Sentencia Penal Nº 433/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 9/2015 de 12 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03009-41-1-2015-0002496

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 000009/2015- TRAMITE -

Dimana del Sumario Nº 000001/2015

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALCOY

SENTENCIA Nº 000433/2015

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D. Jose María Merlos Fernández

Magistrados/as:

D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez

Dª Margarita Esquiva Bartolomé

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En Alicante, a trece de noviembre de dos mil quince.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día 09 de noviembre de 2015, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcoy, por delito TENTATIVA DE HOMICIDIO,contra el acusado Bienvenido con DNI NUM000 , hijo de Fausto y de Fermina , nacido el NUM001 /1966, natural de Alcoy, y vecino de Alicante, en prision provisional por esta causa desde 15-03-20015, representado por el Procurador Begoña Santana Oliver y defendido por el Letrado Grabriel Miro Carbonell; En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscalrepresentado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Jorge Rabasa,Actuando como Ponente,la Magistrada Dña. Margarita Esquiva Bartoloméde esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 263/2015 el Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcoy instruyó su Sumario núm. 000001/2015, en el que fue acusado Bienvenido por el delito TENTATIVA DE HOMICIDIO, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000009/2015 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los articulos 138 y 16 del Código penal , del que es autor el acusado, con la concurrencia de la circunstancia agravante mixta de parentesco del artículo 23 y las circunstancias atenuantes analógicas de embriaguez y reparación del daño de los artículos 21.7 en relación con 20.2 y 21.7 en relación con el 21.5, respectivamente, y que procede impone la pena de seis años y seis meses de prisión, habilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Paulino a una distancia de 300 metros en cualquier lugar donde se encuentre, acercarse a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier lugar que sea frecuentado por él y la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio informático, telemático, contacto escrito, verbal o visual, por un plazo de diez años, debiendo indemnizar a Paulino en la cantidad de 600 euros por los días de curación y 1000 euros por las secuelas, intereses y costas.

TERCERO.-La DEFENSA,en el mismo trámite, solicitó la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables y declaración de las costas de oficio, y, subsidiariamente, solicitó su condena como autor de un delito de lesiones, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes interesadas por el Ministerio Fiscal, a la pena mínima legal.

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

El día 15 de marzo de 2015, en hora indeterminada de la madrugada, pero entre las 1'00 y las 5'10 horas, al llegar Bienvenido , después de haber ingerido diversas bebidas alcohólicas, a la vivienda que comparte con su hermano Paulino , en la CALLE000 de Alcoy, inició con éste una discusión, comenzando entre los dos un forcejeo, siendo que, en un momento dado, el procesado Bienvenido cogió un cuchillo de 15 centímetros con mango de madera y, esgrimiéndolo en su mano, intentó clavárselo a su hermano Paulino que esquivó el ataque al tiempo que trataba de quitárselo llegando a cortarse en dos dedos de la mano derecha y no consiguiendo que el procesado soltase el cuchillo, siendo entonces que, repentinamente, el procesado Bienvenido , con ánimo de acabar con la vida de su hermano y, sin soltar en ningún momento el cuchillo, se abalanzó contra él y se lo clavó violentamente en el pecho, cayendo Paulino al suelo golpeándose la cabeza y perdiendo el conocimiento. Tras estos hechos, el propio acusado avisó a una ambulancia y acompañó a su hermano al Hospital.

Personados en el hospital agentes de la Policía Nacional, al haber sido requeridos por el propio centro, se entrevistaron con el procesado con el fin de obtener información sobre lo ocurrido, quien comenzó a chillar 'se me ha ido la cabeza y le he pegado una moja, he ido a matarlo, a apuñalarlo en el corazón, estoy hasta la polla de él' y acompañó, posteriormente y de forma voluntaria, a los agentes hasta el domicilio que comparte con su hermano hallando allí los agentes el cuchillo con restos de sangre que el procesado reconoció que había utilizado contra su hermano.

El procesado bebe alcohol con frecuencia sin llegar a disminuir sus facultades.

Fundamentos

PRIMERO.-El relato de hechos probados es el resultado de la valoración de la pruebapracticada de conformidad con el articulo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

La victima, hermano del acusado, se acogió a su derecho a no declarar en contra de su hermano, de conformidad con el articulo 416.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

No obstante, en la acreditación de los hechos acaecidos en el interior de la vivienda que ambos hermanos comparten se ha tenido en consideración las manifestaciones, en primer lugar, del acusado que reconoce haber tenido un enfrentamiento con su hermano la noche de los hechos y que le clavó un cuchillo, que afectó al pulmón izquierdo.

