Sentencia Penal Nº 433/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 15/2007 de 13 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2007-0001080

Procedimiento: Rollo Sala (procedimiento abreviado) Nº 000015/2007- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000104/2005

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 6 DE DENIA

SENTENCIA Nº 000433/2007

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

Magistrados/as

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

D. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO

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En Alicante, a Trece de junio de 2007.

La Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000104/2005 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 6 DE DENIA y seguida por delito de Robo con violencia o intimidación, contra Luis Angel , vecino de TEULADA (ALICANTE), nacido en ALICANTE, el 30/01/80, hijo de PEDRO y de JUANA, Santiago , vecino de TEULADA (ALICANTE), nacido en DENIA (ALICANTE), el 25/03/82, hijo de JOSE y de DOLORES y Natalia , vecina de JAVEA (ALICANTE), nacida en OLD AFIF (MARRUECOS), el 06/07/72, hijo de ABSALAN y de SAIDA representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. JOSE Mª MANJON SANCHEZ, RAFAELA DONATE ORTS y CRISTINA ESCRIBANO SANCHEZ, y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. ANTONIO DOMENECH BERTOMEU, FRACESC BALLESTER FORNES y JUAN RAMON MONCHO PASTOR; respectivamente, en Libertad Provisional por esta causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª D. JUAN CARLOS CARRANZA, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 11/6/07 se celebro ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el numero 000104/2005 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 6 DE DENIA, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos relatados como constitutivos de los siguientes delitos:

UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN, previsto y penado en el art. 242. 1 y 2 del Código Penal y del artículo 242. 3 de menor gravedad.

UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el art. 368 del Código Penal, del que el/os acusado/s fue/ron reputado/s responsable/s como autor/es, Luis Angel y Santiago como responsables del delito de robo con violencia o intimidación en concepto de autores, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal . Y la acusada Natalia como responsable en concepto de autora del delito Contra la Salud Publica , concurriendo la circunstancia ATENUANTE DE DROGADICCIÓN en Luis Angel prevenida en el Código Penal solicitando la imposición a cada uno de los acusados de las siguientes penas: por cada uno de los delitos de robo con violencia, una pena de 1 año de Prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procésales causadas.

Por el delito contra la salud pública, una pena de 4 Años de Prisión, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Multa de 600 por cada 100 euros de multa impagados, pago de las costas procésales causadas.

Por vía de responsabilidad civil Luis Angel y Santiago vendrán solidariamente obligados a indemnizar en la cantidad de 350 Euros.

TERCERO.- Las defensas de los acusados en sus conclusiones definitivas solicitaron la libre absolución de sus defendidos por entender no habían incurrido en delito alguno.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera secuencia de los hechos declarados probados, la sustracción del teléfono móvil a los dos jóvenes extranjeros, es constitutiva de un delito de robo con violencia o intimidación en las personas de los artículos 237 , 242, 1º y 3º del Código Penal .

Concurren todos los elementos configuradores del tipo de dicho delito: a) sustracción de cosas muebles ajenas; b) empleo de violencia o intimidación en las personas para conseguirlas; y c) ánimo de lucro. Se produce el apoderamiento de dinero metálico, de ajena pertenencia, con ánimo de apropiárselo. Es reiteradísima la Jurisprudencia que declara que el especial ánimus apropiativo se encuentra implícito en este tipo de delitos, en tanto no conste lo contrario.

La conformidad de los acusados por este hecho con el relato del Ministerio Fiscal, facilita la fundamentación del suceso, al haber confirmado en el juicio su participación en el hecho y la mecánica de comisión , conforme con la descripción que aquel efectúa en su escrito de conclusiones provisionales, encontrando todo ello corroboración en la posterior operación realizada con el teléfono sustraído determinante del segundo de los delitos imputados.

El empleo de la violencia o intimidación viene determinado por la forma de realización del hecho con el empleo de medios violentos contra la víctima, tendentes a forzar la resistencia que pudiera ofrecer para impedir que consumaran su acción desposeedora.

