Sentencia Penal Nº 433/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 198/2010 de 05 de Mayo de 2010

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta. BILBAO

Rollo Abreviado nº 198/10- 6ª

Causa nº 295/09

Jdo. de lo Penal nº 5 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 433/10

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE D. ANGEL GIL HERNANDEZ

MAGISTRADO D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

MAGISTRADA Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a 5 de Mayo de 2010.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 295/09 ante el Jdo. de lo Penal nº 5 (Bilbao ) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de Robo con Violencia y Falta contra el Orden Público el que han sido parte, en el ejercicio de la Acusación Pública el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Alejandro Toran, como acusado Sr. Humberto , mayor de edad, nacido en Bilbao el día 25 de agosto de 1975, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, asistido del Letrado D. José María Ellacuria y representado por el Procurador Sr. Jacobo Belmonte.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma. Sra. Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 (Bilbao), se dictó con fecha 3 de Febrero de 2010 sentencia en la que se declaran probados los siguientes Hechos: "El acusado Don. Humberto , mayor de edad, nacido en Bilbao el día 25 de agosto de 1975, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, sobre las 14:40 horas del día 18 de enero de 2009 con el fin de obtener un ilícito enriquecimiento abordó en la calle San Francisco de Bilbao a Raimundo , cuando salía de un bar en compañía de un amigo, Alejandro , agarrándole del cuello mientras le pedia lo que se llevase encima. Raimundo se sacó del bolsillo las llaves y el móvil y se lo dio diciendo que no llevaba nada más, por lo que el acusado se dirigió a Alejandro exigiéndole que le diera el dinero, entregándole diez euros, momento en el cual Humberto tira el móvil y las llaves al suelo y se va entrando en el bar "Edén" situado en las proximidades. Alejandro y Raimundo entonces avisaron a la policía que cuando llegó le sacó a la calle y lo detuvo. Cuando era conducido a las dependencias policiales profirió contra los agentes expresiones tales como "hijos de puta, maricones, os voy a matar, el día que te pille con tu hijo te voy a matar". En el momento de los hechos el acusado presentaba, por el consumo de alcohol y cocaína, sus facultades intelectivas y volitivas mermadas de manera leve".

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: "FALLO: Que debo CONDENAR y CONDENO a Humberto como autor responsable de un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA, a la pena de DOS AÑOS e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como el abono de las costas causadas en esta instancia.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Humberto , como autor responsable de una FALTA CONTRA EL ORDEN PUBLICO, a la pena por cada una de ellas de TREINTA DIAS DE MULTA, con una cuota diaria de OCHO, y responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 Código Penal para el caso de impago; así como el abono de las costas causadas en esta instancia".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Humberto en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se mantienen los así declarados en el primero de los párrafos de los de la sentencia apelada, sustituyéndose el segundo de los recogidos en la sentencia de instancia por el siguiente: D. Humberto está diagnosticado de transtorno psicótico y transtorno de la personalidad agravados por el consumo de tóxicos, constando acreditado que en el momento de protagonizar los hechos que se declaran probados, había ingerido cocaína, alcohol y benzodiazepinas, lo que altera sus capacidades de manera importante.

Fundamentos

El apelante cuestiona el contenido de la sentencia por los siguientes motivos: a) porque no se ha valorado adecuadamente su estado mental, que habrá de dar lugar a la aplicación de una eximente completa, o subsidiariamente, de una eximente incompleta; b) porque entiende que, incluso manteniendo los hechos probados y dada la real entidad de los mismos, la pena impuesta en la sentencia es desproporcionada y no aparece suficientemente razonada; c) por último, y en relación con la falta contra el orden público, estima inadecuada la calificación como tal de lo probado, puesto que el estado de la persona acusada le impedía tomar alcance de su proceder, lo que expresamente exime de responsabilidad a quien obra como consta.