El acusado niega su intención de causar daño a su hermano y, menos aún, de matarlo y aduce que fue en la lucha, en la pelea, y se le escapa sin querer.

Ha sido objeto de prueba y debate en el acto de juicio por la acusación y defensa la existencia de un animus necandi, de matar, frente a un mero animus laedendi, lesionar. Tratándose de una cuestión que queda en el ámbito subjetivo de la persona, deben examinarse los indicios que nos permiten entender que existía un animo homicida previo.

Las peleas y discusiones eran habituales entre ellos, alguno de los testigos, agentes de la Policía nacional, ha admitido que conocía a los hermanos de alguna intervención anterior. Debía existir un ambiente de tensión y hostilidad entre ellos, admitiendo que agravada por la ingesta de alcohol por parte de ambos, hasta el punto de que el acusado guardaba un cuchillo en el cajón de su dormitorio. El empleo de un instrumento peligroso, cortante, como es un arma blanca, un cuchillo, es demostrativo de la intensidad del ataque buscado por el procesado que conoce, ademas, las posibles consecuencias de su uso. El ataque a un órgano vital y la contundencia del ataque hasta el punto de que la victima cae al suelo, golpeándose la cabeza y perdiendo momentáneamente la conciencia hace pensar en un animo de matar, mas que de producir un mero menoscabo físico. Es probado que hubo un forcejeo entre ambos intentando la victima, Paulino , quitar el cuchillo que esgrimía su hermano, hasta el punto de que se corta en dos dedos de la mano derecha. Es en este momento cuando el procesado se abalanza y ataca a su hermano clavando le el cuchillo.

El cuchillo provoca una herida incisa de 1-2 centímetros en región precordial izquierda que no alcanza planos profundos y no llega a generar un riesgo vital efectivo, pero a dicho nivel en profundidad se sitúa el pulmón izquierdo. La presencia de otro cuchillo, tipo jamonero en la vivienda, intervenido por la policía no permite deducir que fuera esgrimido por el lesionado y que el procesado se cortara con él al intentar evitar una previa agresión. La herida que presentaba en la mano derecha, en el momento de su detención, era una herida antigua, cicatrizada, como se informa en el informe de consulta en en centro de salud de Alcoy por el medico de urgencias el día 15-3-2015 a las 4'45 horas.

Por ultimo, los testigos, agentes de policía nacional, que se desplazan al centro de salud avisados por personal del mismo, refieren que al requerir al procesado que les informara de lo sucedido, reconoció la agresión., su intención de matarle y que se le había ido la cabeza.

La defensa del procesado argumenta la ausencia de animo de matar en el hechos de que una vez que cae al suelo golpeándose la cabeza, no aprovecha este momento de indefensión de su hermano, momentáneamente inconsciente, para seguir agrediéndole y consumar su acción y, por el contrario, adopta medidas para auxiliarlo, intentando reanimarlo y llamando a una ambulación que lo traslada a un centro de salud a donde le acompaña.

Pero, estos hechos posteriores acreditados no evidencian una ausencia de animus necandi, sino la decisión voluntaria del acusado de no consumar los hechos iniciados, desistiendo de su acción e, incluso evitando un posible resultado que, en ese momento, desconocía qué gravedad podía tener.

Y llegados a este punto, debe analizarse la calificación jurídico-penalque cabe otorgar a los hechos que se han narrado como probados en base a la prueba expuesta.

Y los mismos, ¿serian constitutivos de un homicidio en grado de tentativa atenuado por la reparación del daño por la conducta positiva del procesado de atender y socorrer a su hermano llamando a una ambulancia ( articulos 138, 16.1 y 21.5ªdel CP ), o bien, por estimar que esta ultima conducta (de socorrer a su hermano y evitar un posible resultado de muerte) es calificable de desistimiento voluntario a los efectos del articulo 16.2 del Código Penal , debiendo castigar las lesiones consumadas producidas con un instrumento peligroso ( articulo 148 CP )?(hemos prescindido a efectos meramente dialécticos de la atenuante de embriaguez y agravante mixta de parentesco interesadas por la acusación que luego se analizarán).

La sentencia del Tribunal Supremo, invocada por la defensa, nº 111/2011 de 22 de febrero , analiza esta cuestión partiendo de un análisis de la tentativa en el vigente Código Penal que suprimió la frustración y dio entrada a las dos categorías jurisprudenciales de tentativa acabada e inacabada.

Sigue diciendo esta sentencia: ' Sin duda, lo más relevante de la nueva regulación de la tentativa en el vigente Código es que en el art. 16-2 se describe la figura del desistimiento con gran amplitud y con vigencia para los dos tipos de tentativa, acabada o inacabada, en los siguientes términos:

'....Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si estos fuesen ya constitutivos de otro delito o falta....'.