La intimidación desplegada por los acusados de este delito, que no pasó de simples aspavientos amenazantes con las manos , que ordinariamente no suponen excesivo peligro para quien los recibe, justifica que se aplique el nº 3 del mismo art. 242, porque de la propia comisión del hecho se desprende la escasa entidad de la intimidación ejercida y la finalidad perseguida con ella, que no es otra que facilitar el apoderamiento del dinero y el alejamiento del escenario del delito por parte del autor, apreciándose la atenuación específica prevista en ese precepto para determinar la pena a imponer y así lo ha entendido el Ministerio Fiscal al modificar sus conclusiones provisionales al elevarlas a definitivas.

El art. 242.3 C.P . contiene una facultad de actuación del arbitrio judicial para remediar penas desproporcionadas a hechos, en sí mismos, típicos de un delito de robo con violencia o intimidación de escasa entidad , posibilitando que con el ejercicio de la atenuación se tengan en cuenta aquellas circunstancias concurrentes en un hecho que, no obstante su tipicidad, pudiera suponer la imposición de una pena desproporcionada (cts. 21-11-97; 13-10-98; 20-5-99)

La rebaja de la pena que conlleva la aplicación de ese precepto viene determinada por la menor antijuricidad del hecho, como claramente se deduce de su propia redacción, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva. Los criterios a seguir para dilucidar si ha de aplicarse o no son los siguientes: a) "menor entidad de la violencia o intimidación" , criterio principal, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio , y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia al más relevante de los bienes jurídicos protegidos en este delito (persona y patrimonio): la libertad e integridad de la persona; b) "además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí prevista. De las diversas circunstancias a considerar la que con mayor frecuencia se presenta para calibrar si se aplica o no esta norma es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse su aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía, que no cabe precisar en cifras concretas, pues habrá de variar de las demás circunstancias concurrentes que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad. Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente (s.TS 26-4-99; 28-4-00 ) , cual sucede en los hechos que se enjuician.

Segundo.- La segunda secuencia del suceso, la transacción realizada por el acusado del robo, Luis Angel con el teléfono móvil por sustancia blanca, llevada a cabo en el establecimiento hostelero en que trabajaba la imputada Natalia, carece de la relevancia punitiva que le atribuye el Ministerio Fiscal; pues aunque presente los caracteres de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, la ausencia de cualquier atisbo de la sustancia entregada impide pronunciarse acerca de la tipicidad del hecho , al desconocerse la calidad y cantidad de la misma, por un lado, y del grado de pureza de su composición, en el supuesto de que fuera realmente sustancia estupefaciente.

Aún admitiendo la versión del co-imputado Luis Angel, respecto a la imputación que formula contra aquella, como la persona que le cambió el móvil por la supuesta droga, que cuenta con el refrendo de la aceptación por parte de la denunciada de que estuvo ese día en el local y le ofreció un objeto , que supone una aceptación implícita del intento de transacción, aunque niegue que le diera droga a cambio, lo cierto y relevante es que existe una completa ignorancia acerca de la sustancia entregada a cambio del teléfono, que constituye un obstáculo insalvable para incardinar los hechos en alguna modalidad de tráfico de drogas, al no haberse podido determinar la composición y pureza de la misma; extremo que convierte en inviable la petición de condena formulada por el Ministerio Fiscal.

La Jurisprudencia del tribunal Supremo tiene , por todas S.S.T.S. 645/2005, de 19 de mayo, con reiteración de otras recogidas en la Sentencia, que la diferenciación entre lo típico y atípico de las conductas del art. 368 debería estar determinado por el dato de la cantidad de droga y por la psicoactividad de la sustancia destinada al tráfico. En casos de cantidades mínimas lo relevante es la determinación de su psicoactividad, y comprobar si supera los límites de 50 miligramos, para la cocaína, o los 0.66 miligramos para la heroína, que según los informes técnicos solventes que han sido utilizados en reiterada jurisprudencia , supone la dosis psicoactiva.

