Sentencia Penal Nº 433/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 79/2015 de 17 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL de BARCELONA. Sección Quinta
ROLLO:( PA) Nº 79-2015, dimanante de:
D. Previas: 147-14
J. Instrucción : Sant Feliu de Llobregat nº 3
Acusados:(1) Ángel , (2) Candido ( 3) Elias , (4) Gabriel , (5) Salome , (6) Juan , ( 7) Norberto
,(8) Salvador ,(9) Jose Miguel y (10) Adrian .
SENTENCIA
En Barcelona, a 17 de Junio de 2016,
Ilmos Sres.Magistrados:
D. Jose Mª Assalit Vives
Dª Mª Magdalena Jimenez Jimenez
D Enrique Rovira del Canto
Vista, en juicio oral y público ante esta Sección de la Audiencia Provincial la presente causa, procedente
del Juzgado mencionado en el encabezamiento, por delito contra LA SALUD PUBLICA y pertenencia a
GRUPO CRIMINAL , contra:
1.- Ángel , nacido en Nador ( Marruecos) , en fecha: NUM000 .1983, hijo de Carlos Alberto y Edurne
y Francisca : , con N.I.E. nº NUM001 , representado por el procurador Sra Saguirán. Defendido por el
letrado Sr. Servent Pla,
2.- Candido , nacido en Azin Zhora ( Marruecos) en fecha: NUM002 .1985, hijo de Guillermo y
Francisca : , con N.I.E. nº NUM003 , representado por el procurador Sra. Saguirán Y Defendido por el letrado
Sr. Servent Pla,
3.- Elias , nacido en Bni Chiker ( Marruecos) , en fecha: NUM004 .1983, hijo de: , con .N.I.E. nº
NUM005 , representado por el procurador Sra. Frigola y Defendido por el letrado Sr. Gª Barroso,
4.- Gabriel , nacido en Pereira ( Colombia) , en fecha: NUM006 .1976, hijo de : Romualdo y Ana ,
con D. N.I. nº NUM007 , representado por el procurador Sr. Urbea y Defendido por el letrado Sr. Echevarri,
5.- Salome , nacido en Cali ( Colombia) , en fecha: NUM008 .1985, hijo de Luis Pedro y Esther : ,
con D. N.I. nº 26.564.560 , representado por el procurador Sr. Urbea y Defendido por el letrado Sra. Lajara,
6.- Juan , nacido en Marruecos , en fecha: NUM009 .1984, hijo de: Argimiro y María , con N.I.E. nº
NUM010 , representado por el procurador Sra. Martí Defendido por el letrado Sra. Gómez Cordero
7.- Norberto , nacido en Marruecos , en fecha: NUM011 .1986, hijo de: Argimiro y María , con .N.I.E.
nº NUM012 , representado por el procurador Sra. Martí y Defendido por el letrado Sra. Gómez Cordero,
8.- Salvador , nacido en Risaralda ( Colombia) , en fecha: NUM013 .1968, hijo de: Eulalio y Vanesa
, con D. N.I. nº NUM014 , representado por el procurador Sr. Bley y Defendido por el letrado Sra. Vega,

9.- Jose Miguel , nacido en: La Vega( República Dominicana) , en fecha: NUM015 .1950, hijo de:
Jacobo y Vanesa , con .N.I.E. nº NUM016 , representado por el procurador Sra Vega. Defendido por el
letrado Sr. Oliva
10.- Adrian , nacido en Quindio ( Colombia) , en fecha: NUM017 .1972, hijo de: Remigio y Dulce ,
con .N.I.E. nº NUM018 , representado por el procurador Sra. Alemany y Defendido por el letrado Sra Pires,
Es parte acusadora, en representación del interés público, el Ministerio fiscal,
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Magdalena Jimenez Jimenez, quien expresa el parecer
mayoritario del Tribunal, tras deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- El juicio se celebró en sesiones consecutivas durante los días: 2, 3 y 4 de Febrero del presente, con el resultado que obra en el Acta de Juicio grabada en Arconte, debiéndose el retraso en el redactado de esta sentencia a que se trata de una causa con 2345 folios- más Cds de las transcripciones de las muchísimas intervenciones telefónicas que se decretaron y que constituyen el fundamento de la acusación, así como dos tomos de Rollo de Sala donde constan los resultados de las pruebas anticipadas solicitadas-, 10 acusados- 2 de ellos en prisión preventiva; causa que entra en reparto especial ( parágrafo A1) según normas de reparto de esta sección 5ª..



SEGUNDO. - En conclusiones definitivas, con modificación de provisionales, el Ministerio Fiscal interesó la condena de los acusados, con la circunstancias modificativas y a las penas que, a continuación, se transcriben: (1), (2) y (3).- Ángel , Candido , Elias , como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art 368.1º, inciso 1º, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena- para cada uno de ellos- de prisión de 4 años y 6 meses y a la pena de Multa Proporcional de 9.000 euros y, en caso de impago, responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes de privación de libertad y como autores penalmente responsables de un delito de pertenencia a grupo criminal del art 570 ter 1 b) en relación con art 368.1º, inciso 1º , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 7 años y 6 meses (4).- Gabriel como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art 368.1º, inciso 1º en relación con el art 369.1.5ª ( notoria importancia) , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 6 años y 3 meses con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de Multa Proporcional de 500.000 euros SIN responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

(5).- Salome como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art 368.1º, inciso 1º, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 4 años y a la pena de Multa Proporcional de 9.000 euros y, en caso de impago, responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes de privación de libertad.

6) y (7).- Juan , Norberto como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art 368.1º, inciso 1º,concurriendo la agravante de reincidencia del 22.8 Cp en Juan y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Norberto , a la pena, para Juan , de de prisión de 5 años y 6 meses y a la pena, para Norberto , de prisión de 4 años y a la pena- para ambos- de Multa proporcional de 20.000 euros con la salvedad dispuesta en el art 53.3 Cp .

(8) y (9).- Salvador y Jose Miguel como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art 368.1º, inciso 1º, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena- para cada uno de ellos- de prisión de 5 años con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de Multa Proporcional de 50.000 euros y, en caso de impago, responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses de privación de libertad.

(10).- Adrian como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art 368.1º, inciso 1º, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 3 años y 6 meses con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de Multa Proporcional de 4.000 euros y, en caso de impago, responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes de privación de libertad.

Solicitó decomiso de la droga, dinero y efectos intervenidos a los que se dará el destino legal conforme a los arts 127 y 374 Cp en relación con el art 367 ter de la L.E.Crim. y Costas conforme al 123 Cp

TERCERO.- La defensa de los acusados (1) Ángel y (2) Candido solicitó la libre absolución de sus defendidos con todos los pronunciamientos favorables.



CUARTO.- La defensa del acusado (3) Elias solicitó la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.



QUINTO.- La defensa del acusado (4) Gabriel solicitó la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables y, de forma alternativa, solicitó su condena como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art 368.1º, inciso 1º en relación con el art 369.1.5ª ( notoria importancia) concurriendo las atenuantes muy cualificadas de los arts 21.5 y 6 ( confesión y colaboración) , a la pena de prisión 3 años y Multa proporcional de 45.000 euros,

SEXTO.- La defensa de la acusada (5) Salome solicitó la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables, SEPTIMO.- La defensa de los acusados (6) Juan y (7) Norberto solicitó la libre absolución de sus defendidos con todos los pronunciamientos favorables.

OCTAVO.- La defensa del acusado (8) Salvador solicitó la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

NOVENO.- La defensa del acusado (9) Jose Miguel solicitó la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

DECIMO.- La defensa del acusado (10) Adrian solicitó la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS UNICO.- De la apreciación crítica de la prueba practicada en el presente juicio con arreglo a los principios procesales que la rigen, de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, han quedado acreditados los siguientes hechos: A/ El acusado: Jose Miguel , natural de la República Dominicana y con permiso de residencia legal en España, mayor de edad, sin antecedentes penales computables y privado de libertad por esta causa desde fecha 13.09.14 y el acusado: Salvador , nacido en Colombia pero nacionalizado español, mayor de edad, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado de ella desde 13.09.14 hasta 22.04.15; al menos durante el periodo comprendido entre el 25 de abril y el 11 de septiembre de 2014, llevados del común propósito de obtener un sustancioso e ilícito enriquecimiento, se dedicaron a la adquisición, preparación y posterior distribución de la sustancia denominada cocaína y MDMA en la localidad de Barcelona a compradores/vendedores, tanto nacionales como extranjeros, interesados en proveerse de la misma, entre los que se encontraría el acusado Gabriel .

A1.- Durante la diligencia de entrada y registro practicada el día 12 de septiembre de 2014 en el domicilio de citado acusado Salvador , situado en la CALLE000 nº NUM019 NUM020 NUM021 de Barcelona, fueron intervenidos: (1) un envoltorio de plástico con sustancia amarillenta que, una vez analizada por organismo oficial, resultó ser cocaína con peso neto de 24, 595 gr. y riqueza media del 53%, (2) envoltorio de plástico con sustancia blanca que , una vez analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de 55, 348 grs, y pureza media del 22%; (3) envoltorio de plástico con sustancia blanca que, debidamente analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de 99,752 grs y riqueza media del 52% y (4) bolsa de plástico transparente con sustancia amarillenta que, debidamente analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de ciento 164, 4 gr. y riqueza del 47%, lo que hace un total de 151,02 grs de cocaina pura o base, sustancia dispuestas para la venta a terceros a cambio de precio o intercambio de efectos valiosos .También fueron intervenidos un envoltorio de plástico con sustancia blanca con peso neto de 2, 693 gr. en el que se identificó tetracaína, cafeína y lidocaína, envoltorio de plástico azul con sustancia blanca con un peso neto de 57, 318 gr. en la que se identificó levamisol y una bolsa de plástico transparente con sustancia blanca con un peso neto de 739, 9 gr. en que se identificó cafeína; todas ellas sustancias utilizadas habitualmente para la adulteración y manipulación de la cocaína.

