Sentencia Penal Nº 433/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 78/2012 de 24 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00433/2012

Procedimiento abreviado nº 398/2012

Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid

Rollo de Sala nº 78/2012

ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 433/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

SECCIÓN PRIMERA )

Presidente )

D ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ )

Magistrados )

D LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES )

D JOSÉ Mª CASADO PÉREZ )

En Madrid, a veinticuatro de octubre de dos mil doce.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa al margen referenciada, seguida contra el acusado don Ángel , con pasaporte NUM000 , nacido el NUM001 de 1979 en Valencia, hijo de Juan y Mª Amparo; privado de libertad por esta causa desde el 8 de febrero de 2012.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. doña María López Orejas; y dicho acusado, representado por la procuradora doña Mª Luisa Maestre Gómez y defendido por el letrado don Gustavo Fajardo Celis; siendo ponente el Ilmo. Sr. don ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.5 del Código Penal (CP ), reputando responsable del mismo al acusado responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de 8 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 350.000 euros; el comiso de la droga intervenida; y el abono de las costas procesales.

SEGUNDO.- La defensa en igual trámite interesó la libre absolución de su defendido.

Hechos

Sobre las 14:45 horas del día 8 de febrero de 2012, el acusado don Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto Madrid-Barajas en el vuelo de la compañía Lan, compartido con Iberia, nº NUM002 procedente de Guayaquil, en tránsito a Valencia, trayendo dentro de su maleta facturada: dos carpetas portafolios sin marca, dos libros infantiles con el título "El mundo mágico de las ideas", dos cajas desplegables de mimbre sin marca, y una bolsa de tela de color beige; objetos en cuyo interior se ocultaban dieciséis planchas que contenían cocaína con un peso neto total de 2.934,90 gramos con una riqueza del 66,8%, y que debía entregar a una persona no identificada por lo que percibiría 3.000 euros.

La cocaína intervenida en el mercado ilegal tiene un valor en venta al por mayor de 101.809,16 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública penado en los arts. 368 y 369.1.5 CP , al existir una posesión de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, suscrito por España el 27 de julio de 1961 y ratificado por Instrumento de 3 de febrero de 1966, enmendado por el Protocolo de modificación de Ginebra de 25 de marzo de 1972, aprobado y ratificado por nuestro país el 15 de diciembre de 1976, que el acusado traía oculta en los distintos efectos relacionados en el relato fáctico que llevaba en su maleta, con el peso y riqueza también descritos en el relato histórico, según informe del Laboratorio de Madrid de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento (folios 69 a 71), no cuestionados por la defensa, y a los que se dio lectura en el juicio.

La posesión estaba preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas como resulta evidenciado por la cantidad intervenida, que excede ampliamente de la que pudiera destinar una persona para su propio consumo en un pequeño período de tiempo, condición de consumidor que incluso no se adujo por el acusado.

Concurre el subtipo agravado de notoria importancia al ascender la cocaína intervenida a 1.960,51 gramos netos al 100% de pureza, y 1.862,48 gramos si se aplica en el sentido más favorable el margen de error del -5% al índice de riqueza, superando en cualquier caso los 750 gramos netos de dicha sustancia que constituye el límite a partir del cual es de aplicación el citado subtipo, en virtud de Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, que ha tenido su reflejo, entre otras, en STS 2176/2001, de 14 de noviembre ; 366/2002, de 5 de marzo ; 167/2003, de 30 de enero ; 138/2004, de 20 de febrero ; 723/2005, de 4 de mayo ; 919/2006, de 4 de octubre ; 732/2007, de 12 de septiembre ; y 483/2008, de 11 de julio .

SEGUNDO.- El acusado don Ángel es criminalmente responsable en concepto de autor del delito por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente.

El acusado sostiene que una persona llamada Wilson, a la que conoció trabajando en el campo, le ofreció traer dólares a España por lo que le darían 3.000 euros, lo cual le extraño, pero le convenció porque le dijo que era legal y estaba desempleado. En el aeropuerto de Quito unas personas le cambiaron su maleta por otra donde le dijeron que iban los fajos de billetes que debía traer, a lo que se opuso porque pensaba que los llevaría entre sus ropas, ofreciendo devolver los gastos ocasionados, aceptando cuando le amenazaron con "quebrarle el culo", lo que equivale a matarle. Y en Barajas unos agentes le interceptaron, abrieron la maleta en su presencia, encontrando unos paquetes dentro de diversos objetos, que no eran los que se reflejan en las fotografías de del folio 11.

Los policías NUM003 y NUM004 señalaron que interceptaron al acusado en un control de los pasajeros del vuelo, infundiéndoles sospechas sus respuestas sobre el viaje y nerviosismo, por lo que recabaron su equipaje a la compañía aérea, reconociéndola el imputado como suya, y coincidiendo la etiqueta de facturación, y tras obtener permiso de la autoridad aduanera, se procedió a sus apertura en presencia del encartado, encontrando en sus interior los objetos señalados en el relato histórico, dentro de los cuales se escondían las dieciséis planchas, efectuando el reportaje fotográfico que obra a los folios 9 a 11, figurando en éste último las planchas que extrajeron de los objetos, y la prueba con el narcotest dio positivo a la cocaína.