En otras palabras lo determinante para la atipicidad de la conducta no es la insignificancia de la sustancia objeto del tráfico criterio, que si bien ha sido empleado en alguna sentencia de esta Sala, debe ser sustituido por el de lesividad de la sustancia objeto de tráfico, es decir la toxicidad de lo transmitido (Acuerdos del Pleno no jurisdiccional del Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 y de 3 de febrero de 2005 ), de manera que si el objeto de la entrega no supera las cantidades establecidas como dosis psicoactiva, no se rellena el contenido de la tipicidad.

Para la determinación de lo punible es preciso disponer de la prueba pericial que participe, no sólo la identificación de la sustancia objeto de la transmisión, también si la cantidad objeto de la transmisión supera la denominada dosis psicoactiva y así declarar la naturaleza tóxica de lo transmitido, pues pudiera tratarse de una escasísima cantidad cuyo análisis determinara que se trata de una sustancia incapaz de desplegar los efectos propios de la sustancia tóxica o estupefaciente. La ausencia de ese concreto dato , tratándose de una cantidad escasa, hace que la impugnación deba ser estimada al no constar la toxicidad de la sustancia que se transmite. (En el mismo sentido ST.S.. 1621/2003, de 21 de noviembre ).(sTS 15 marzo 2006).

Al no contar con esa analítica, derivada de la no ocupación de la sustancia permutada, se desconoce, no incluso la naturaleza y composición del polvo blanco obtenido por el oferente del objeto sustraído, razón por la cual, aplicando la tesis citada, impide efectuar una Sentencia condenatoria , al carecerse de datos fácticos que permitan declarar que se ha producido un auténtico tráfico de drogas; procediendo, por ello, la absolución de la acusada de ese delito.

Tercero.- Resultan autores del delito de robo con intimidación descrito en el primer fundamento de derecho, Luis Angel y Santiago (arts. 27 y 28 C. Penal ), cuya culpabilidad se determina por su directa y voluntaria comisión de la sustracción que admiten sin ningún paliativo y que resulta acreditada, además, por el testimonio del Agentes que intervino en el suceso, que confirma cuanto aquellos reconocen libre y espontáneamente.

Cuarto.- Concurre en Luis Angel la atenuante de drogadicción (art. 21 ,2º C. Penal ) interesada por el Ministerio Fiscal en su modificación de conclusiones, acreditada con la documentación aportada por su defensa en el acto del juicio.

En atención a la escasa peligrosidad del suceso y al limitado perjuicio causado y a la actitud mostrada por los acusados colaboradora en el descubrimiento de los hechos constitutivos de la segunda secuencia enjuiciada, se impondrá la pena inferior en grado a la prevista para el delito, en su grado mínimo.

Quinto.- Declaramos la responsabilidad civil de Luis Angel y Santiago (arts. 116 C.P. y 108 Lecrim), que indemnizarán solidariamente a Alejandro en la cantidad 350 euros, valor pericial del teléfono que le sustrajeron.

Sexto.- Condenamos a Luis Angel y Santiago al pago de las costas del juicio por mitad (arts 123 C.P. y 238 y 239 Lecrim).

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2 , 10, 15, 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142 , 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la sección primera de la audiencia Provincial de Alicante,

Fallo

Que condenamos a Luis Angel y Santiago como autores criminalmente responsables de un delito de robo con violencia o intimidación en las personas de los artículos 242, 1º y 3º del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción en el primero de ellos, a la pena de un año de prisión, con sus accesorias de suspensión de inhabilitación de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a cada uno de ellos; y a que indemnicen solidariamente a Alejandro , en 350 euros; condenándoles al pago de las costas del juicio por mitad.

Absolvemos libremente a Natalia de los hechos enjuiciados y del delito de que ha sido imputada

Y a que indemnice a Felix en 35.000 ptas.

Asimismo condenamos a las acusadas al pago de las costas del juicio.

Contra esta Sentencia solo se puede interponer recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.