PRIMERO.- Como resulta obvio de la lectura de los hechos probados de la presente resolución, el primero de los motivos objeto del recurso va a ser estimado, y ello porque de la abundante documentación aportada, se deriva una doble consecuencia: a)que, conforme los múltiples informes aportados por la defensa de este acusado (folios 144 a 176; folios 258, 259 e informe del médico forense en el acto de juicio) el acusado presenta un transtorno considerable, objetivado en su momento; b)que ese transtorno se manifiesta de modo importante si ingiere substancias tóxicas; c)que en el momento de la detención derivada por los hechos que son objeto del presente procedimiento había tomado importantes cantidades de alcohol, cocaína y benzodiazepina ( tóxicos en orina) , como se deduce del reconocimiento efectuado durante su detención en el Hospital de Basurto (folio 23) donde fué trasladado por la policía interviniente, dado su estado ( agitación que hace necesaria la intervención de la UTE, quienes pautan midazolam. Según refiere la Ertzaintza que le custodia, el sujeto se ha golpeado contra una mampara, ha perdido la conciencia y ha sufrido una convulsión, según el informe obrante al citado folio 23, en cuya parte final leemos: realizamos sujeción mecánica ante la impresivilidad de su conducta cuando despierte) .

Desde hace años está diagnosticado de enfermedad mental ( transtorno psicótico aguo con síntomas de esquizofrenia.- folio 165, entre otros) ha sido reconocido en múltiples ocasiones, siguiendo de forma irregular los tratamientos pautados, pero los informes aportados mantienen, en todo caso, que la enfermedad se agrava con el consumo de tóxicos , y como se contiene en informe obrante al folio 126 y 127, ese consumo lleva a que sus facultades intelectivas y volitivas se afecten de modo considerable, como puede derivarse incluso, en este supuesto, de la propia conducta seguida por el acusado, remitiéndonos al efecto a los hechos probados (primero desapodera a un joven de unos objetos que, aparentemente, poca utilidad le reportarían de inmediato, para, seguidamente, tirarlos y dirigir la atención hacia el poco dinero que tiene el otro denunciante....entra en el bar...etc.).

Ello determina que, manteniéndose el hecho probado primero, el segundo se modifique en el modo recogido, debiendo establecerse el concreto efecto que ello ha de tener en la respuesta punitiva.

SEGUNDO.- La doctrina y la jurisprudencia vienen manteniendo que, aun cuando se aprecie un trastorno de la personalidad en el sujeto, ello no conduce necesariamente a la aplicación de una atenuante. Ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que en el sistema del Código Penal vigente, el artículo 20.1ª, y en relación con el 21.1ª y el 21.6ª , exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión. La jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado que no era suficiente con un diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo" ( STS núm. 51/2003, de 20 de enero y STS 251/2004, de 26 de febrero ).

En la redacción del Código vigente, los trastornos de la personalidad pueden ser considerados dentro del ámbito del artículo 20.1ª , no solo por las valoraciones más modernas de la OMS, sino porque en el precepto no se exige exactamente una enfermedad mental sino una anomalía psíquica, categoría en la que pueden incluirse sin dificultad. En la STS núm. 1363/2003, de 22 octubre , se decía que " como señala la doctrina psiquiátrica la manifestación esencial de un trastorno de personalidad es un patrón duradero de conductas y experiencias internas que se desvía marcadamente de lo que cultural o socialmente se espera de la persona, es decir, de lo que constituye el patrón cultural de conducta, y que se manifiesta en el área de la cognición, en el de la afectividad, en el del funcionamiento interpersonal o en el del control de los impulsos (al menos en dos de dichas áreas). Se trata de un patrón de conducta generalmente inflexible y desadaptativo en un amplio rango de situaciones personales y sociales, que conduce a una perturbación clínicamente significativa o a un deterioro social, ocupacional o de otras áreas del comportamiento.