Por último, fueron intervenidos una báscula de precisión marca CDI - utilizada para la preparación de las dosis correspondientes- dos teléfonos móviles -utilizados en la gestión del negocio clandestino- y un maletín de color azul con 1000 euros -provenientes del tráfico de sustancia estupefaciente-.

A2.-El citado acusado Jose Miguel realizaba funciones de manipulación y almacenamiento de la sustancia estupefaciente, en concierto con el anterior, atendiendo -en ocasiones- a los compradores interesados en la adquisición de sustancia.

Durante la diligencia de entrada y registro practicada, el 12 de septiembre de 2014, en el domicilio del acusado Jose Miguel , situado en la c/ DIRECCION000 nº NUM022 , NUM023 NUM023 , de Barcelona, se intervino una bolsa envuelta en un plástico en forma de cilindro con sustancia cristalina que, una vez analizada por el I.N.T. , resultó ser MDMA con un peso neto de 104, 823 gr. y riqueza media del 79%, lo que supone un total de 82,8 grs de MDMA puro o base.

Además, fueron intervenidos un sobre con bolsa anudada con sustancia blanca con un peso neto de 12,803 gr. en la que se identificó cafeína, levamisol y tetracaína, un sobre con envoltorio de plástico transparente con sustancia blanca con un peso neto de 1, 066 gr. en la que se identificó cafeína, fenacetina, levamisol, lidocaína, piraceta, y tetracaína, bolsa con sustancia blanca con un peso neto de 70, 023 gr. en la que se identificó fenacetina, un bote de plástico de color blanco conteniendo bolsa de plástico con sustancia blanca con un peso neto de 299, 8 gr. en la que se identificó cafeína, fenacetina, lidocaína y tetracaína, bolsa transparente con sustancia blanca con un peso neto de 706, 4 gr. en que se identificó fenacetina y bolsa con sustancia blanca con un peso neto de 423, 8 gr. en la que se identificó levamisol, todas ellas sustancias habitualmente utilizadas para la adulteración y manipulación de la cocaína.

Por último también se intervinieron una báscula de precisión de pequeñas dimensiones, una báscula de precisión de grandes dimensiones marcha 'Philips', una bolsa de color negro conteniendo diversas herramientas de hierro tipo 'prensa' así como dos cilindros de cristal y un molinillo eléctrico marca 'Moulinex', utilizados para la preparación de las dosis correspondientes.

3.-No ha resultado acreditado el valor económico que habrían alcanzado en el mercado ilícito tales sustancias ( ni la incautada al acusado Salvador ni la incautada al acusado Jose Miguel .

4.-Al ejecutar tales hechos, tanto el acusado Salvador como el acusado Jose Miguel tenían mermadas sus facultades volitivas por su adicción a la cocaína , lo que influyó en la comisión de tales hechos.

B/ El acusado: Adrian , nacido Colombia pero con residencia legal en España, mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa; el 12.09.2014, alrededor de las 13:15 horas y en la C/ Ca L,Alegre de Dalt de Barcelona, fue detenido por agentes de la Policia Nacional ( pertenecientes al cuerpo de investigación de la UDYCO) portando una bolsa que contenía una sustancia blanca que, una vez analizada, resultó ser cocaína con peso neto de 29, 892 grs y riqueza del 42%, es decir, en total, 12,52 grs de cocaína-base que pretendía destinarla a su venta a terceros consumidores con ánimo de lucro ilícito.

No resulta acreditado que dicha sustancia la hubiera adquirido a cambio de precio , una hora antes, al acusado Salvador . Tampoco que actuara concertadamente con los acusados Jose Miguel y Salvador en las actividades descritas en el parágrafo A/ ni que guardara relación con la droga intervenida en la entrada y registro de los domicilios de los citados acusados Jose Miguel y Salvador .

2.-No ha resultado acreditado el valor económico en el mercado ilícito de tal sustancia.

3.- No ha resultado suficientemente acreditado que a la fecha de esta detención este acusado Adrian fuera adicto a sustancia estupefaciente o droga tóxica.

C./ El acusado Ángel , mayor de edad, natural de Marruecos pero con residencia legal en España, sin antecedentes penales y en situación de libertad por esta causa, en el periodo temporal comprendido entre enero y septiembre de 2014, se dedicó a distribuir cocaína al menudeo en la localidad de Molins de Rei, cocaína que adquiría a diversos proveedores, entre ellos los acusados Juan y Gabriel y sin que resulta acreditado que le proveyeran de tal sustancia los también acusados : Norberto y Salome , como describiremos en diferente parágrafo.

En fecha 23.01.14, el acusado Carlos Alberto , en la localidad de Molins de Rei, suministró una sustancia a Gabino SIN QUE RESULTE ACREDITADO que dicha sustancia fuese cocaína o cualquier otro tipo de sustancia estupefaciente ilícita.

En fecha 3.02.14, el acusado Ángel , en la C/ Pintor Fortuny de la localidad de Molins de Rei, suministró una sustancia a Nicolas SIN QUE RESULTE ACREDITADO que dicha sustancia fuese cocaína o cualquier otro tipo de sustancia estupefaciente ilícita.

En fecha 26 de junio de 2014, sobre las 14:00 horas, en el parking descubierto del paseo de la paz con calle Cataluña de Molins de Rei, el acusado Gabriel fue sorprendido por agentes policiales a bordo del vehículo Renault Megane matrícula ....-WQH , junto al también acusado Ángel , mientras éste adquiría de manos de aquél una bolsa con sustancia blanca que, una vez analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de 50,075 grs y riqueza media del 75%, es decir, 37,5 grs de cocaína base.

NO RESULTA ACREDITADO que los acusados Candido y Elias participaran en la actividad referida a que se dedicaba Ángel y, por ende, TAMPOCO resulta acreditado que los tres referidos acusados ( Ángel , Candido y Elias ) integrasen una trama , sin distribución de funciones ni jerarquía entre sus miembros y dentro de la cual actuaran conjuntamente en la actividad de adquisición y posterior distribución de cocaína al menudeo , actividad a la que se dedicaba únicamente Ángel .

En concreto, no resulta acreditado que el acusado Candido , mayor de edad, sin antecedentes penales en situación de libertad por esta causa, sustituyera al acusado Ángel en las descritas actuaciones delictivas y, en concreto, concertando encuentros con consumidores interesados en la adquisición de tal sustancia , durante el tiempo en que el acusado Ángel permaneció en Marrruecos.

En concreto, no resulta acreditado que el acusado Elias , mayor de edad, sin antecentes penales y en situación de libertad por esta causa, en cuyo vehículo WV golf ....-PYT desplazaba habitualmente a Ángel , ejerciere funciones de vigilancia en las proximidades de los lugares donde Ángel vendía cocaína a los consumidores , SIN QUE tampoco haya resultado acreditado que efectuase labores de intermediaciación entre Ángel y los consumidores que deseaban comprar a a aquél cocaína.

D/ 1.El acusado Juan , mayor de edad , ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 10/04/2014 dictada por la sección tercera de esta Audiencia como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de prisión de 6 meses ( habiéndole concedido el beneficio de la suspensión condicional en fecha 22.05.14 por plazo de 2 años) y en situación de libertad provisional por esta causa, al menos durante el periodo comprendido entre el 17 de Marzo y el 1 de Octubre del 2014, movido por el propósito de obtener un lucro ilícito, se dedicó a la adquisición y ulterior distribución de cocaína en diversas localidades de Barcelona, entre ellas Molins de Rei y Vallirana, a compradores/ vendedores , tanto nacionales como extranjeros, interesados en proveerse de la misma, habiendo proveído en ocasiones de tal sustancia al acusado Ángel .

Durante la diligencia de entrada y registro practicada en el piso sito en C/ DIRECCION001 nº NUM022 , NUM023 de Vallirana donde residía el citado Juan , practicada el día 1 de octubre de 2014, fueron intervenidos: (1) una bolsa de plástico conteniendo sustancia pulverulenta y en roca de dolor blanco, una vez analizada por organismo oficial, resultó ser cocaína con peso neto de 18, 064 gr. y riqueza media del 63%, (2) bolsa de plástico conteniendo sustancia blanca que , una vez analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de 24,543, 348 grs, y pureza media del 27%; (3) envoltorio de plástico con sustancia blanca que, debidamente analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de 79,870 grs y riqueza media del 30% y (4) bolsa de plástico transparente con sustancia amarillenta que, debidamente analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de ciento 13,10 gr. y riqueza del 31%, lo que hace un total de 46 grs de cocaina pura o base, sustancia dispuestas para la venta a terceros a cambio de precio.

No resulta acreditado el valor económico en el mercado ilícito de dicha sustancia a la fecha del hechos.

D2.- Y SIN QUE resulte suficientemente acreditado que uno de sus hermanos y también acusado Norberto , mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa, colaborase con aquél, es decir, con el acusado Juan , en concretos 'pases' de cocaína bajo sus órdenes y supervisión.

E/ 1.EL acusado: Gabriel , mayor de edad, natural de Colombia pero nacionalizado español, sin antecedentes penales a efectos de reincidencia y en situación de prisión preventiva por esta causa desde 29.09.2014; al menos durante el periodo comprendido entre el 20 de marzo de 2014 y 26 de septiembre de 2014, llevado del propósito de obtener y compartir un sustancioso e ilícito enriquecimiento, se dedicó a la adquisición, preparación y posterior distribución de la sustancia denominada cocaína en diversas localidades de Barcelona (entre las que se encontrarían Casteldefells, Molins de Rei y Barcelona) a compradores/ vendedores, tanto nacionales como extranjeros, interesados en proveerse de la misma.

