Sentencia Penal Nº 433/2006, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 84/2005 de 05 de Abril de 2006

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal recurre la Resolución de instancia, que condenó al acusado como autor de un delito de Estafa procesal en grado de tentativa, y apoya su Recurso en dos diferentes motivos, ambos a través del mismo cauce casacional, en concreto el del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando sendas infracciones legales, a saber: a) la indebida inaplicación del artículo 70.1 2ª, en relación con los artículos 16, 62 y 250.1 2ª, todos ellos del Código Penal , habida cuenta de que al establecer la Sentencia recurrida que se rebaja en un grado la pena abstracta legalmente prevista para el delito objeto de condena, por hallarnos ante un supuesto de tentativa "acabada", no es correcta la imposición de la privación de libertad por tiempo de tres meses, posteriormente sustituída, en la propia Resolución, por la multa de seis meses; y b) igualmente se sostiene que resulta indebidamente inaplicado el artículo 53 del mismo Texto legal, al no haberse previsto responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago de las penas de multa impuestas.

El condenado, por su parte, impugna el primer motivo, al entender que la verdadera voluntad de la Audiencia y lo procedente era la rebaja en dos grados de la pena, a la vez que manifiesta su no oposición al motivo Segundo.

La vía casacional común utilizada por el Fiscal supone la comprobación, por este Tribunal de Casación, de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, reiteradamente citado en las Resoluciones de esta Sala, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

Y en ese sentido, en el presente supuesto, hay que afirmar que el Recurso del Fiscal respeta escrupulosamente la narración fáctica llevada a cabo por la Audiencia, sobre la convicción que alcanza tras el examen y la correcta motivación del material probatorio de que dispuso, discrepando, en efecto de la aplicación de normas sustantivas y en concreto, por la no fijación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de multa, a tenor de lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal , cuya estimación no ofrece duda, tanto a la vista de la indudable razón que asiste, en este punto, al recurrente como a la ausencia de oposición al respecto de la Defensa del condenado.

En cuanto a la otra discrepancia, es decir, la infracción en la determinación de la pena aplicable, también han de aceptarse los argumentos del Recurso pues, contra lo que sostiene la parte recurrida, no sólo es evidente, porque así expresamente lo afirma el Tribunal de instancia, en el Segundo de sus Fundamentos Jurídicos, que considera la tentativa, en este caso, como "acabada", a los efectos de las previsiones del artículo 62 del Código Penal , sino que, además, esa es la calificación correcta a la vista de que el condenado llevó a cabo todos los actos necesarios para consumar el ilícito, lo que, a la postre, no se alcanzó en el último momento, llegado ya el acto del Juicio, ante las declaraciones de un tercero.

Dicen, a este respecto, los Jueces "a quibus" literalmente que "...debe darse por ejecutada la estafa sólo en grado de tentativa, entendiendo que lo avanzado del plan criminal desplegado (se llegó hasta el acto del Juicio Oral) aconsejan rebajar la pena en un solo grado y no en dos conforme al criterio establecido en el artículo 62 del Código Penal , conforme a los criterios de "peligro inherente al intento y grado de ejecución alcanzado".

Por lo que, aplicando la regla del artículo 70.1 2ª y teniendo en cuenta que las penas previstas para el delito consumado, según el artículo 250.1 2ª, eran las de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, evidentemente, las impuestas de tres meses de prisión y tres meses de multa, en cuanto a la primera de ellas, no cumplen la referida rebaja en un solo grado.

Razones por las que procede la estimación del Recurso y, en su consecuencia, el dictado de una nueva Sentencia que, sustituyendo a la recurrida, extraiga las consecuencias legales derivadas de dicha estimación.

SEGUNDO.- No es necesario pronunciamiento alguno en materia de costas, a tenor de lo previsto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al hallarnos ante un Recurso estimado al Ministerio Público.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,