El patrón es estable y de larga duración y su comienzo puede ser rastreado, por lo menos, desde la adolescencia o la adultez temprana. No puede ser interpretado como una manifestación o consecuencia de otro trastorno mental y no se debe al efecto psicológico directo de una sustancia (por ejemplo, drogas de abuso, medicación o exposición a tóxicos), ni a una situación médica general (por ejemplo, trastorno craneal). Ordinariamente existen criterios específicos de diagnóstico para cada trastorno de personalidad ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 831/2001, de 14 mayo )", y la sentencia reseñada mantuvo que, "en la doctrina jurisprudencial la relevancia de los trastornos de la personalidad en la imputabilidad no responde a una regla general". Y e n la STS núm. 696/2004, de 27 de mayo , también sobre la misma cuestión, se decía, ahora en relación a sus efectos en la capacidad de culpabilidad, que la doctrina del Tribunal Supremo, " en general ha entendido que los trastornos de la personalidad no calificados de graves o asociados a otras patologías relevantes no dan lugar a una exención completa o incompleta de la responsabilidad, sino en todo caso a una atenuación simple y solo en aquellos casos en los que se haya podido establecer la relación entre el trastorno y el hecho cometido" . También en la STS núm. 2167/2002, de 23 diciembre , se decía que " la jurisprudencia ha sido en general reacia a reconocer eficacia atenuatoria a los trastornos de la personalidad o psicopatías, con mayor razón cuando no han sido calificados de graves. En la actualidad tienen encaje en el artículo 20.1 pues se trata sin duda de anomalías o alteraciones psíquicas, por lo que es necesario atender a sus características y a las peculiaridades del hecho imputado para precisar sus concretos efectos".

Ahora bien, en el presente supuesto, además de esa anomalía, asociada a ciero transtorno esquizoide (según los informes) aparece la ingesta de drogas, que, en sí misma, puede conllevar la aplicación de alguna atenuante, puesto que, para que pueda apreciarse la eximente incompleta (como expresa la STS de 29-XI-96 ) se requiere, bien de una ansiedad extrema, provocada por el síndrome de abstinencia que determina una compulsión hacia los actos encaminados a la consecución de la droga, por lo que actúa fuertemente sobre la volición o capacidad del sujeto para dirigir sus actos, o que se trate de casos en que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias de psiquismo del agente, como pueden ser ciertas oligofrenias leves, psicopáticas u otras anomalías de la personalidad; o bien, por último, cuando la antigüedad y continuidad de la adicción han llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto. Así nos lo recordó el Tribunal Supremo, revocando el pronunciamiento de esta Audiencia en la materia que nos ocupa (en STS de 12-I-2004.- rec. 1825/2002; y 1-IV-2004 .- rec. 208/2003) en las que podemos leer: la dependencia prolongada en el tiempo a substancias tan devastadoras como la heroína, afecta negativamente la imputabilidad del acusado en el ámbito de las capacidades volitivas...y bien puede venir determinada la aplicación de la eximente incompleta, tanto por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas cuando es prolongada, o reciente cuando es intensa, bien por otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y transtornos de la personalidad.

En el supuesto que nos ocupa, no consideramos de aplicación la eximente completa, básicamente porque el sujeto, aunque con limitación de facultades volitivas, conoce la ilicitud de su conducta y el efecto que, en su persona, tiene la ingesta de drogas (como se deduce del amplio historial) por lo que cierto grado de voluntariedad en quedar "sometido" a los efectos de los tóxicos, se observa en su actitud.

En todo caso, antes de proseguir, recordamos igualmente que, probadas las circunstancias que dan lugar a los supuestos de eximente incompleta, el efecto al que se llega es a la posibilidad de reducir en uno o dos grados la pena prevista para el ilícito de que se trate (artº 68 del C. Penal ) valorando las circunstancias del culpable y del hecho.

Por otro lado, el artº 21-2º del C. Penal , atenúa la responsabilidad el actuar el culpable a causa de su grave adicción a las referidas substancias.

En relación con el extremo señalado en último lugar, las opiniones de la doctrina son variadas, habiendo entendido diversos autores (Luzón, entre otros) que se trata de una norma superflua, porque al mismo resultado atenuatorio se hubiera llegado por la vía de la eximente incompleta. Para otros (Conde-Pumpido Ferreiro) esta atenuante es una categoría residual respecto de la eximente completa del artº 20-2º del C. Penal , y a la correlativa eximente incompleta.

Según Quintero Olivares, el legislador no ha querido cerrar la valoración de las adicciones en torno a eximentes completas e incompletas, pues se abría el riesgo de que no se concediera valoración de especie alguna en cuanto los Tribunales vieran excesivo apreciar una eximente incompleta y no creyeran viable invocar la analogía autorizada por el artº 21-6º del C. Penal .