Durante la diligencia de entrada y registro practicada, el 26 de septiembre de 2014, en el domicilio del citado acusado Gabriel , situado en la CALLE001 nº NUM024 NUM025 NUM026 de Barcelona- Y EN EL QUE NO VIVÍA Salome PORQUE YA SE HALLABAN SEPARADOS-, fueron intervenidos: ( 1) un envoltorio de plástico con sustancia blanca que, debidamente analizada, resultó ser cocaína con peso neto de 249,3 grs y riqueza media del 54% ( 134,6 grs de cocaína base), (2) envoltorio de plástico con sustancia blanca que, debidamente analizada, resultó ser cocaína con peso neto de 0,774 grs y riqueza media del 56% ( 0,43 grs de cocaína base) (3)envoltorio de plástico con sustancia blanca que, debidamente analizada, resultó ser cocaína con peso neto de 104,7 grs y riqueza del 60% ( 62,82 gr de cocaína base) ,(4) envoltorio con sustancia blanca que, una vez analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 312,4 gr y riqueza del 45%, ( 140,58 grs de cocaína base ) (5) envoltorio de plástico con sustancia blanca que, una vez analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 1004,4 gr y riqueza del 77%, ( 773,08 grs de cocaína base ) y (6) envoltorio de plástico con sustancia blanca que, debidamente analizada, resultó ser cocaína con peso neto de 400,7 grs y pureza del 77% (308,5 grs de cocaína base), es decir, la cocaína incautada a este acusado en su domicilio más los 37,5 grs de cocaina pura que estaba vendiendo al acusado Ángel en el parking y a la que antes nos hemos referido, alcanzan la cantidad de 1458,43 grs de cocaína pura, sustancia que el acusado pretendía vender a terceros a cambio de dinero u otros bienes con valor económico.

Así mismo, se intervinieron: un envoltorio de plástico con sustancia blanca con un peso neto de 503, 5 gr. en la que se identificó levamisol, envoltorio de plástico con sustancia blanca con un peso neto de 999,8 gr.

en que se identificó cafeína, envoltorio de plástico con sustancia blanca con un peso neto de 503, 9 gr.) en que se identificó levamisol; frasco de plástico con sustancia blanca con peso neto 380, 3 gr. en que se identificó cafeína, envoltorio de plástico con sustancia blanca con un peso neto de cuatrocientos cincuenta 458, 8 gr.

en que se identificó cafeína, envoltorio de plástico con sustancia blanca con un peso neto de 88, 3 gr. en que se identificó levamisol y envoltorio de plástico con sustancia blanca con un peso neto de 164, 7 gr. en que se identificó levamisol, sustancias empleadas habitualmente para adulterar la cocaína.

También fueron intervenidos 4 paquetes almacenando cada paquete 100 bolsas para envasar al vacío, una báscula de precisión pequeña de la marca Diamond, una báscula de precisión pequeña marca Tanita, una máquina de cortar billetes marca Braws, una máquina para envasar al vacío marca Sacopisa, tres libretas con diversas anotaciones sobre cantidades y precios y un teléfono Nokia, utilizados para la preparación de las dosis de venta a terceros o para la gestión del negocio clandestino.

Por último se intervinieron 12.500 euros distribuidos en 18 billetes de 100 y 214 billetes de 50, 36.000 euros distribuidos en 59 billetes de 500 euros, 13 billetes de 200 euros, 6 billetes de 100 euros y 66 billetes de 50 euros, una caja de plástico cerrada y precintada con cinta adhesiva conteniendo diversas monedas de 50 céntimos, 1 y 2 euros, con un valor total de 1572 euros, una videocámara marca 'Sony' y una cámara fotográfica marca Sony, dinero y efectos provenientes del ilícito tráfico de sustancia estupefaciente.

No resulta acreditado el valor económico que habría alcanzado , a fecha del hecho, en el mercado ilícito, la sustancia estupefaciente intervenida E2. Y SIN QUE RESULTE ACREDITADO que la acusada Salome , nacida en Colombia pero nacionalizada española, mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa, casada con el anterior (si bien en torno a Mayo de 2014 se separaron y pasaron a convivir en domicilios distintos), colaborase con su marido atendiendo las llamadas que los compradores efectuaban a éste en los términos anteriormente expuestos o ayudándole en tareas de manipulación de la sustancia estupefaciente mencionada y, si es cierto que en ocasiones acompañaba a Gabriel - junto con los hijos menores de ambos- a bordo del vehículo de su titularidad pero cuyo usuario habitual era Gabriel (Renault Megane matrícula ....-WQH ) en los diversos desplazamientos que Gabriel efectuó para la entrega de la sustancia estupefaciente mencionada, sin embargo NO RESULTA ACREDITADO que Salome conociese la intención de Gabriel ni la finalidad de los desplazamientos que él efectuaba. Así el 26 de septiembre de 2014, sobre las 14:00 horas, en el parking descubierto del paseo de la paz con calle Cataluña de Molins de Rei, el acusado Gabriel y su todavía esposa Salome , cuando fueron sorprendidos por agentes policiales a bordo del vehículo Renault Megane matrícula ....-WQH , junto al también acusado Ángel , mientras éste adquiría de manos de aquél una bolsa con sustancia blanca que, una vez analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de 50,075 grs y riqueza media del 75%, es decir, 37,5 grs de cocaína base, NO RESULTA ACREDITADO que Salome conociese la existencia de esa bolsa en el vehículo NI MUCHO MENOS, el contenido de esa bolsa.

SIN QUE TAMPOCO RESULTE ACREDITADO que Salome conociera la existencia y cuantía de las sustancias ni del dinero intervenidos en la diligencia de entrada y registro en el domicilio de su esposo y acusado Gabriel , sito en CALLE001 , NUM024 , NUM025 NUM026 de Bcn , en el que- reiteramos- no vivía la acusada en la fecha de dicha diligencia.

Fundamentos

I/ CUESTIONES PREVIAS A/ Las defensas de los acusados : Elias (3), Salome (5), Juan (6) Norberto (7) y Salvador (8) denuncian la vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones por la falta de indicios y de proporcionalidad de la medida decretada en los respectivos Autos que dispusieron la injerencia, alegando que no concurren las exigencias que de acuerdo a la jurisprudencia son exigibles, añadiendo que se trata de intervenciones telefónicas prospectivas. Instan la Nulidad de los respectivos Autos iniciales que acordaron la intervención y escucha y de sus sucesivas prórrogas y de todas las diligencias de instrucción que tengan su causa en dichos Autos y, en concreto, los ulteriores registros con localización e intervención de sustancias tóxicas, en base al art 11 LOPJ .

Al respecto, la reciente STS nº 816-16, de 2 de Marzo, efectúa un didáctico resumen de la Jurisprudencia en la materia: 'La jurisprudencia de esta Sala sobre las intervenciones telefónicas y las exigencias que deben cumplirse para que puedan considerarse justificadas, es amplia y bien conocida, lo que excusa una cita pormenorizada. Interesa, no obstante, recordar, y en este sentido STS nº 1200/2009 , nº 1313/2009 , y 1308/2011 de 30 de noviembre , la importancia que en una sociedad democrática tiene la garantía de la eficacia de los derechos fundamentales. La importancia que tiene en nuestra sociedad la comunicación y los avances tecnológicos sobre las comunicaciones inalámbricos, permiten considerar razonable su empleo en la lucha contra la delincuencia. La experiencia demuestra que la interceptación y escucha de las comunicaciones telefónicas ha proporcionado datos decisivos en numerosas ocasiones. A través de las líneas telefónicas , ordinariamente, también circulan datos relacionados con las esferas privadas de las personas, e incluso relativas a los reductos más íntimos de su privacidad. En cualquier caso, y sea cual sea su contenido, expresiones de su intimidad, personal o profesional, que, legítimamente, no desean compartir más que con el interlocutor y que pretenden, también legítimamente, mantener fuera del conocimiento y posible control de terceros, especialmente de los poderes públicos.

Al igual que ocurre con otros derechos, no es absoluto, y puede ser restringido temporalmente en función de la necesidad de atender a intereses que, en el caso, sean considerados prevalentes en una sociedad democrática. Así resulta del artículo 8 del CEDH , que se refiere a medidas 'necesarias'. Ante la existencia de una clase de delincuencia que se organiza en ocasiones de forma tal que puede dificultar seriamente la acción de la Justicia, e incluso puede llegar a cuestionar la propia supervivencia del sistema, se impone la búsqueda de equilibrios entre la salvaguarda de la privacidad (y de otros derechos) frente a la necesidad de obtener estándares aceptables de seguridad, entendida ésta como orientada fundamentalmente a garantizar el ejercicio pacífico y normalizado de los derechos. Pero esa necesidad no excluye la exigencia de una justificación suficiente en cada caso.

La Constitución atribuye al Juez la responsabilidad de acordar la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y exige que lo haga a través de una resolución suficientemente fundada. A pesar de los términos en los que en ocasiones se produce la práctica, no se trata de que el juez 'autorice' la escucha, sino que, en realidad, la 'acuerda', de manera que desde ese momento, aunque delegue en la policía la ejecución, el juez es el responsable de la investigación y de la forma en la que se desarrolla esa restricción del derecho.

En el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, necesariamente a varios aspectos. En primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave.

Para valorar la gravedad no solo se debe atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar.

En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este sentido, los hallazgos casuales son válidos, pero la continuidad en la investigación de un hecho delictivo nuevo, casualmente detectado, requiere de una renovada autorización judicial. Y, en tercer lugar, a la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida, ya que solo debe acordarse cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado e igualmente útiles para la investigación.

Uno de los elementos necesarios para justificar las escuchas telefónicas es la existencia de indicios de la existencia del delito y de la participación del sospechoso. El artículo 579 de la LECrim , que constituye la habilitación legal, se refiere a las comunicaciones telefónicas del procesado o de personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal. En la precisión de lo que deba entenderse por indicio, la jurisprudencia del TC y de esta Sala, han señalado que la sospecha acerca de la comisión del delito o de la participación del sospechoso no puede ser considerada un indicio, por más contundente que sea su expresión, ni tampoco, consecuentemente, la afirmación de la existencia del delito y de la participación; o de su posibilidad o probabilidad. Y ha exigido que se trate de datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, y que estén al alcance del Juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conozca y los pueda valorar; y que se expresen de tal forma en su resolución que aquella valoración pueda luego ser controlada, en su racionalidad, por otro Tribunal.