A la vista de esta redacción, hay que convenir que el vigente Código distingue un desistimiento 'pasivo' y que consistiría en que voluntariamente el agente no concluye los actos de ejecución, y junto con éste, se prevé un desistimiento 'activo' para aquél que ha agotado todos los actos de ejecución, pero posteriormente desarrolla una actividad contraria, tendente a evitar el efecto delictivo de la acción ejecutada, por eso, se hace referencia en el art. 16-2 a la expresión '....bien impidiendo la producción del resultado....'. Es decir se exige un actus contrarius que neutralice e impida el resultado delictivo de la acción ejecutada.

Ciertamente el nuevo desistimiento del art. 16-2º , ha supuesto un giro en la jurisprudencia de la Sala porque si durante la vigencia del Cpenal 1973 (LA LEY 1247/1973) no preveía el desistimiento en la antigua frustración, sino solo la aplicación de la atenuante novena del art. 9 de dicho Código --reparación del daño--, ahora se reconoce la existencia de un desistimiento activo cuando el agente impide el resultado dañoso, con la consecuencia que, por ejemplo en delitos contra la vida --como es el caso--, lo que antes era calificado como delito de homicidio en tentativa con la atenuante de reparación, con el actual Código, la jurisprudencia de la Sala los califica como delitos de lesiones consumadas, ya que se ha estimado que el delito contra la vida estaba exento de responsabilidad por el desistimiento voluntario activo del agente que había impedido el resultado, no siendo obstáculo a ello que el dolo inicial del agente fuese el de animus necandi.

En definitiva , la doctrina de esta Sala ha sido en casos de tentativa de homicidio voluntariamente desistida y eficaz , hace responder al agente solo del delito de lesiones --según la entidad de las mismas--, a pesar de que la inicial acción del agente estuviese motivada por una clara intención homicida.

¿Qué explicación o justificación puede tener la nueva regulación del desistimiento activo del delito intentado del art. 16-2º Cpenal ?.

En sede doctrinal , son varias las teorías que han tratado de justificar los beneficios penales que se derivan del desistimiento activo. Ha habido autores que han hablado de la 'teoría del premio' que articula este instituto como un 'puente de plata' para el delincuente que evita el resultado delictivo inicialmente apetecido, otros sectores se inclinan por la innecesariedad de la pena del delito desistido ante la falta de la suficiente voluntad delictiva del agente, o bien, a la teoría de la compensación fundada en un actus contrarius del agente o un ' dolo de salvación ' que neutralizaría el inicial dolo criminal, y también se ha justificado la respuesta por falta de tipicidad del delito inicialmente querido.

En definitiva la razón principal que parece justificar la actual regulación del art. 16-2º Cpenal , es de índole político-criminal por estimar que la aplicación de la pena del delito impedido por el propio agente sería contraria a los principios que informan el sistema de justicia penal tales como los de mínima intervención, necesariedad de pena y proporcionalidad de la respuesta .

Ambos casos de desistimiento, el pasivo de la tentativa inacabada, y el activo de la tentativa acabada, tienen una consecuencia común: hay una excusa absolutoria por el delito intentado , pero si los actos de ejecución practicados constituyen otro delito, deben ser sancionados como tal.

Como elementos diferentes se pueden consignar los siguientes:

En el desistimiento de la tentativa inacabada , concurren tres requisitos:

a) La omisión por parte del agente de la continuación de la acción para impedir su consumación, por ello la sola interrupción de los actos ejecutivos será normalmente eficaz para impedir el resultado.

b) Que dicha omisión sea voluntaria , es decir la omisión debe ser exclusivamente fruto de su voluntad, de un cambio de su voluntad, no siendo voluntario cuando las circunstancias ajenas impidan la consumación.

c) Que sea definitivo ese cambio de voluntad.

En el desistimiento en la tentativa acabada:

a) Se exige un acto contrario a los anteriores ejecutados por el agente que neutralice el curso delictivo impidiendo la producción del resultado. Dicho de otro modo, hay una novación del dolo inicial del agente, que de estar animado por una intención criminal, se transmuta, como ya hemos dicho, en un 'dolo de salvación' tendente a evitar la producción del resultado.

b) Ese 'dolo de salvación' tiene que ser eficaz, es decir evitar el resultado, pues así lo exige el art. 16-2º Cpenal .

c) Tal acto debe ser voluntario , por lo tanto solo será posible tal voluntariedad cuando el actus contrarius sea anterior a que el hecho sea descubierto, y el agente tenga conocimiento de tal descubrimiento'.

