Sentencia Penal Nº 433/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 304/2009 de 19 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo P 304/09

J. Oral 233/2008

Jdo. Penal 26 MADRID

S E N T E N C I A núm.

Magistrados:

Pilar DE PRADA BENGOA

Pilar OLIVÁN LACASTA

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

En Madrid, a 19 de octubre de 2009

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Francisco , al que se adhirió la representación procesal de Paulina contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid, el 14 de octubre de 2009, en la causa arriba referenciada.

Los apelantes estuvieron asistidos de abogado, en las personas de D. Casimiro y Dª Amparo .

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: "Que el día 22 de abril de 2007, hacia las 5,55 horas, Paulina , mayor de edad y ejecutoriamente condenada entre otras en sentencia de 23 de mayo de 2002 por un delito de robo con violencia a la pena de dos años y seis meses de prisión, y Juan Francisco , mayor de edad y ejecutoriamente condenado entre otras por sentencia de 18 de diciembre de 2002 por un delito de robo con violencia a la pena de un año y seis meses de prisión, de común acuerdo y con ánimo de obtener un enriquecimiento, provisto de un gato hidráulico un destornillador y una llave fija procedieron a fracturar el cierre y el cristal de la puerta del bar Maxi, sito en la calle Sebastián el Cano nº 7 de Madrid con objeto de entrar en su interior y apoderarse de cuanto de valor pudieran encontrar pero no pudiéndolo lograr al ser sorprendidos por agentes de la policía.

Los daños ocasionados en el local ascendieron a 70 euros y no reclamando de los mismos su titular.

No ha quedado acreditado que Jon estuviere en concierto con los anteriores."

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo: "Que debo condenar y condeno a Juan Francisco y Paulina como autores de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas, concurriendo la condición modificativa de la responsabilidad criminal consistente en la agravante de reincidencia, a la pena de prisión de nueve meses y un día, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y con imposición de dos tercios de las costas causadas.

Que debo absolver y absuelvo a Jon del delito intentado de robo con fuerza en las cosas y declarando de oficio las costas de su parte."

II. La parte apelante interesó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra absolutoria.

III. El Ministerio Fiscal instó la confirmación de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El acusado Juan Francisco solicita se revoque la sentencia por entender que el juzgador de instancia ha incurrido en error en la apreciación de la prueba. A continuación, invoca infracción del artículo 24 de la Constitución Española, es decir infracción del principio de presunción de inocencia. Añade que ha de apreciársele la atenuante de drogadicción.

Al recurso se adhirió la acusada Paulina .

Como ya hemos dicho en otras resoluciones, siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 16/2/1989, 3/10/1989, 28/11 de 1989 y 4 de julio de 1989 , por regla general son conceptualmente incompatibles la alegación conjunta de error de hecho y vulneración del principio de presunción de inocencia, por cuanto denunciar un error es partir de la existencia de pruebas de cargo y lo que realmente constituye la esencia del derecho a la presunción de inocencia es la constatación de una prueba de cargo en la causa que pueda ser reputada suficiente y obtenida en forma regular en la acepción procesal sometida a los principios de oralidad, inmediación y contradicción.

En síntesis, si se denuncia inexistencia de mínima actividad probatoria constitucional y directamente relacionada con el objeto realmente investigado, mal puede después hablarse de equivocación en la valoración de una prueba que se dice inexistente.

Con objeto de evitar cualquier tipo de indefensión a la parte y dando respuesta a la supuesta falta de prueba, se debe significar que contrariamente a lo indicado en el recurso, existe prueba suficiente que acredita la comisión por parte de los recurrentes de los hechos que se les imputan y por los que han resultado condenado. En concreto, la propia declaración de los recurrentes, la testifical de los agentes de la policía Municipal nº NUM000 , NUM001 y NUM002 así como la del dueño del bar violentado Luis Andrés . Paulina y Juan Francisco reconocieron que estaban juntos el día de los hechos y en el momento de la detención; Paulina admitió incluso su presencia en el bar y especificó que había visto que el cristal del bar estaba roto y que otras personas que no eran ellos habían entrado, también que había herramientas. Los agentes de la policía anteriormente citados, a una distancia de cinco metros y con buena visibilidad, pudieron ver a los dos acusados cuando trataban de acceder al bar "Maxi". Juan Francisco estaba subido a un contenedor y utilizaba para ello un destornillador; Paulina el ayudaba. Tal y como consta en el atestado, fueron intervenidos en el lugar efectos tales como un gato hidráulico, un destornillador y una llave fija. Luis Andrés , que bajó al bar desde su domicilio en muy poco tiempo y al ser alertado por una vecina de que le estaban robando, pudo comprobar que habían roto la luna y el cierre y no le faltó ningún objeto de su interior.