El Tribunal Constitucional en sus Sentencias 5 y 72 de 2010 ha acotado las exigencias que de la resolución judicial que autoriza una injerencia , y son: los referidos a la expresión del delito que se investiga, el momento de su adopción y la persona titular del teléfono objeto de la injerencia y la expresión de los indicios de la existencia del delito y de la intervención de la persona sobre cuyo derecho se actúa.' Tras lo expuesto y, aplicada esta Jurisprudencia a TODOS los Autos de intervención telefónica y sus sucesivas prórrogas cuya nulidad se insta, estima este Tribunal que en todos ello se cumple la exigencia de la PROPORCIONALIDAD, en el sentido de que se investiga un delito grave consistente en distribución de sustancias estupefacientes a terceros por parte de un grupo criminal. Dichos delitos llevan aparejada una pena privativa de libertad grave pero, además, el delito que se investiga y , para cuya acreditación se insta por la UDYCO esta medida, tiene gran trascendencia social puesto que afecta a la salud pública de todos los ciudadanos ( potencialmente) . Igualmente se cumple la 2ª de las exigencias: la ESPECIALIDAD, en tanto que la intervención está relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que vaya encaminada a una prospección sobre la conducta del respectivo acusado en general. Y, en tercer lugar, concurre la exigencia de la NECESIDAD, EXCEPCIONALIDAD e IDONEIDAD de la medida, ya que el Juez-Instructor, en Auto perfecta y extensamente motivado, considera que no existen otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado e igualmente útiles para la investigación.

Uno de los elementos necesarios para justificar las escuchas telefónicas es la existencia de indicios de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, siendo este elemento el sometido a debate por todos los acusados que instan la nulidad , por lo que lo analizaremos de forma separada para cada uno de dichos acusados, advirtiendo que, de lo que se trata, es de resolver sobre la licitud de esta medida y no de la valoración que de su resultado haga este Tribunal una vez que entre a conocer del fondo de los delitos objeto de acusación.

a.- Elias ( acusado 3 del M. Fiscal) Por Auto de fecha 11/06/2014 (folios 267 a 276) , el Juez-Instructor acuerda, entre otras cosas, librar oficio a la operadora 'Lycamobile' a fin de que procedan a la interceptación de voz, datos I.P. y datos asociados a las comunicaciones del nº de teléfono 631. 195.118- titularidad del referido acusado- . Dicho Auto cumple todas las exigencias antes expuestas. Se funda en una solicitud de la UDYCO ( f. 1774 a 1783 y, más en concreto en los f. 1777 a 1783) , solicitud que no se funda en meras sospechas sino en datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, y que estuvieron al alcance del Juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conoció y los valoró de forma impecable.

Con carácter previo debemos recordar que la investigación del hecho enjuiciado tiene su origen en una denuncia anónima hecha vía internet en la página www.policía.es en la que se denunciaba la existencia de un grupo de individuos marroquís dedicado a la distribución de sustancias estupefacientes en la localidad de Molins de Rei y localidades limítrofes, siendo el líder de dicho grupo el acusado Ángel ( alias ' Capazorras ') al que supuestamente le suministraría la droga un individuo sudamericano que trabaja con un taxi.

Hasta aquí la denuncia anónima. Claro está que si el Auto de intervención telefónica se hubiera basado exclusivamente en tal denuncia, sin datos objetivos que la corroborasen, sería nulo al basarse en meras sospechas. Pero nada más lejos de lo acreditado con la prueba practicada en el Juicio. A raíz de esta denuncia, la UDYCO comenzó por investigar al supuesto ' cabecilla' del tal presunto grupo (acusado Ángel , nº 1 del Fiscal). Efectúa seguimientos de este individuo y, tras su resultado, meridianamente acreditado, por datos subjetivos de actas de incautación de ' sus compradores' , actas obrantes en autos, se solicita la intervención de sus comunicaciones telefónicas que es concedida por Auto de 13/03/2014, siendo a raíz de los seguimientos policiales y de las conversaciones a él intervenidas- datos objetivos obrantes en autos y que la UDYCO acompaña a la solicitud de esta medida restrictiva en relación al acusado que nos ocupa- Elias - puesto que Elias aparecía en las inmediaciones en estas dos supuestas ventas de droga a terceros ( concretan una efectuada por Ángel en la parte trasera del Mercadona de la localidad de Molins- en ' actitud vigilante' según interpretación subjetiva de los agentes policiales, cuestión que valorará este Tribunal desde un punto de vista aséptico cuando entre a conocer del fondo-, así como en otras ocasiones que concretan en las cuales supuestamente, hacía de chofer a Ángel cuando éste iba a vender droga al menudeo, así como de apoyo logístico consistente en ' labores de vigilancia' que los agentes deducen de su actitud y modo de proceder.

De todo lo expuesto se infiere que el Auto inicial citado de intervención de comunicaciones telefónicas al acusado que nos ocupa, Elias , y sus sucesivas prórrogas se funda en verdaderos indicios racionales de criminalidad contra él y no en meras sospechas.

Por lo expuesto, DESESTIMAMOS ESTA PRETENSIÓN DE NULIDAD.

b.- Salome ( acusada 5 del M. Fiscal).

Por Auto de fecha 30/05/2014 (folios 200 a 205) , el Juez-Instructor acuerda, entre otras cosas, librar oficio a la operadora 'France-telecom- more minutes' a fin de que procedan a la interceptación de voz, datos I.P. y datos asociados a las comunicaciones del nº de teléfono NUM027 , cuya usuaria es Salome , pareja sentimental del acusado Gabriel ( acusado 4 del M. Fiscal y que ya llevaba tiempo siendo investigado por la UDYCO con seguimientos intervenidas sus conversaciones telefónicas con autorización judicial) . Dicho Auto cumple todas las exigencias antes expuestas. Se funda en una solicitud de la UDYCO ( f. 27 y ss. y, más en concreto, f. 38 y ss.) , solicitud que no se funda en meras sospechas sino en datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, y que estuvieron al alcance del Juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conoció y los valoró de forma impecable.

Reiteramos lo ya expuesto sobre el origen de la ' noticia criminis' por la Policía Nacional. Con la prueba practicada en el Juicio se acreditan los indicios racionales de criminalidad contra esta acusada y en base a los cuales el Juez-instructor autorizó la interceptación de sus comunicaciones telefónicas. No se funda única y exclusivamente en que la citada fuera esposa del acusado Maurizio - contra el cual ya existían serios y fundados indicios de que vivía de lo obtenido en la venta de drogas- sino en que era titular - en la D. G.T.- del turismo Renault-Megane ....-WQH , vehículo que, en lo diversos seguimientos policiales- que se concretan con fecha, hora, lugar y actividad llevada a cabo por ' los seguidos'- este vehículo aparecía en todas las entregas de droga a terceros efectuadas por Gabriel . Además, se interceptaron unas conversaciones telefónicas entre Gabriel y su esposa- aquí acusada Salome - por las que se deducía que ella conocía la actividad delictiva a la que se dedicaba su marido y , no sólo eso sino que parecía que ella colaboraba de forma activa con dicha actividad.

De lo expuesto se infiere que el Auto inicial citado de intervención de comunicaciones telefónicas a la acusada que nos ocupa, Salome , y sus sucesivas prórrogas se funda en verdaderos indicios racionales de criminalidad contra ella y no en meras sospechas.

Por lo expuesto, DESESTIMAMOS ESTA PRETENSIÓN DE NULIDAD.

c.- Juan (acusado 6 del Fiscal) Por Auto de fecha 11/04/2014 (folios 66 a 72) , el Juez-Instructor acuerda, entre otras cosas, librar oficio a la operadora 'Lebara- Vodafone' a fin de que procedan a la interceptación de voz, datos I.P. y datos asociados a las comunicaciones del nº de teléfono NUM028 , cuya usuario es el acusado nominado en el antecedente.

Dicho Auto cumple todas las exigencias antes expuestas. Se funda en una solicitud de la UDYCO ( f.960-964 .) , solicitud que no se funda en meras sospechas sino en datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, y que estuvieron al alcance del Juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conoció y los valoró de forma impecable.

Reiteramos lo ya expuesto sobre el origen de la ' noticia criminis' por la Policía Nacional. Con la prueba practicada en el Juicio se acreditan los indicios racionales de criminalidad contra este acusado y en base a los cuales el Juez-instructor autorizó la interceptación de sus comunicaciones telefónicas.

Se funda en datos tan objetivos como lo son: las conversaciones interceptados al acusado Ángel ( 1 del Fiscal) con este acusado Juan , que se transcriben, y de las que se infieren racionalmente que Juan compra droga a Ángel , así como de los seguimientos policiales a Ángel , en concreto, en la parte trasera del Mercadona de Molins de Rei, ya referido, abandonado el lugar Ángel en un VW Golf ....HHH que resultó ser titularidad del acusado Juan .

De todo lo expuesto se infiere que el Auto inicial citado de intervención de comunicaciones telefónicas al acusado que nos ocupa, Elias , y sus sucesivas prórrogas se funda en verdaderos indicios racionales de criminalidad contra él y no en meras sospechas.

Por lo expuesto, DESESTIMAMOS ESTA PRETENSIÓN DE NULIDAD.

d.- Norberto (acusado 7 del Fiscal ) Por Auto de fecha 11/04/2014 (folios 66 a 72) , el Juez-Instructor acuerda, entre otras cosas, librar oficio a la operadora correspondiente a fin de que procedan a la interceptación de voz, datos I.P. y datos asociados a las comunicaciones del nº de teléfono NUM046 , cuyo usuario es el acusado nominado en el antecedente( ' un tal Agustín ') Dicho Auto cumple todas las exigencias antes expuestas. Se funda en una solicitud de la UDYCO ( f.960-964 .) , solicitud que no se funda en meras sospechas sino en datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, y que estuvieron al alcance del Juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conoció y los valoró de forma impecable.

Reiteramos lo ya expuesto sobre el origen de la ' noticia criminis' por la Policía Nacional. Con la prueba practicada en el Juicio se acreditan los indicios racionales de criminalidad contra este acusado y en base a los cuales el Juez-instructor autorizó la interceptación de sus comunicaciones telefónicas.