Esta doctrina jurisprudencial puede ser llevado al supuesto que nos ocupa: el acusado, en el curso de una de las tantas discusiones con su hermano, le acomete, harto como dice ser que estaba, con un cuchillo que le clava en el lado izquierdo a la altura del corazón o pulmón, con intención de matarle, de hecho el acometimiento es tan fuerte o con tal ímpetu o violencia que hace caer a la victima y golpearse en la cabeza. En este momento en que el acusado ha realizado todos los actos de su acción homicida, independientemente de que el cuchillo por circunstancias ajenas al acusado no penetrara mas de dos centímetros, y su hermano esta en el suelo momentáneamente desvanecido por el golpe en la cabeza, es cuando reacciona y voluntariamente realiza actos para evitar el resultado que cree haber causado o puede llegar a producirse de no intervenir los medios sanitarios necesarios. Intenta reanimar a su hermano, según dice, y efectivamente llama a la ambulancia que traslada a su hermano al Centro de Salud que le asiste.

Concurren los requisitos expuestos y debe, estimando la concurrencia de la excusa absolutoria por el desistimiento voluntario del articulo 16.2 del Código Penal , y condena por un delito de lesiones consumadas del articulo 148.1º del Código Penal por la utilización de armas en la agresión.

SEGUNDO.-Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Bienvenido a tenor del artículo 28 del Código Penal .

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito y como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, concurrió la agravante mixta de parentesco del articulo 23 del Código Penal al ser hermanos el procesado y su victima y tratase de un delito contra las personas, la integridad física, de lesiones.

Concurre la atenuante analógica de embriaguez del articulo 21.7 en relación con el articulo 20.2 ambos del Código Penal . El informe de consulta del medico del Centro de Salud que atiende al acusado la noche de los hechos hace constar la existencia de signos de ebriedad en el acusado e igualmente uno de los agentes de la Policía Nacional refiere que ambos hermanos tienen problemas con la bebida. No puede afirmarse, por otro lado, que la afectación de la ingesta alcohólica afectara a sus capacidades volitivas e intelectivas mermandolas en forma tal que justificara una mayor atenuación penológica.

No concurre la atenuante de reparación del daño en el delito de lesiones consumadas. Admitiendo que la reparación del daño que favorece y premia al procesado es la evitación de un posible resultado de muerte de su hermano tras el acto homicida, ésta ya ha sido considerada al efecto de estimar concurrente la excusa absolutoria expuesta anteriormente y no tiene cabida en el delito de lesiones que residualmente debe ser sancionado al ser constitutivos de delito los actos ejecutados, respecto de los que no ha habido desistimiento voluntario.

CUARTO.-Procede imponer, de conformidad con el articulo 66.1.7º del Código Penal , la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a su hermano Paulino , a su domicilio y cualquier sitio que éste frecuente a una distancia de 300 metros, así como prohibición de comunicarse con el por cualquier medio de comunicación, o medio informático o medio telemático, contacto escrito, verbal o visual por cuatro años.

Se estima que las penas impuestas son proporcionadas a la gravedad de los hechos, primando la gravedad del atentado a un miembro de la familia, frente a la atenuación que supone la afectación alcohólica con merma muy leve de sus facultades, por ello se supera el mínimo legal.

Como responsabilidad civil dimanante de dicho delito, procede establecer -conforme a las disposiciones de los artículos 109 y siguientes del Código Penal - la obligación del acusado de indemnizar a Paulino en la cantidad de 1.600 euros por lesiones y secuelas, que devengara el interés legal.

QUINTO.-Conforme el artículo 123 del mismo Código , han de ser impuestas a dicho acusado, el pago de las costas de este proceso.

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS :Que debemos condenar y CONDENAMOSal acusado en esta causa Bienvenido como autor responsable de un delito de lesiones previsto y penado en el articulo 148.1º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante mixta de parentesco del articulo 23 y la atenuante analógica de embriaguez del articulo 21.7 en relación con el articulo 20.2 todos del Código Penal , a la pena de TRES AÑOS DE PRISION,inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y PROHIBICION DE APROXIMARSEa su hermano Paulino , a su domicilio y cualquier sitio que éste frecuente a una distancia de 300 metros, así como PROHIBICION DE COMUNICARSEcon él por cualquier medio de comunicación, o medio informático o medio telemático, contacto escrito, verbal o visual por CUATRO AÑOS, ABSOLVIENDOLEdel delito de homicidio en tentativa, debiendo indemnizar a Paulino en la cantidad de 1.600 euros por las lesiones y secuelas, interés legal y pago de las costas procesales.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINCE DIAS de la indemnización impuesta.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-