialmente y de impugnar dicha valoración mediante un examen contradictorio durante una audiencia pública.

II.En definitiva, respetando dicha doctrina cabrían dos interpretaciones, aceptar como factible la revocación de una sentencia absolutoria practicando de nuevo en segunda instancia las pruebas personales cuya valoración exige inmediación, medida que no es legalmente posible conforme al tenor del artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ciñe la actividad heurística en la apelación a las diligencias probatorias que no se pudo proponer en la primera instancia, las indebidamente denegadas, con oportuna protesta, y las admitidas no practicadas por causa no imputable al solicitante, o entender que no cabe de facto revocar en segunda instancia sentencias absolutorias dictadas en causas en que la apreciación de la prueba dependa en gran medida de dicho postulado, y esta Sala entiende oportuno seguir este segundo criterio, respetuoso del veto impuesto por el artículo 792.2, primer inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, máxime porque conforme a la doctrina legal representada por la sentencia de 19 de julio de 2012 no cabía la práctica de prueba interesada por el Ministerio Fiscal en su escrito de apelación, al no existir un trámite específico en la sustanciación del recurso de apelación para oir al acusado y a posible testigos, ante la concluyente redacción del artículo 790.3, precepto taxativo y que en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.

III.En suma, la pretensión deducida por el Ministerio Público, revocación de la sentencia y que este Tribunal pronuncie otra que condene a la Sra. Adela, no puede ser acogida.

OCTAVO.-En orden a la responsabilidad civil el Ministerio Fiscal tacha de insuficiente la cantidad concedida - 30.000 euros - mitad de la solicitada por ambas partes acusadoras, a pesar de las secuelas persistentes en la salud psíquica de la víctima, quien padece DIRECCION000 con DIRECCION001, etiológicamente relacionado con las sevicias infligidas, dolencia que le ocasiona disminución del estado de ánimo, labilidad emocional, alteraciones del sueño con insomnio y pesadillas recurrentes, sentimientos de culpa y vergüenza, ansiedad con somatizaciones, tendencia al retraimiento social, disminución del rendimiento académico y malestar ante el contacto físico con terceros y en el área afectiva, relacional y sexual, lo que hace preciso tratamiento psíquico y farmacológico, y subraya que la perjudicada trató de quitarse la vida el día 22 de septiembre de 2018, y con posterioridad protagonizó una nueva tentativa autolítica en marzo de 2019. En apoyo de la pretensión revocatoria menciona el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

Sin embargo en el presente caso nos encontramos la particularidad de que la perjudicada, personada como parte acusadora y ejerciente de las acciones penal y civil, aun sin reserva ni renuncia expresa que imposibilite la actuación del Ministerio Fiscal conforme a las previsiones de los artículos 108 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin embargo ha consentido la sentencia en todos sus aspectos, también en lo tocante a la responsabilidad civil, aquietándose ante una estimación parcial de su pretensión resarcitoria.

Además, la siempre dificultosa determinación del quantum indemnizatorio en el caso de infracciones penales fuente de daño moral y secuelas para la salud psíquica ha llevado al tribunal de instancia a fijar prudencialmente, teniendo en consideración los bienes jurídicos afectados y las circunstancias en que se produjeron los hechos, la suma a satisfacer por el infractor en 30.000 euros, suma que no cabe entender cicatera, y aunque ciertamente desde la óptica subjetiva de cada operador jurídico puede ser tildada, o no, de suficiente, no se aparta de la práctica forense.

NOVENO.-La postrera queja del Ministerio Fiscal alude a la negativa de la Sala a deducir testimonio frente a Adriano por los delitos contra la indemnidad sexual de la Sra. Adela.

Entiende la Acusación Pública que el testimonio de la víctima ha sido acertadamente creído por el tribunal sentenciador en todos sus extremos, salvo aparentemente en éste, pese al refrendo prestado por los acusados y el hermano de la joven, quienes manifestaron que a raíz de que la entonces menor narrase lo que había hecho su tío dejaron de tener relación con él, por lo que, sin estar prescritos los hechos, procede la deducción de testimonio.

La Sala denegó la solicitud por mor de lo dispuesto en el artículo 191 del Código Penal, y con ello entendemos que descartó la actuación ex officio, mas esto no obstaculiza que actué el Ministerio Fiscal como autoriza el precepto y contempla también el artículo 105 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si entiende desvalida a la víctima, o que la propia Sra. Adela, a día de hoy mayor de edad, como titular del bien jurídico protegido, allane el requisito de procedibilidad, de relativo rigor, pues sólo se exige denuncia, incluso por mera comparecencia de la víctima en sede judicial.

DÉCIMO.-En mérito a las anteriores consideraciones cumple desestimar los recursos y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

que desestimando los recursos de apelación entablados por Gabriel y el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 8 de julio de 2021, dictada por la Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento ordinario nº 796/2020, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.