Se funda en datos tan objetivos como lo son: las conversaciones interceptados al acusado Juan con este acusado Norberto que es su hermano, que se transcriben, y de las que se infieren racionalmente que Norberto presuntamente colabora en la actividad delictiva de tráfico de drogas a la que se dedica su hermano Juan .

De lo expuesto se infiere que el Auto inicial citado de intervención de comunicaciones telefónicas al acusado que nos ocupa, Elias , y sus sucesivas prórrogas se funda en verdaderos indicios racionales de criminalidad contra él y no en meras sospechas.

Por lo expuesto, DESESTIMAMOS ESTA PRETENSIÓN DE NULIDAD.

e.- Salvador (acusado 8 del Fiscal ) Por Auto de fecha 11/05/2014 ( f 145 a 150) el Juez-Instructor acuerda, entre otras cosas, librar oficio a la operadora ' Lebara' a fin de que procedan a la observación, grabación y escucha del nº NUM029 Y por Auto de fecha 30/06/2014 (folios 314 a 323) , el Juez-Instructor acuerda, entre otras cosas, librar oficio a la operadora correspondiente a fin de que procedan a la interceptación de voz, datos I.P. y datos asociados a las comunicaciones del nº de teléfono NUM030 y del nº NUM031 , cuyo usuario es el acusado nominado en el antecedente ( Salvador , apodado ' Canoso ').

Dicho Auto cumple todas las exigencias antes expuestas. Se funda en una solicitud de la UDYCO ( f.77-86 .) , solicitud que no se funda en meras sospechas sino en datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, y que estuvieron al alcance del Juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conoció y los valoró de forma impecable.

Reiteramos lo ya expuesto sobre el origen de la ' noticia criminis' por la Policía Nacional. Con la prueba practicada en el Juicio se acreditan los indicios racionales de criminalidad contra este acusado y en base a los cuales el Juez-instructor autorizó la interceptación de sus comunicaciones telefónicas.

Se funda en datos tan objetivos como lo son: las conversaciones interceptados al acusado Maurizio con este acusado del que sólo saben- en ese momento- que es apodado ' Lucas ' o ' Canoso ', que se transcriben, y de las que se infieren racionalmente que ' Canoso ' compra droga en importantes cantidades a Gabriel para transmitirlas a un tercero que sería el comprador final , como lo son los SMS enviados por Gabriel a ' Canoso ' y como lo son los seguimientos policiales efectuados y, en concreto el efectuado a las 16:15 h del día 26.04.2014, donde Gabriel sale del portal la CALLE000 nº NUM019 y frente al mismo se halla estacionado un Renault Megane en cuya parte trasera está sentado un individuo joven sudamericano con gafas de sol, procediendo Gabriel a subirse a dicho vehículo abandonado ambos el lugar a bordo del mismo.

De lo expuesto se infiere que los Autos citados de intervención de comunicaciones telefónicas al acusado que nos ocupa, Salvador , y sus sucesivas prórrogas se funda en verdaderos indicios racionales de criminalidad contra él y no en meras sospechas.

Por lo expuesto, también DESESTIMAMOS ESTA PRETENSIÓN DE NULIDAD.

B/ la Nulidad del Auto de Entrada y Registro Lo plantean las defensas de los acusados : Salome (5) y Salvador (8).

Con carácter gral. el artículo 558 LECrim dice: «El auto de entrada y registro en el domicilio de un particular será siempre fundado, y el Juez expresará en él concretamente el edificio o lugar cerrado en que haya de verificarse, si tendrá lugar tan sólo de día y la Autoridad o funcionario que los haya de practicar».

En este orden de cosas debemos señalar que este precepto el TC y TS lo han interpretado en el siguiente sentido: STS 9/2005,de 10 de enero (entre otras muchas).El razonamiento mínimo del auto judicial manifestado en el art 558 LECrim exige una mención a circunstancias tales como: Situación del domicilio, momento y tiempo para llevar a cabo la entrada y registro, efectos en cuya busca es encontrado el registro y delito con el que están relacionado e Identidad o identidades de las personas que resulten titulares u ocupantes del domicilio objeto de la diligencia, de resultar conocidos.

Estas circunstancias objetivas trasladadas a la parte dispositiva del Auto habrán de acompañarse de la motivación en sentido propio y sustancial que habrá de contener las indicaciones precisas en orden a valorar la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad del registro ordenado. Para verificar tales presupuestos habrían de contenerse menciones obligadas sobre :La naturaleza y gravedad de los hechos investigados, así como la relación con la persona afectada por la medida, y con indicación de si la misma es adoptada en el curso de un proceso judicial ya abierto o si tiene su origen en una petición policial Esta medida restrictiva ha de fundarse en indicios, siendo el análisis de los mismos obligado a fin de valorar la idoneidad de la medida en relación con el fin perseguido.

2. Deberá aludirse a la sospecha fundada de que pudieran encontrarse pruebas de la perpetración delictiva, o que a estas pudieran resultar destruidas; y también sobre la inexistencia o la dificultad de acudir a otros mecanismos menos onerosos para obtener tales pruebas.

Esta referencia es necesaria para valorar la necesidad de la medida como mecanismos menos onerosos al fin investigador buscado.

3. La existencia de un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no procederse a dicha entrada y registro. En concreto, cuando se adopte en orden a investigar hechos delictivos, ese bien jurídico será el interés constitucional en la persecución de los delitos.

Esta parte de la fundamentación constituye el obligado juicio de proporcionalidad de la medida adoptada, pues, a falta de una mención específica en el texto constitucional sobre los límites del derecho o la inviolabilidad del domicilio, éste encuentra sus únicos límites en su coexistencia con otros derechos también fundamentales y en los bienes constitucionalmente protegidos.

Aplicando dicha Doctrina a los Autos por los que se decreta la entrada y registro en los domicilios de los acusados Salome (5) y Salvador (8), los dos están extensamente motivados y cumplen las exigencias jurisprudenciales.

Pero, descendiendo a las puntuales denuncias de las defensas de ambos acusados, resulta que, ambos se fundan en el art 11 LOPJ ; en la Doctrina del ' Arbol envenenado', es decir su ' iter- mental' sería: como la intervención telefónica es nula, las entradas y registros que tienen su origen en esas conversaciones nulas, también lo son'. Y nosotros respondemos: ' Como ya hemos argumentado en el anterior parágrafo, esos Autos autorizando la intervención, grabación y escucha de las conversaciones no son nulas y, por ende, si, a través de ellas la UDYCO tuvo conocimiento de las actividades a las que se dedicaban los acusados y, más en concreto, de la existencia en sus respectivos domicilios de importantes acopios de sustancias tóxicas, de sustancias adulterantes y, en fin, de útiles precisos para preparar la distribución de tales sustancias ( balanzas de precisión, elementos de corte..), las solicitudes de autorización y los correlativos Autos autorizando las entradas y registros, tampoco son nulos. A mayor abundamiento, constan acompañadas a los respectivos oficios policiales de solicitud de las entradas y registros, las correspondientes transcripciones de las conversaciones intervenidas y no sólo en ellas se basan sino, también en los seguimientos policiales efectuados, con las ' idas y venidas' de los diferentes acusados, en domicilios y localizaciones precisas... Todo ello se encuentra pormenorizado de forma muy detallada tanto en esos oficios como en los correspondientes Autos.

La defensa de Salvador , además, denuncia que el registro de su defendido no se hizo a presencia del mismo de manera completa. Sin embargo, si observamos el Acta del Secretario judicial del día 12.09.14 en que se practicó el registro en su domicilio sito en CALLE000 nº NUM019 . NUM020 . NUM021 de Bcn, Salvador está presente en toda la actuación y, de hecho, firma dicha Acta en todas sus páginas. Alega que el contenido de lo intervenido según el Acta no coincide con el reportaje fotográfico policial. Al respecto, ello resulta indiferente puesto que el reportaje forma parte del Atestado y pudo haber un error, mientras que lo que constituye prueba preconstituida es el Acta levantada con la fe del Secretario Judicial.

DESESTIMAMOS EL MOTIVO.

C/ Por último, la defensa del acusado Salvador denuncia la diferencia de peso entre lo intervenido y lo recibido por el I.N.T. ( Instituto Nacional de Toxicología). Entendemos que está achacando una defectuosa cadena de custodia.

Como afirma la STS ya mencionada ( nº 816/2016, de 2 de Marzo ) ' Hay que recordar que en relación a la cadena de custodia, su finalidad es garantizar la exacta identidad de lo incautado y de lo analizado. Tiene por tanto un valor instrumental para garantizar que lo analizado fue lo mismo que lo recogido. En tal sentido, SSTS 1190/2009 de 3 de Diciembre ; 6/2010 de 27 de Enero ó 129/2011 de 10 de Marzo , correspondiendo a la policía judicial ser los garantes del cumplimiento de la cadena de custodia como recuerda el art. 282 LECriminal y recuerda el art. 11 apartado g) de la L.O. 2/1986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y el Decreto 769/1987 Regulador de la Policía Judicial' Es cierto que existe una discordancia entre los pesajes realizados tras las diversas diligencia de registro( no sólo la que se efectuó en el domicilio de Salvador ), puesto que dicho pesaje se efectúa en bruto ( con los envoltorios y objetos donde se haya contenido tal sustancia) y sin aparatos de precisión y, en los escasos supuestos que, en el caso presente, se identifica la sustancia, se hace en base a drogotest, es decir sin la precisión analítica que se realiza en el laboratorio oficial.

. Lo relevante es que tanto el acusado Salvador como todos los demás acusados en cuyos domicilios se practicaron los registros, estuvieron presentes en los mismos , vieron lo incautado por los agentes policiales y firmaron las correspondientes Actas con la fedataria pública.

Así resulta , en concreto, de la entrada y registro practicada en el domicilio del acusado Salvador , el 12.09.2014 y por él firmada en todas sus hojas ( folio 724 a 726) y donde se hace constar: ' todo lo intervenido queda a disposición del grupo actuante'. Pero es que, también resulta del resto de los registros practicados en los domicilios de los acusados: Jose Miguel , el mismo 12.09.2014 ( folios 711 a 713) y de la sustancia intervenida al acusado Adrian el mismo día 12.09.2014.