En cualesquiera de los supuestos, si se aprecia la atenuante como muy cualificada, y en base al contenido del artº 66 del C. Penal, puede rebajarse en uno o dos grados la pena a imponer, siendo evidente que puede tener idénticos efectos que los que conlleva la apreciación de la eximente incompleta. En cualquier caso, deben examinarse las concretas circunstancias habidas tanto en el sujeto como en la comisión del hecho delictivo. Concretamente ha de producirse una situación en la que la atenuante alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del acusado. (STS 30-V-91) y resulta evidente que, en el supuesto objeto de este recurso, la intensidad del efecto es superior a la atenuante simple aplicada en la sentencia de instancia, por las razones ya reseñadas en los párrafos anteriores.

Más adelante determinaremos el concreto efecto de la circunstancia que se declara probada.

TERCERO.- Impugna igualmente el apelante la falta de motivación en el aspecto relativo a la pena a imponer, debiendo estimarse también este motivo del recurso, puesto que, dadas las circunstancias probadas en el relato fáctico, la reseña expresada en el fundamento cuarto es insuficiente.

El Tribunal Supremo tiene afirmado con reiteración - SSTS números 743/99 de 10 de mayo , 783/92 de 26 de mayo , 623/99 de 27 de abril , 306/00 de 21 de febrero , 429/00 de 17 de marzo , entre otras- que un aspecto esencial de la fundamentación de las sentencias es justificar la individualización judicial de la pena, extremo de la mayor importancia pues equivale a explicitar el porqué en la sentencia se fija una determinada cantidad de pena y no otra diferente (remarca especial exigibilidad en aquellos supuestos en los que la pena se ha fijado en cuantía o extensión superior a los mínimos legales).

Esta obligación se enmarca en el derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 24.1 de la C.E ., que comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los jueces y Tribunales, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos; esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y está prescrito por el artículo 120.3º C.E . Se ha elaborado, en este aspecto, una extensa doctrina por el Tribunal Constitucional (Sentencias, entre otras, 16 , 58 y 165/1993 ; 28 , 122 , 177/1994 ; 158/1995 ; 46/1996 , 54/1997 y 231/1997 ) y por el Tribunal Supremo (Sentencias de 23 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ; 21 de enero , 5 de mayo y 11 de noviembre de 1997 ; y 6 de marzo de 2000 , entre otras), fijadora de los requisitos y el alcance de la motivación; según la cual ésta debe abarcar tres aspectos de la sentencia penal:

a) La fundamentación del relato fáctico, con la exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene; b) La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente (con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas); y c) La fundamentación de las consecuencias punitivas y de responsabilidad civil, en el supuesto de condena, lo que comportará motivar la individualización de la pena.

Ahora bien, en el recurso interpuesto, se efectúa mención específica al aspecto de la pena, pero relacionado con la calificación de los hechos: Por un lado, se cuestiona la consumación del primero de los hechos de desapoderamiento; por otro, que el segundo resulte más grave que una mera falta de hurto, pero que, en todo caso, habría de aplicarse el subtipo atenuado, atendida la menor entidad de la violencia.

