Sentencia Penal Nº 433/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 94/2016 de 18 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03014-37-1-2016-0004243
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000094/2016- RECURSOS-A1 -
Dimana del Juicio Oral Nº 000615/2011
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE ALICANTE
Apelante Sabino
Abogado M. DE LOS ANGELES PRATS ARANGO
Procurador JESUS ZARAGOZA GOMEZ DE RAMON
SENTENCIA Nº 000433/2016
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL
Magistrados/as
D. JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ
Dª . Mª MARGARITA ESQUIVA BORTOLOMÉ
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En Alicante, a dieciocho de noviembre de dos mil dieciséis
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 29 de
febrero de 2016, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE ALICANTE en Juicio Oral con el
numero 000615/2011 , procedentes del Procedimiento Abreviado núm. 211/11 del Juzgado de Instrucción
núm. 5 de Alicante, por delito contra la salud pública.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Sabino , representado por el Procurador de
los Tribunales D. JESUS ZARAGOZA GOMEZ DE RAMON y dirigido por el Letrado M. DE LOS ANGELES
PRATS ARANGO; y el MINISTERIO FISCAL representado por Dª . ENCARNACIÓN SARABIA MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: 'El día 5 de septiembre de 2011, sobre las 21:30 horas, en un control de la Policía Nacional sito en la calle Salabre, de Alicante, Sabino , al detectar dicho control, tras frenar bruscamente el vehículo que conducía, arrojó por la ventanilla un paquete, lo que fue visto por agentes policiales, que recogieron dicho paquete que contenía una sustancia, y analizada ésta resultó ser hachís con un peso de 233 gramos y con una pureza del 29, 6%; y que Sabino tenía en su poder para proceder a su venta a terceros, de cuyo ilícito comercio portaba la cantidad de 255 euros. Dicha sustancia intervenida habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 1.310 euros.

La presente causa tuvo entrada en este Juzgado de lo Penal nº 6 de Alicante el día 7 de diciembre de 2011, efectuándose el primer señalamiento del acto del juicio oral mediante Auto de fecha 5 de noviembre de 2014.' HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'Que debo condenar y condeno a Sabino como autor de un delito contra la salud pública, en sustancia que no causa grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN, así como inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y MULTA DE 1.500 EUROS, incurriendo en caso de impago en la responsabilidad personal subsidiaria consistente en un día de privación de libertad por cada fracción íntegra de 100 euros impagadas; así como al pago de las costas procesales causadas.

Se acuerda el comiso, y destrucción, de la sustancia estupefaciente (hachís) intervenida en esta causa.

Así como el comiso de la cantidad de 255 euros, y si aplicación al pago de la pena de multa impuesta.

Se acuerda el alzamiento de las medidas cautelares personales adoptadas en su caso, en esta causa respecto del acusado Sabino (como pueden ser, entre otras, comparecencias personales del mismo).

Llévese el original de esta sentencia a su libro correspondiente, dejando certificación de la misma unido a las actuaciones.

Inscríbase la presente sentencia en los Registros Públicos correspondientes.'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Sabino se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto alegando: error en la valoración de la prueba que ha dado lugar a la quiebra de la presunción de inocencia.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia en el día de hoy.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega por el recurrente un posible error en la valoración de la prueba, alegando que la sustancia iba a destinarse al consumo compartido, por lo que solicita el dictado de una sentencia absolutoria, subrayando la inexistencia de indicios suficientes para sustentar la condena por delito contra la salud pública por lo que la sentencia infringe la presunción de inocencia.

La sentencia de instancia hace una completa y atinada valoración de la prueballegando a la única conclusión posible ante los hechos indiciarios que señala, toda vez que por la prueba testifical de los funcionarios policiales se ha establecido la propiedad de la sustancia estupefaciente como del acusado, si bien ha señalado su defensa que el destino que pensaba darle no era el tráfico, sino el consumo compartido, lo que implica en cierto modo un reconocimeinto de pertenencia.

Efectivamente, en el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico, ordinariamente, se obtenga mediante prueba indiciaria, de la que el tribunal deduce el destino como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga aprehendida, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico, la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga o la intervención y seguimiento policial previo a la incautación, entre otros.