Respecto a los funcionarios intervinientes en la custodia fueron citados al juicio oral pero ninguno de ellos dice haber llevado ' en mano'- o no lo recuerdan- tales sustancias al Instituto Nacional de Toxicologia ( en adelante: I.N.T.) con sede en Barcelona. Pero ello es lógico, una vez que se incauta una sustancia presuntamente tóxica o estupefaciente, se precinta y se custodia en lugar seguro en dependencias policiales y no cabe esperar que la policía judicial que interviene en la investigación, sea la que portee tal sustancia al I.N.T. Son otros agentes quienes lo hacen. Así, en el caso de Salvador ( y de Jose Miguel y Adrian ) las respectivas sustancias incautadas se llevaron por ignorados agentes policiales al I.N.T. sito en Plaza de la Mercè de Bcn, debidamente precintadas. En dicho I.N.T. fueron recepcionadas, con firma y sello, por el correspondiente funcionario de ese organismo ( tampoco identificado) lo que es de ver en documental obrante a los folios 730 a 735 de las actuaciones. Una vez recepcionadas las sustancias, las peritos químicas, funcionarias de ese organismo oficial,- Zaida y Antonia -, explican en juicio que ellas hacen la foto que aparece en la 1ª hoja ( del paquete recibido) y ponen la etiqueta ( el nº de referencia) del correspondiente análisis. A partir de ahí, sacan toda la sustancia de sus envoltorios y recipientes y proceden a pesarla en neto total por cada acusado, a continuación, si la cantidad es mucha ( lo cual no sucedió en este caso), proceden a aplicar el Protocolo de la C.E.U. y extraen 10 gramos de cada una de las muestras, si bien, reiteran que, en este caso, se analizó TODO porque las cantidades no eran exageradas. Ello consta a los folios 1023 a 1217 de las actuaciones.

El mismo protocolo, tanto policial como pericial se siguió con las sustancias incautadas en los registros de los domicilios de Gabriel y Juan , efectuados en los días 26.09.2014 y 1.10.2014 , presentes ambos en sus registros y firmadas las Actas de su puño y letra por Gabriel y Juan no pudo firmar porque se encontraba mal de salud al finalizar el registro y hubo que llamar al 112 ( folios 1225 a 1232 y 938 a 943 de las actuaciones, respectivamente).Tales sustancias precintadas fueron entregadas al I.N.T., el 7-10-2014 ( folios 1242 y 1243, respectivamente) siguiéndose el mismo protocolo que en los supuestos arriba analizados, constando el análisis de las sustancias incautadas a uno, por un lado y al otro, por otro lado a los folios 1526 a 1535.

Por lo expuesto, la cadena de custodia de las sustancias intervenidas al acusado Salvador - y al resto- no solo NO FUE DEFECTUOSA- sino que fue de un cuidado extremo , siguiendo todos los protocolos en la materia. Es decir, ninguno de los acusados puede acreditar que se les imputa una posesión ficticia o falsa de determinada sustancia estupefaciente.

Este motivo también LO DESESTIMAMOS.

PREVIO I.- La estructura de esta Sentencia, con intención clarificadora en su exposición, se ha efectuado en base al resultado de las pruebas practicadas en el juicio, de forma que se ha intentado analizar las conductas de los acusados por el orden de importancia en la cadena de la droga, desde su adquisición, siguiendo por su manipulación y preparación para venta al mayor hasta la venta al menor, lo cual no es coincidente con la estructura de la conclusión 1ª del M. Fiscal.

PREVIO II.- Advertimos que, en relación a la prueba pericial documentada consistente en los dictámenes donde constan el resultado de los análisis químicos de las sustancias incautadas a los diversos acusados y elaboradas por funcionarios públicos del organismo oficial: I.N.T. ( Instituto Nacional de Toxicología), interpretamos el margen de error de la riqueza o pureza de la sustancia de que se trate , en beneficio del respectivo acusado; por aplicación obligada de la regla de interpretación de la prueba: ' In dubio pro reo' PREVIO III.- Advertimos que las transcripciones de las conversaciones intervenidas en virtud de Auto Judicial obrantes en la causa, únicamente constituyen prueba documental las que están cotejadas por la Sra.

Letrada de la Administración de Justicia y que las partes no consideraron necesaria su reproducción en juicio o las que, sin estar cotejadas, fueron escuchadas en juicio oral con contradicción.

Y lo advertimos porque la Fiscal considera prueba todas las transcripciones obrantes en autos hayan sido o no cotejadas por la fedataria pública de la Administración de Justicia. Este Tribunal se opone radicalmente a tal valoración puesto que , aunque en juicio oral, los agentes policiales de la UDYCO, u el perito intérprete, manifiesten que escuchan y transcriben lo que considera determinante para los hechos y que habla con su jefe cuando escucha términos de ' jerga delincuencial ' para que éste le diga si debe de transcribirlo y , aunque afirmen que la traducción es literal; lo cierto es que todas estas transcripciones forman parte de un atestado policial con innumerables ampliaciones y RECORDAMOS: los atestados policiales tienen valor de denuncia pero NO CONSTITUYEN PRUEBA ALGUNA A NO SER QUE SU CONTENIDO SE ACREDITE EN JUICIO ORAL , SEDE SOLEMNE DONDE SE PRACTICAN LAS PRUEBAS QUE SERÁN VALORADAS POR EL TRIBUNAL CONFORME A PRINCIPIOS LEGALES PARA ADOPTAR LA DECISIÓN PROCEDENTE EN DERECHO.

Y en relación a esta cuestión, es indiferente que consten los Cds puesto que, o se reproducen en juicio con sometimiento al Principio de contradicción o no son prueba, puesto que todas las partes los han impugnado.

Este es el criterio seguido por Sentencia de 19/05/2015 dictada por esta Sección 5 ª y confirmada por STS 393/2015, de 12 de Junio .

Por lo expuesto, las transcripciones que este Tribunal considera prueba documental son: 1.-Las cotejadas por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado Instructor y obrantes a los folios: 52,53 ( cotejo a los folios 2014 y 2015); 120 y 121 ( cotejo al folio 2106), 132 y 133 ( cotejo al folio 2108) , 239 a 241( cotejo al folio 2110), 305 a 307(cotejo al 2111), 351, 352 y 355( cotejo al folio 2111) 362 a 366 ( cotejo al folio 2112), 1186 y 1187( cotejo al folio 2114) y 1194 a 1196 ( cotejo a los folios 2114y 2115). Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por no haber cotejado el resto de las transcripciones.

2.-La escuchada en juicio oral- no cotejada- obrante a los folios197 y 198- ( llamada del día 15.052014, a las 12:42 horas) 3.-El resumen de transcripción efectuado por la UDYCO, obrante a los folios 964 a 966, de una conversación en diversas conversaciones en lengua bereber y que se han escuchado en juicio con traducción simultanea de un intérprete de bereber. Se escuchan las D 3 a 11 del escrito presentado por el M. Fiscal, a petición del Ilmo. Presidente del Tribunal.

Tras estas advertencias que consideramos necesarias e imprescindibles, pasamos a conocer del fondo de los hechos sometidos a nuestro enjuiciamiento.


PRIMERO.- Los hechos declarados probados en el parágrafo A/ del relato histórico son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1, inciso1º, C.P , en grado consumado, imputable a los acusados: Jose Miguel y Salvador A1.-La prueba de la participación del acusado Jose Miguel , esencialmente ejerciendo funciones de manipulación y almacenamiento de la sustancia estupefaciente, en concierto con el acusado Salvador , atendiendo -en ocasiones- a los compradores interesados en la adquisición de sustancia, resulta de: Documental: a.-Contenido de las transcripciones de las conversaciones telefónicas que se dirán , escuchadas y transcritas bajo la fe del Sr. Secretario judicial del Juzgado instructor, sin que fueran impugnadas por ninguna de las partes, razón por la cual todas ellas renunciaron a su escucha en juicio oral y se dieron por reproducidas.

En concreto, 1.- ( folio 362-363) El acusado Salvador telefonea a un tal Carlos Francisco ( identificado ulteriormente a lo largo de la investigación como: Jose Miguel ) el día 2.07.14, a las 15: 44.34 horas y el primero pregunta al segundo '¿ cuanto tarda su lavadora para el lavado de la ropa?'. Jose Miguel le dice que si pone programa largo tarda más y si lo pone corto, menos pero hay que volver a enjuagar. Salvador se muestra de acuerdo.

2.- .-( folio 363), del mismo día 2.07.14, a las 15:46:15 horas, es decir, prácticamente sin solución de continuidad. Salvador llama a Jose Miguel sólo para preguntarle si tiene ' suavizante' y le contesta que sí..

3 a 5.-( folios 1194 y 1195), de los días: 8.0814, 15:24:05 horas, 8.08.14, 18:12:38 horas, 8:08.14 a las 20:04:06 horas. Continúan las Conversaciones entre Salvador y Jose Miguel sobre ' el lavado de la ropa.'. En la primera, Jose Miguel llama a Salvador para tranquilizarlo y le dice:' ya se terminó' . La tercera conversación es interesante porque hablan de una tercera persona a quien iría destinada ' la ropa lavada': Jose Miguel dice a Salvador : ' Oye, el pantalón tuyo ya está aquí, lo está secando con la ropa de él' Y, añade: ' te mandaron un mensaje para ver si se ve donde la esquina o que, este muchacho...el amigo'. Salvador contesta: ' Si, pero, Cuándo?'y Jose Miguel responde: ' a la y media... ocho y media..' ' Está por aquí cerca'.