CUARTO.- Comenzaremos por hacer mención a si el primero de los hechos es intentado, desistido o, como reseña la sentencia, consumado: Una reiterada doctrina del Tribunal Supremo ha declarado: En el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena (antes frustración, ahora tentativa) se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa - contrectatio-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -ablatio-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraida por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material . Y ello en base a que el verbo "apoderar", requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por el artículo 237 , implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad -facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir- de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración ( sentencias de 20 y 26 de junio de 1.978 , 19 de enero de 1.979 , 7 de marzo de 1.980 , 28 de septiembre de 1.982 , 7 de febrero y 10 de octubre de 1.983 , 16 de enero de 1.984 , 30 de abril , 4 de julio , 7 y 31 de octubre de 1.985 , 11 de octubre de 1.986 , 31 de marzo de 1.987 , 3 de febrero y 8 de marzo de 1.988 , 30 de enero de 1.989 , 9 de mayo y 1 de julio de 1.991 , 16 de diciembre de 1.992 , 8 de febrero de 1.994 , 10 de octubre de 1.997 16 de marzo de 1.998 ) No siendo de necesidad que se alcance el fin último pretendido por el delincuente, que ilumina y preside toda su dinámica actuacional, fase de agotamiento material no confundible, por su posterior alineación cronológica, con el instante perfectivo o de consumación del delito, estadio ulterior, muchas veces prolongado en el tiempo, al que no quieren referirse las normas penales al momento de definir el tipo. Radicando en ello el sentir jurisprudencial proclive a reconocer en los delitos de robo y hurto una consumación anticipada, haciendo innecesaria para su perfección el logro del lucro o fin de aprovechamiento, radicando el tránsito de la tentativa acabada a la consumación en el hecho de la disponibilidad de la cosa sustraida, que ha de interpretarse más que como real y efectiva disposición -que supondría la entrada en fase de agotamiento-, como ideal o potencial capacidad de disposición, de efectuación de cualquier acto de dominio material sobre ella. Ofreciéndose como doctrina consagrada, ante la contemplación de situaciones límites, la de que cuando, pese a la aprehensión de la cosa por el sujeto, el mismo es sorprendido "in fraganti" o perseguido inmediatamente después de realizado el hecho, sin solución de continuidad, hasta darle alcance, sin que en ningún momento pudiera disponer de lo sustraído, ha de convenirse que en la perpetración del hecho no se ha traspasado el área característica de la frustración, hoy de la tentativa acabada. Parecer del que se hacen eco, entre otras muchas, las sentencias de 17 de junio y 22 de diciembre de 1.981 , 10 de mayo , 10 de octubre y 14 de noviembre de 1.983 , 30 de abril , 13 de junio y 4 de julio de 1.985 , 4 de junio y 29 de noviembre de 1.986 , 31 de marzo de 1.987 , 3 de febrero de 1.988 y 10 de octubre de 1.997 .

En la primera de las acciones, no existe el desistimiento planteado por el apelante, puesto que el acusado tuvo la total disponibilidad de los objetos incautados, sin perjuicio de que, examinados, no le interesasen, y en el ejercicio de esa disponibilidad, los tiró.

Por lo que respecta al segundo de los hechos, habremos de recordar igualmente que la intimidación supone el anuncio de un mal inmediato, grave y posible susceptible de inspirar miedo ( TS 2366/2001,14-12 ); no se limita sólo al empleo de medios físicos o uso de armas, sino que bastan palabras o actitudes conminatorias o amenazantes, idóneas, según las circunstancias de la persona intimidada ( TS 1568/2001,15-9 ); la intimidación implícita es la que se realiza sin uso de armas ni palabras, siendo suficiente que se genere en la víctima un estado de sobrecogimiento y tensión psicológica que la amedrente, como en el caso en que se insinúa con un gesto la posibilidad de recurrir a un arma o instrumento peligroso ( TS 190/2001,14-2 ) y es lo que acaece en el supuesto objeto de este recurso, puesto que los sujetos pasivos de la conducta del Sr. Humberto están juntos, y agarra por el cuello al primero ( Raimundo ) en presencia de Alejandro , y sin solución de continuidad se dirige a este joven, que, atemorizado por lo que había materializado contra su amigo, le entrega el poco dinero que portaba.

En el punto relativo a la intimidación son todas las circunstancias las que han de valorarse para considerar el efecto de la conducta, y además del estado que presentaba el acusado y de cómo protagoniza un hecho violento hacia uno de los jóvenes, no hemos de obviar la edad de los "atacados", dieciocho años, por lo que se dan todos y cada uno de los elementos exigibles para considerar los dos hechos como robo con violencia y robo con intimidación.

QUINTO.- Pide la apelante que se valore la menor entidad de la violencia; previsión que tiene como ratio legis , evitar la desproporción de la pena justificándose en la menor antijuridicidad del hecho ( TS 416/2002,11-3 ).

Por lo que respecta a las circunstancias del hecho serán las de tiempo, lugar, valor de lo sustraído, características de la víctima y autor, y resultado producido ( TS 1801/2001,13-10 ); también la cuantía, sin que pueda determinarse una cifra concreta, y como se dice, el lugar en que se produce el hecho, el dato de si hay uno o varios autores y su posible organización, número de sujetos pasivos, situación económica de éstos y posibilidad de defenderse ( TS 545/2001,3-4 ). Como ejemplos podemos reseñar que se ha considerado de menor entidad la violencia de agarrar y zarandear a la víctima ( TS 1957/2000,15-12 ); o el tirón por sorpresa sin que la victima se desequilibre y caiga al suelo ( TS 1938/2000,11-12 ), por lo que, en principio, sí parece que, en las circunstancias que se han puesto de manifiesto en el presente supuesto, es de apreciar la realidad de este subtipo atenuado.