La versión exculpatoria del recurrente, además de constituir una mera alegación carente del menor refrendo, no tiene la menor lógica, pues si, como sostiene el traer de dólares americanos era legal, no se entiende el por qué debían abonarle el viaje de ida y vuelta a Ecuador, la estancia durante casi quince días y pagarle 3.000 euros; bastaba con que hubiera consultado en cualquier banco o en internet para saber que desde febrero de 2007 los españoles o los extranjeros tienen obligación de declarar entradas o salidas dinero en efectivo (sea en euros u otras monedas) y/o cheques bancarios al portador en cuantía superior a los 10.000 euros o su equivalente en otra moneda, además acreditar su legal procedencia; lo que nos lleva a concluir que en realidad le contrataron para transportar cocaína, o cuando menos, debió fundadamente sospecharlo, y a pesar de ello decidió aceptar efectuar el transporte de la droga, supuesto éste último en el que le sería imputable el delito a título de dolo eventual.

En relación a la prendida falta de control judicial sobre la droga intervenida, la jurisprudencia ( STS 444/2012, de 21 de mayo ; y 554/2012, de 4 de julio ) señala que:

a) La policía judicial con carácter general tiene, entre sus atribuciones, encomendada una función aseguratoria del cuerpo del delito ( arts. 282 , 772 y 292 LECr , art. 547 LOPJ , y art. 11.1 g) de la LO 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad ).

b) Las reformas introducidas en la legislación procesal cuando el cuerpo del delito sean drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas (L 4/1984 y L 21/1994), junto con la vigencia, en lo no afectado por las reformas operadas por las anteriores leyes en el art. 338 LECr , el RD 2783/1976, y el art. 796 regla 6ª LECr , según el texto dado por la Ley 38/2002, determinan que la Policía Judicial remitirá al Instituto de Toxicología, al Instituto de Medicina Legal o al laboratorio correspondiente las sustancias aprehendidas cuyo análisis resulte pertinente.

c) Las drásticas medidas de intervención estatal sobre las sustancias estupefacientes y psicotrópicas (Convenios Internacionales de 1961 y de 1971), por la Ley 17/1967, de 8 de abril, se ordenó que "las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes."

En consecuencia, debe concluirse que este caso no cabe hablar de falta de control judicial sobre la droga intervenida, dado que la misma fue aprehendida en el curso de una diligencia policial, estando autorizada la policía para custodiar y remitir la sustancia intervenida al laboratorio correspondiente para su análisis.

La misma suerte de rechazado debe correr la pretendida ruptura de la cadena de custodia, basada en que desde el 8 de febrero de 2012, en que se incautó la droga, no se remitiese el 26 de julio al laboratorio.

Las garantías de una regular cadena de custodia se dirigen a asegurar que la droga que se ocupa a un sujeto es la misma que se analiza y se tiene en cuenta en el proceso.

Los policías NUM003 y NUM004 señalaron que ellos introdujeron las planchas en un envoltorio de plástico, en cuyo interior y exterior, se especificaba en número de atestado y objetos, el nombre del encartado y peso, que entregaron a su jefe de grupo, que es el único que tiene acceso al bunker donde se deposita hasta que son remitidas al laboratorio. Y la agente NUM005 confirmó que el 26 de julio su jefe de grupo le entregó la citada bolsa, que contenía los referidos datos identificativos, para que la llevase al laboratorio de Farmacia, lo que hizo, reconociendo como suya la firma que figura en el acta de recepción (folio 71), donde aparece datos del número del atestado policial, fecha de incautación, nombre del imputado y envases coincidentes, lo que excluye cualquier posibilidad de confusión, en el mismo sentido STS 1347/2011, de 30 de noviembre .

El tiempo transcurrido entra la incautación y la entrega no contradice la diligencia de efectos del folio 4º del atestado, pues el Instructor del mismo hace constar que dispone su traslado tan pronto como sea posible, y los tres agentes mencionados indicaron que la razón del retraso obedece a que existe una lista de espera de unos seis meses en Farmacia para recepcionar la supuesta droga; extremo conocido por esta Sala a raíz de otros procedimientos, siendo su causa a la escasez de personal por las limitaciones de tiempo que pueden dedicar diariamente los encargados de su manipulación, lo que ha generado una honda preocupación por la demora que produce en las causa penales, por lo que se puso en conocimiento de la Presidencia de esta Audiencia Provincial en fecha 23 de marzo de 2012.

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa no adujo concurrencia de ninguna circunstancia, no obstante tampoco tendrían encaje, porque la situación de desempleo no es suficiente para apreciar el estado de necesidad como eximente completa o incompleta ni como atenuante dada la diferencia entre dicha situación y el mal que produce el tráfico de drogas, y las aducidas amenazas en Ecuador se contraponen a los expuesto en el fundamento anterior.

En orden a la graduación de la pena, atendiendo al daño que hubiera producido la cantidad de cocaína intervenida si hubiera llegado a distribuirse en el mercado ilegal, por las perjudiciales consecuencias que su consumo produce a la sociedad, llevando a la ruina personal, económica y social a un elevado número de personas, originando gravísimas situaciones de penuria económica y aumento de la delincuencia, y el beneficio económico que le iba a reportar el transporte, que en este caso debe utilizarse como parámetro para la fijación de la multa, según el art. 377 CP , esta Sala considera que deben imponerse las penas de 6 años y 4 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 6.000 euros.

CUARTO.- Las costas procesales deben imponerse al acusado, según el art. 123 CP ; y debe decretarse el comiso de la droga intervenida, al amparo del art. 127 CP .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado don Ángel como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de: seis años y cuatro meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 6.000 euros; y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, sino se le hubiera aplicado a otra.

Y fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.