6 y7.- ( folio 1196).-un SMS de Salvador a Jose Miguel del día 11.08.14, a las 19:59 del siguiente tenor literal: '¿ puedo lavar la ropa en tu lavadora?' y a las 20:46 del mismo día en la que Salvador le dice a Jose Miguel '.. yo voy a llevar ahora una cobjia para tenerla lista para mañana lavarla'.

b..- Diligencia Judicial de entrada y registro practicada, el 12 de septiembre de 2014, en el domicilio del mencionado acusado Jose Miguel , situado en la DIRECCION000 nº NUM022 , NUM023 NUM023 , de Barcelona, ( Auto a los folios 464 a 471 en relación al Acta del Secretario a los folios 711-713) donde se intervino una bolsa envuelta en un plástico en forma de cilindro con sustancia cristalina que, una vez analizada por organismo oficial ( folios 1213 a 1215, I.N.T.), resultó ser MDMA con peso neto de 104,823 grs y riqueza media de 79%, lo que supone, en total, 82,8 grs de MDMA base ( es decir, la tercera parte de lo que los 240 grs a partir de los cuales la Jurisprudencia aprecia la agravante de notoria importancia) Además, fueron intervenidas una gran cantidad de sustancias enumeradas en el relato de hechos probados y que son habitualmente utilizadas para la adulteración y manipulación de la cocaína.

Por último también se le intervinieron toda una serie de utensilios enumerados en el relato y que se utilizan para la preparación de las dosis correspondientes.

Así pues, de esta prueba documental resulta absolutamente probado que el acusado Jose Miguel era el encargado de adulterar la cocaína que le llevaba Salvador , así como el encargado de preparar las dosis para su ulterior venta, Dichas conductas entran de lleno en el concepto de ' favorecer y facilitar' el tráfico de estupefacientes , previsto en el tipo objeto de acusación y, es por ello, que este acusado ha de considerarse autor del delito objeto de acusación puesto que su actuación era esencial para la fructificación del destino final de la cocaína.

A2.-La prueba de la participación del acusado Salvador , , en concierto con el acusado Jose Miguel , en la ejecución de los actos delictivos de adquisición, preparación y posterior distribución, esencialmente al por mayor, de la sustancia denominada cocaína y MDMA en la localidad de Barcelona , actos delictivos en los que Salvador se centraba en las labores de aquisición y ulterior distribución, mientras que el acusado Jose Miguel , tal como ha quedado acreditado y expuesto en el anterior párrafo, se dedicaba a las tareas de adulteración y preparación; resulta de la práctica en juicio de los siguientes medios de prueba: Documental: a.-Contenido de las transcripciones de las conversaciones telefónicas transcritas en el párrafo anterior en relación a Jose Miguel , puesto q b..- Diligencia Judicial de entrada y registro practicada, , situado en la CALLE000 nº NUM019 NUM020 NUM021 de Barcelona donde fue intervenida un total de 151,02 grs de cocaina pura o base, sustancia dispuestas para la venta a terceros a cambio de precio o intercambio de efectos valiosos .También fueron intervenidos un envoltorio de plástico con sustancia blanca con peso neto de 2, 693 gr. en el que se identificó tetracaína, cafeína y lidocaína, envoltorio de plástico azul con sustancia blanca con un peso neto de 57, 318 gr. en la que se identificó levamisol y una bolsa de plástico transparente con sustancia blanca con un peso neto de 739, 9 gr. en que se identificó cafeína; todas ellas sustancias utilizadas habitualmente para la adulteración y manipulación de la cocaína. Por último, fueron intervenidos una báscula de precisión marca CDI -utilizada para la preparación de las dosis correspondientes- dos teléfonos móviles -utilizados en la gestión del negocio clandestino- y un maletín de color azul con 1000 euros -provenientes del tráfico de sustancia estupefaciente-.

el 12 de septiembre de 2014, en el domicilio del mencionado acusado Salvador , situado en ( Auto a los folios 464 a 471 en relación al Acta del Secretario a los folios 711-713) .

Así pues, de esta prueba documental resulta absolutamente probado que el acusado Salvador era quien entregaba la droga a Jose Miguel quien se encargaba de adulterarla y, una vez preparada , se la devolvía a Salvador quien era el que, principalmente, procedía a su ulterior venta..

Dichas conductas de adquisición y venta al mayor que efectuaba este acusado Salvador entran de lleno en el concepto de ' favorecer y facilitar' el tráfico de estupefacientes , previsto en el tipo objeto de acusación y, es por ello, que este acusado ha de considerarse autor del delito objeto de acusación puesto que su actuación era esencial para la fructificación del destino final de la cocaína.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados en el parágrafo B/ del relato histórico son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1, inciso 2º, C.P ,- es decir, subtipo ATENUADO- , y no en el inciso 1º por el que se acusa; en grado consumado, imputable al acusado: Adrian .

La prueba de este hecho de mera detentación de 12,52 grs de cocaína pura por este acusado, resulta de prueba testifical de los agentes policiales nºs NUM032 y NUM033 quienes estaban efectuando uno de los múltiples seguimientos a que fue sometido el acusado Salvador ( y de los que no se obtuvo prueba sino indicios en base a los cuales solicitar la intervención, grabación y escucha de sus teléfonos, que fue autorizada por el Juez Instructor) y observan a un individuo quien, sobre las 12:00 horas del día 12.09.14 se persona en el portal de la CALLE000 nº NUM019 de Barcelona- domicilio del acusado Salvador - y llama al interfono, le abren y sube. A las 12:15 h de ese mismo día, ven salir del portal a dicho individuo acompañado del acusado Salvador y ambos se introducen en un bar de las proximidades , denominado ' Jaguar', y toman un consumición. Salen del bar y ambos suben al domicilio del acusado Salvador . Sobre las 13:00 horas el individuo en cuestión sale del portal referido en solitario y se sube a un taxi apeándose en la confluencia de Travesera de Dalt con C/ Ca L,Alegre de Dalt . Y es en esta calle cuando el agente nº NUM032 le intercepta y le solicita su documentación averiguando su identidad . El agente nº NUM033 lo cachea y le encuentra la bolsita con sustancia descrita en el relato de hechos probados de este parágrafo B/, procediendo a su detención.

Dicha sustancia, en base a prueba pericial de resultado de análisis del I:N.T. era 12,52 grs de cocaína pura ( haciendo la correspondiente ' regla de tres' teniendo en cuenta peso neto: 28,892 grs y riqueza media del 42%).

Si bien los agentes interpretan subjetivamente que Adrian había dicha sustancia a Salvador , porque el primero subió al piso del segundo, salieron juntos a la vía pública y entraron a un bar , volvieron a subir juntos al piso de Salvador para, después, marcharse Adrian , tomar un taxi, andar unos metros y ser detenido con la referida sustancia; sin embargo, considera este Tribunal que dichos indicios son insuficientes puesto que, ante la inexistencia de prueba directa de la compra-venta; lo cierto es que existen posibilidades alternativas igual de razonables, como que Adrian . portara ya la droga cuando a las 12:00 horas fue a casa de Salvador , que la adquiriese en el Bar, que la adquiriese durante el trayecto en el taxi o desde que se apea del taxi hasta que es interceptado unos metros más allá durante los cuales transcurrieron unos minutos.

Así las cosas, Es destacable que lo único que ha quedado acreditado tras la prueba practicada es que el acusado , alrededor de las 13:15 horas del día 12.09.2014, detentaba 12,52 gr de cocaína pura.

Preciso es recordar que la posesión de droga, en sí misma considerada, no constituye delito, es un acto atípico porque no es una de las conductas enumeradas en el art. 368 CP . Dicha posesión sólo puede ser considerada delito cuando la intención del poseedor de la sustancia es destinarla al tráfico.

El T.S., en ST. De 20 de septiembre de 1.999, declara que : ' La Jurisprudencia de esta Sala ha establecido que, para excluir la tipicidad de la tenencia para el propio consumo y afirmar la existencia de la finalidad de difusión a terceros, debe atenderse a datos tales como la cantidad de droga aprehendida- que debe de ser valorada con criterio flexible si el poseedor es consumidor habitual de tal sustancia-, forma de posesión, lugar en que el tenedor es sorprendido, posesión coincidente de instrumentos o material idóneos para la elaboración o distribución del producto, medios económicos del acusado y cantidades aprehendidas en su poder, etc, enumeración que naturalmente no debe de ser considerada exhaustiva, porque el conjunto de indicios que puede tener en cuenta el Tribunal para desentrañar la intención del poseedor es tan vario como numeroso'.

Sin embargo, en el caso presente la cantidad de cocaína ocupada al acusado Adrian sobrepasa el aprovisionamiento que, conforme el TS se estima adecuado para cinco días.

Como afirma STS resolviendo el recurso: 2369/2010 , de 21 de Julio. :' recordábamos que la Jurisprudencia ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisprudencial de esta Sala de 19.10.2001 , el consumo diario de cocaína se ha fijado entre 1,5 y 2,00 gramos de cocaína'.

Dicha Sentencia ha de ponerse en relación con SS TS de 27.01 y 15.07 de 2010:'el cómputo lógico de la cantidad de droga, en estos casos y a semejanza de lo que ocurre, por ejemplo, con la determinación de la concurrencia de la agravante específica de la 'notoria importancia' ( art. 369.1 6ª Cp ), no puede ser otro que el que pasa por la reducción a la cantidad de droga pura, ya que, obviamente, la droga necesaria para satisfacer la necesidad de consumo va en directa relación con la eficacia psicoactiva de la misma y, por ende, de su pureza en cada caso De hecho, cuando se afirma que un consumo de un gramo de cocaína diario puede ser algo perfectamente plausible en un consumidor habitual, no nos estamos refiriendo a un gramo de sustancias cualquiera que fuere el grado de riqueza de cocaína contenida en ellas, sino a un gramo neto de ésta'.

Aplicada esta Doctrina al parágrafo de hechos probados que estamos fundamentando, resulta que el acusado Adrian REBASABA este acopio de cocaína para 5 días ( aún siendo benévolos y contando 2 grs/día), máxime si tenemos en cuenta que no queda acreditado que fuera adicto a tal sustancia, como se analizará en el fundamento de circunstancias modificativas.

De lo que se sigue que esta cantidad que detentaba este acusado lo era con la finalidad de lucro económico mediante su distribución a terceros consumidores, conducta incardinable en el tipo objeto de acusación al poner en peligro el bien jurídico protegido de la salud pública. Ahora bien, dado que tal cantidad es pequeña ( en comparación con las incautadas a otros acusados y que son objeto del presente enjuiciamiento) puesto que serían unas 6 dosis de 2 grs, dado que este acusado no aparece en ningún seguimiento policial ni se han descubierto conversaciones que hagan inferir que se dedica habitualmente a esta actividad delictiva de tráfico de drogas; inferimos que lo que pretendía es la venta en papelinas, al menudeo y, por ende, consideramos equitativo y proporcional ( en relación a la pena impuesta al resto de los acusados), apreciar en su conducta delictiva el subtipo atenuado del art 368.1 , 2º inciso del Cp , lo que tendrá su traducción en la imposición de la pena.