Por tanto, contamos con prueba de cargo directa y suficiente para dictar la sentencia condenatoria que se combate y que ha de ser confirmada, en el particular relativo a la participación de los recurrentes en los hechos enjuiciados.

SEGUNDO.- Igual suerte ha de correr la pretensión de que les sea apreciada a los recurrentes la atenuante de drogadicción pues ni la más mínima prueba se ha practicado a efectos de acreditar esa aludida toxicomanía habitual.

La STS núm. 280/2006, de 2 de marzo , con cita de la del mismo Tribunal de 22 de julio de 2005, expresa la doctrina jurisprudencial según la cual "se contempla en el tratamiento legal de los efectos sobre la imputabilidad del adicto, los siguientes estadios:

1) El consumo de drogas tóxicas que ocasione auténticas psicosis con la abolición completa del juicio y de la voluntad del agente, que eliminan la imputabilidad de éste. Para este supuesto sería aplicable el artículo 20.1 del Código Penal vigente, o bien el artículo 8.1 del Código Penal anterior, en cuanto uno y otro precepto contemplan al autor de una conducta penalmente típica ejecutada con un grado de deterioro mental de tal envergadura que le impida conocer lo que hace o actuar de modo distinto. En estos casos, la exención de la responsabilidad del sujeto exige la acreditación no sólo de la toxicomanía del acusado, sino la constatación de que al momento de delinquir el déficit intelectivo y/o volitivo de aquél era completo y absoluto, bien porque tal plena perturbación se hubiera instalado de manera estable en la psiquis de la persona, bien porque ésta hubiera actuado en dicho estado como consecuencia del denominado síndrome de abstinencia pleno (artículo. 20.2 CP ), equiparable al trastorno mental transitorio del antiguo artículo 8.1 Código Penal de 1973 .

2) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de la conciencia y/o la voluntad del adicto, o cuanto éste actúe bajo un síndrome de abstinencia limitado, teniendo la imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, sería aplicable la eximente incompleta del artículo 21.1 Código Penal vigente o la misma del artículo 9.1 Código Penal derogado, debiéndose también haber quedado demostrada - normalmente, como en el caso anterior, con informes facultativos - el deterioro mental del sujeto al ejecutar el hecho ilícito.

3) No obstante un tercer estadio a examinar es el que con notable frecuencia nos presenta al toxicómano autor de un delito cuyo estado psíquico al momento de ejecutar la acción no ha sido determinado. Es el caso del delincuente del que únicamente ha quedado acreditada su drogodependencia, pero que al no haber sido sometido a un reconocimiento médico inmediato, no es posible concretar si su conducta se desarrolló con sus facultades mentales deterioradas y, en su caso, en qué grado de perturbación. La moderna doctrina de este Tribunal Supremo ha sentado el criterio, ya profundamente consolidado, de que en estos casos puede aplicarse la circunstancia atenuante del artículo 21.2º Código Penal - o la atenuante analógica del artículo 9.10 Código Penal anterior - siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona".

En el mismo sentido la STS núm. 288/2006, de 15 de marzo .

Respecto de Juan Francisco , consta únicamente en la causa- mediante la asistencia que recibió del SAMUR a las 16:20 horas del día 22 (folio 32) y el único reconocimiento médico forense que le ha sido efectuado el mismo día 24, a las 10:00 horas (folio 49)- que solamente presentaba dos heridas en las manos que, según él refirió, se las produjo en el trabajo.

Paulina , a las 07:40 horas de día 22 de abril, recibió asistencia médica en el Instituto de Salud Pública y le fueron apreciadas contusiones en ambas piernas y región occipital así como marca de grilletes en ambas muñecas. Además refirió estar en tratamiento por epilepsia (folios 29, 30, 71). Durante la instrucción de la causa fue reconocida por la médico forense quien, con fecha 17 de junio de 2008, emitió informe en el sentido de que la acusada tenía conservadas sus facultades mentales y refería consumo de sustancias tales como cocaína, heroína y cannabis. Pero, ni presentaba signos de venopunturas ni ha aportado a las actuaciones documento alguno que acredite tal consumo, intentos fallidos de deshabituación, enfermedades derivadas o relacionadas con el hipotético consumo.

TERCERO.- Lo expuesto conduce a la desestimación del recurso, declarando de oficio las costas de la segunda instancia.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Juan Francisco , al que se adhirió la representación procesal de Paulina contra la sentencia dictada el 15 de junio de 2009 , en la que se condenaba a los recurrente como autores de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, sentencia que confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.