En todo caso, llamar la atención que, tratándose de dos episodios, en el escrito de acusación se pide pena como si de un único hecho se tratase, por lo que, en aplicación elemental del principio acusatorio, habremos de estar a ello: Entre las exigencias derivadas del principio acusatorio se encuentra la que de nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por eso, no se ha podido defender. El Tribunal Constitucional entiende por "cosa" no un concreto "factum" sino que el debate contradictorio recae también sobre su calificación jurídica (entre otras muchas, STC 120/2005 de 10 de mayo ). Por ello, son consecuencias básicas de este principio: a)que el Tribunal no puede variar en su resultancia fáctica, el acta de acusación; b)no puede condenar por delito distinto del propuesto en el acta de acusación, salvo que considere que el aplicable guarda absoluta homogeneidad con aquel e infringe idéntico bien jurídico protegido; c) no puede imponer mayor pena que la solicitada por la más grave de las acusaciones (Acuerdo adoptado por el Tribunal Supremo el 20-XII-2006; STS 1319/2006 de 12 de enero de 2007 ) y ello supone que, si nadie ha invocado la pluralidad de hechos, y/o la aplicación de delito continuado, únicamente hayamos de resolver sobre un robo con violencia, consumado, pero con menor entidad de la violencia ejercitada.

Estas consideraciones sitúan la franja de la respuesta penal entre uno y dos años de prisión (arts. 242-3 y 70 del C. Penal ) y dadas las circunstancias de atenuación de la responsabilidad arriba expuestas (arts. citados, núms. 21-2º del C. Penal en relación con el art. 66 del C. Penal ) consideramos suficiente reducir en un grado la pena a imponer: La circunstancia atenuante es de importancia, pero esa especie de voluntariedad en la recidiva de la enfermedad derivada del consumo de tóxicos, hace que no consideremos proporcionado a la conducta del apelante el reducirla en mayor entidad, lo que determina la imposición de la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN.

SEXTO.- Hace mención la defensa del apelante a que, dadas las circunstancias de su defendido, parece adecuado el establecer una medida de seguridad, puesto que es la enfermedad que padece, junto con su adicción, la que le lleva a delinquir, y en este punto, sí parece que, como se ha indicado, tanto las circunstancias del hecho como los antecedentes (sobre los que se ha razonado más arriba) han de llevar a estimar esta petición realizada en el escrito de recurso. Observamos la necesidad de adoptar medidas de seguridad a la vista de su conducta y del estado físico y psíquico que la motiva, al menos aparentemente, y ello porque el fundamento para establecer una medida de seguridad no es sino la peligrosidad criminal del sujeto exteriorizada por la comisión de un delito ( TS 1666/2000,27-10 ). Igualmente es conocido que, no son pena en sentido estricto, ni principal ni accesoria, ni tampoco su consecuencia accesoria ( TS 1666/2000,27-10 ), pero se orientan al mismo fin que la pena ( TS 1332/2002,15-7 ).

A la hora de adoptarlas (que pueden serlo de oficio) las medidas de seguridad se rigen por los principios de necesidad y proporcionalidad y han de llevarse a cabo siempre con el respeto debido a la dignidad y a los derechos fundamentales ( TC 218/2002,25-11 ). Tienen como carácter esencial, el de la finalidad terapéutica de la intervención penal, principalmente en el supuesto de inimputables ( TS 464/2002,14-3 ) situaciones en que, además de comprobar la concurrencia de los requisitos ineludibles para la imposición de la medida, ha de constatarse la necesidad de la misma a los fines terapéuticos perseguidos ( TS 464/2002 ,14- 3).

En cuanto a su entidad y duración, el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de Sala del T. Supremo de 31 de marzo de 2009, expresó que la extensión del límite máximo de duración de la medida se corresponde con la pena que en abstracto fuera aplicable al hecho cometido, cuestión ya establecida en jurisprudencia de la Sala (TS 1939/2002,19-11 y 2107/2001,12-11 ) que igualmente mantuvo que: Para fijar este límite máximo no es necesario que el Tribunal determine en concreto en su sentencia qué sanción habría fijado teniendo en cuenta todos los elementos que el CP pone a su disposición para la individualización de la pena; es decir, ha de calcularse ese límite máximo de duración de la medida por el límite máximo de la pena a imponer, no por la pena concreta ( TS 1939/2002,19-11 ).