Respecto de la cantidad, se trata de 233 gr. de hachís. El Tribunal Supremo ha considerado como predeterminada al tráfico la cantidad que excede de cincuenta gramos de resina de hachís (sentencias de fechas 21-11-86 , 4-12-87 , 9-6-88 , 4-7-88 , 3-11-88 , 27-2-89 , 23-4-90 , 12-12-90 , 15-5-91 , 19-7-91 , 29-2- 92 y 5-5-92 ), aunque otra línea doctrinal del mismo Tribunal eleva ese límite a cien gramos (sentencias de 9-7-88 , 8-11-88 , 6-4-94 y 29-10-94 ), y la sentencia de 9-2-96 la fija en cien o ciento cincuenta gramos, si bien tal indicio puede ser desvirtuado por prueba en contrario que acredite o permita suponer razonablemente que toda la sustancia estaba destinada al autoconsumo.

El resto de circunstancias concurrentes, como son la ausencia de acreditación de un consumo activo en la fecha de los hechos por parte del acusado, la considerable cantidad que excede con mucho de los límites que jurisprudencialmente se apuntan como de preordenación al autoconsumo, el comportamiento desprendiéndose de las sustancia ante el control policial, son elementos que convergen de manera unívoca en la conclusión de que la cantidad intervenida tenía vocación de tráfico, por lo que la sentencia, en este punto, no se aparta de la razonabilidad en la interpretación de la prueba indiciaria y, por ello, no conculca la presunción de inocencia.

En cuanto la prosperabilidad de la alegación sobre 'consumo compartido', debe recordarse lo que señala la STS de 26 de mayo de 2011 ( ROJ: STS 3842/2011 ) cuando contempla para la consideración de esta figura la concurrencia de unos elementos que en absoluto constan en el presente caso. Estos serían los siguientes: ' en reiteradas Resoluciones ( SsTS de 18 de Abril de 2001 , 14 de Marzo y 24 y 26 de Julio de 2002 , 17 de Febrero de 2003 , 8 de Marzo y 27 de Octubre de 2004 , 23 de Marzo de 2005 o 2 de Octubre de 2006 o la más reciente, de 12 de Junio de 2008 , por citar sólo algunos ejemplos de entre numerosísimas) viene exigiendo para afirmar la impunidad de la conducta, consistente en la posesión de drogas u otras substancias de tráfico prohibido, por considerar que nos hallamos no ante actividades de distribución a terceros sino tan sólo de unos actos relacionados con el 'consumo compartido' de las mismas, requisitos que ya enumerábamos en nuestra STS de 12 de Diciembre de 2005 y que ahora recapitulamos con las aportaciones más recientes de la doctrina, a saber: a) En primer lugar, los destinatarios del consumo han de ser ya todos ellos adictos o, al menos, consumidores frecuentes, para excluir la reprobable finalidad de divulgación y ampliación del consumo de esas substancias nocivas para la salud a personas hasta ese momento ajenas al mismo.

b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, en todo caso, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, de nuevo la divulgación de tan perjudicial práctica.

c) La cantidad ha de ser 'insignificante' o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública.

e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar.

f) Debe tratarse de una previsión de consumo inmediato, previamente planificado de forma concreta o muy próximo en el tiempo al acto de posesión de las substancias por parte del acusado, a fin de evitar eventuales alteraciones posteriores en su originario destino '.

La mera alegación del destino a un hipotético consumo compartido, huérfana de cualquier otra aportación a modo, como mínimo, de contraindicio de equivalente rigor que el anteriormente analizado de un acopio desacostumbrado de sustancia sin justificar, impide estimar la hipótesis defensiva, sin que ello suponga una inversión de la carga de la prueba, sino condenar por la presentada por la acusación, al no existir más que esos elementos concretos de prueba frente a hipótesis y alegaciones que únicamente pretenden obtener un rendimiento exculpatorio y que no presentan viso alguno de credibilidad.

Se desestima el recurso.



SEGUNDO. - Procede declarar de oficio las costas de esta alzada Vistos, los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jesús Zaragoza Gómez de Ramón en nombre y representación de Sabino , contra la sentencia de 29 de febrero de 2016, dictada en Procedimiento Abreviado núm. 000615/2011 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE ALICANTE , procedentes del Procedimiento Abreviado núm. 211/11 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Alicante, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-