Desde esa perspectiva, el hecho de que se reduzca la respuesta penal en esta sentencia, no es el que determina el límite temporal de la duración máxima de la medida de seguridad. Además de las consideraciones expresadas, lo que procede en la resolución es establecer que tendrá una duración de hasta....años (o meses) habida cuenta de que: a) en atención a la evolución del condenado es posible, durante la ejecución de la sentencia, modificar las medidas adoptadas en aquélla (TS 1217/2002,28-6 ); b)siendo pacífica la idea de establecimiento del sistema vicarial para los supuestos de eximente incompleta ( TS 1498/2000,30-9 y 75/2000,3-5 ), en los que el cumplimiento de la medida precede al de la pena ( TS 571/2002,25-3 ), la medida está sometida a un límite máximo que ha de ser fijado por el juzgador y que no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad si el autor hubiera sido declarado responsable ( TS 75/2001 , 22- 1); es decir, el límite temporal de la medida viene establecido por la tipificación del hecho como si el sujeto fuese responsable ( TS 307/2002,20-2 y JGTS 26-5- 2000) pero no se trata de límite de efectivo cumplimiento, sino de máximo período en que podrá privársele de libertad, sin perjuicio de que, por la evolución de la enfermedad y el efecto de su tratamiento, la duración del internamiento en institución (por efecto de la sentencia) sea por menor tiempo; o que, conforme la previsión normativa (arts. 97 y ss. del C. Penal ) pueda modificarse el tenor de la medida (por ejemplo, pase a tratamiento ambulatorio).

Por todo ello, y si bien la pena en abstracto aplicable a este enfermo permite el límite máximo de hasta dos años de privación de libertad, dada la entidad de los hechos, estado del Sr. Humberto y contenido general de la sentencia, consideramos necesario: a) establecer medida de internamiento en centro especializado a su dolencia, observando que, conforme se infiere de los informes aportados, el tratamiento ambulatorio no ha surtido efecto alguno, y b)por lo que se refiere al límite máximo de la medida de internamiento, lo concretamos en SEIS MESES. Ahora bien, como resulta de la regulación de este tipo de respuesta, la efectiva duración, entidad del tratamiento y demás pautas terapeúticas, se ajustarán a cuanto los médicos y personal técnico considere, y en aplicación de las previsiones contenidas en los arts. 101 y ss. del C. Penal , con la supervisión de los jueces establecida.

SÉPTIMO.- Hace mención el apelante, igualmente, a que el estado del acusado impidió tomar conciencia de los elementos que han de estar presentes en la falta contra el orden público por la que es condenado; sin embargo, las consideraciones efectuadas en los párrafos anteriores, impiden eximirle de toda responsabilidad, y en base al contenido del art. 638 del C. Penal y a los motivos que han llevado a modificar la respuesta en el punto relativo a los delitos imputados, es procedente imponerle la mínima sanción de diez días de multa, a razón de seis euros/día (mínima cuota en personas que perciben algún tipo de ayuda económica).

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

: Con estimación en parte del recurso de apelación interpuesto por la defensa de D. Humberto contra la sentencia que, el tres de febrero de dos mil diez, emitió el Juzgado de lo Penal núm. Cinco de los de Bilbao, en la causa 295/09 de ese Juzgado, modificamos el relato de hechos probados, en el punto relativo a la enfermedad del condenado, que determina la aplicación de atenuante de la responsabilidad en los términos reseñados, lo que lleva a que impongamos la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, e igualmente imponemos medida de seguridad, consistente en internamiento en Centro Psiquiátrico adecuado a su dolencia por un tiempo máximo de hasta SEIS MESES.

Igualmente, por la falta contra el orden público, establecemos la pena de DIEZ DÍAS DE MULTA, a razón de SEIS EUROS/DÍA, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada, y declarando de oficio las costas causadas en la alzada.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la misma Magistrada que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.