TERCERO.- Los hechos declarados probados en el parágrafo C/ del relato histórico son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1, inciso1º, C.P , en grado consumado, imputable al acusado: Ángel y sin que resulte acreditada la participación en los mismos de los también acusados : Candido y Elias . Tales hechos NO son constitutivos de un delito de pertenencia a grupo criminal previsto en el art 570 ter 1 b) por el que también acusa el M. Fiscal.

C1.-La prueba de la autoría del acusado Ángel en el delito de referencia , resulta de: a.-Documental:-Contenido de las transcripciones de las conversaciones telefónicas que se dirán, en lo que resulta esencial para los hechos , escuchadas y transcritas bajo la fe del Sr. Secretario judicial del Juzgado instructor, sin que fueran impugnadas por ninguna de las partes, razón por la cual todas ellas renunciaron a su escucha en juicio oral y se dieron por reproducidas. En concreto, 1.- ( folios 52-53) El acusado Ángel ) telefonea ( desde el nº NUM034 , del cual es usuario) al acusado Juan ) ( con nº NUM028 , del cual es usuario) el día 17.03.14, a las 19: 08.19 horas y el primero pregunta al segundo ( que se encuentra en El Prat de Llobregat, mientras que Ángel está en Molins de Rei, donde reside) Ángel : ' Si vienes para que me traigas... para que me traigas contigo una de aquella de la que... Cojo mucho de ti' Juan : ' Si, ¿ de aquel bueno?' Ángel : ' Si, una de la buena y de la otra me ha devuelto tres.... me marché a verle y me ha dicho que es de mala calidad.2 Juan : ' Cuánto, tres?' Ángel .- ' Tres y me ha dicho, tráeme de aquélla que me diste primero' Juan .-' Si es igual que la otra por Dios, si quieres se los cambio no es un problema' Ángel .- Cámbiamelos..

Juan .-' Vale' Ángel .- 'Mañana' Juan .- ' Yo, yo quería .. quería algo de la nariz de la buena, como 100, para un sujeto, yo le he llamado ahora, ya se los he conseguido' Tras esta conversación se llaman los dos, el día 18.03.2014, 14:18 h y el mismo día a las 14:51 h, a fin de verse para la entrega . El día 31.03.14, a las 20:24 h, Ángel llama a Juan y le dice: ' Le pide que le baje un poco el precio y el tío necesita dos más' 2.- .-( folios 120,121), el día 20.04.14, a las 16: 55 horas , el acusado Ángel recibe llamada de un tal Victor Manuel quien le dice: ' Te mando un amigo mío que yo estoy fuera y se lo das a mi cuenta' y Ángel .

le contesta:' Vale OK', a lo que Victor Manuel responde: ' Dos cajas, queda con él... Me puedes dar la que quieras que las dos son buenas'. El día 27.04.14, a las 1:33 h, Ángel realiza llamada a un tal Ezequias y le dice: ' ¿ Quieres de la normal o de la otra?', a lo que Ezequias responde: ' La otra me la dejas a buen precio, ¿ o qué?' A continuación se produce una conversación entre ambos discutiendo el precio. El 28.04.14, a las 22:03 h, Ángel recibe llamada de un individuo sin identificar quien le dice: ' Hola, Capazorras ' y quedan para verse en el estanco de Incresa y el individuo le pide: ' un cortado boliviano' 3.- ( folio 133) el día 5.05.14, Ángel recibe llamada del acusado Juan y, tras poner de manifiesto Juan que no ha recibido las últimas llamadas de Ángel porque ha cambiado de nº de teléfono, Ángel le dice; ' Traigame algo de aquélla que me trajiste la otra vez', a lo que Juan contesta:'...¿ aquella buena?', Ángel le responde que si, que su cliente va llevar uno entero pero antes quiere ver y luego.., a lo que Juan contesta: ' Vale, ¿ te traigo una?' y continúan en los siguientes términos: Ángel .- ' Si, me traes una para verla, para uno, de aquélla, la buena que una vez me trajiste..' Juan .-' De la buena, de la muy buena, de la cara' Gabriel .- ' Aquella vez que el español me habló bien de ella y la doy a éste y si le gusta se lleva uno' Juan .- ' Vale, mira, te voy a traer otra de Payes, y a buen precio , que he traído nuevas, ¿ te traigo dos? Y que se los mire y que lleve la que le guste' Ángel .- ' Traígame de la que habló bien, es mejor' Juan .-' Aquella.. la de 250 Ángel .- ' El otro entiende mucho de ella, ¿ comprendes? Juan .- Si, vale, venga, voy a traer aquélla' El mismo día 5.05.14, 13:28 horas, Ángel realiza llamada a Juan y quedan en verse ' donde Mercadona'.

b.-Testifical de los agentes policiales de la UDYCO sobre lo observado en las vigilancias a que fue sometido Ángel en relación a Pericial sobre el resultado de sustancia incautada efectuado por el I.N.T.: 1.- Agentes nºs: NUM035 , NUM032 , NUM036 .- El día 13.03.14, tras el Mecadona de Molins de Rei, observan a Ángel que contacta con un individuo el cual le muestra una bolsa y Ángel coge 'cosas' de esa bolsa y se las mete en los bolsillos. El individuo se va en un vehículo VW Golf, matricula ....HHH .

A través de esta matrícula identifican a ese individuo resultando ser el acusado Juan y, a partir de ahí es cuando intervienen su telefóno y le efectúan seguimientos.

En este caso, los agentes no intervinieron para no frustrar las investigaciones y, por ende, no existe prueba sobre esas ' cosas' que Ángel cogió- y se metió en los bolsillos- de la bolsa que le mostró Juan .

2.- Agente NUM037 , en fecha 26 de junio de 2014, sobre las 14:00 horas, en el parking descubierto del paseo de la Paz con calle Cataluña de Molins de Rei, el acusado Ángel fue sorprendido por agentes policiales a bordo del vehículo Renault Megane matrícula ....-WQH , junto al también acusado Gabriel , mientras aquél adquiría de manos de éste una bolsa con sustancia blanca que, una vez analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de 50,075 grs y riqueza media del 75%, es decir, 37,5 grs de cocaína base ( pericial del I.N.T. obrante a los folios 1530-1535, donde se incluye dentro de las sustancias halladas en la entrada y registro en el domicilio del acusado Gabriel ).

c.-Si bien el agente nº NUM036 , declara que en fecha 23.01.14, observó al acusado Ángel , en la localidad de Molins de Rei, que, próximo a su domicilio en C/ DIRECCION002 , contactaba con un individuo a cuyo vehículo sube; que lo intenta seguir pero lo pierde y que pasado un breve tiempo, localizan estacionado el vehículo y al individuo - Gabino - esnifando cocaína ( hecho negado por el citado Gabino en Juicio, quien negó estar esnifando y manifestó que los agentes registraron su vehículo y no encontraron nada y que , cuando ya iba a marcharse, los agentes le retienen porque dicen que él había arrojado una bolsa con sustancia ignorada, a la vía pública, junto a su vehículo, pero eso no es verdad, él no arrojó nada) y, si bien los agentes nºs NUM033 , NUM036 y NUM037 observan al acusado Ángel contactar con , quien resultó ser, Nicolas , en DIRECCION002 , donde vivía el citado acusado; y lo interceptan de inmediato, le cachean y le encuentran ' lo que parece ser cocaína' ( hecho corroborado por el propio Nicolas en Juicio quien , a pesar de no reconocer a ninguno de los acusados como el vendedor de la sustancia- , reconoce haber facilitado a los agentes el nº de teléfono de contacto de quien le vendió esa sustancia. Ese nº de teléfono es el que usaba el acusado Ángel y, gracias a la colaboración de Nicolas , los agentes de la UDYCO comienzan- previa autorización judicial- a intervenir las conversaciones telefónicas del acusado Ángel ); si bien , como decimos, ello queda acreditado como también que levantaron Acta de incautación a ambos testigos- esta declaración de los agentes es corroborada en Juicio tanto por Gabino como por Nicolas - , lo que NO RESULTA ACREDITADO es que dicha sustancia fuese cocaína o cualquier otro tipo de sustancia estupefaciente ilícita, puesto que no consta fuera remitida a un organismo oficial para su análisis; no existe pericial analítica al respecto, a pesar de que los citados agentes declaran que ellos mismos no la remitieron personalmente pero que ' se remitió'.

d.-De la diligencia Judicial de entrada y registro practicada, el 27.09.14 (Auto a los folios 798 a 903 en relación al Acta del Secretario a los folios 805) , en el domicilio sito en DIRECCION002 nº NUM038 - NUM039 , NUM040 , NUM026 de Molins de Rei, donde residían el acusado Ángel junto con el también acusado Candido , no resulta prueba alguna que acredite los hechos de la acusación puesto que no se halló sustancia estupefaciente ni nada relacionado con el tráfico de estupefacientes, dado que el dinero intervenido era escaso ( 50 euros más 440 dirham marroquí- 100 euros equivalen a 1095 dirham-, en total: unos 90 euros) y en cuanto a la báscula pequeña de precisión sin pilas de color gris encontrada en el buzón correspondiente al piso registrado, además de estar dicho buzón a nombre de Leandro y Concepción , debe de tenerse en cuenta que esta macrooperación policial comienza por una denuncia anónima contra Ángel en la que se expresa que en el domicilio de éste se vende droga, de lo que se sigue que ese denunciante anónimo bien pudo colocar dicha báscula en el buzón.

No obstante lo cual, de las conversaciones intervenidas transcritas en este fundamento junto con los 37,5 grs de cocaína base que estaba adquiriendo del acusado Gabriel dentro del vehículo referenciado, en ese parking descubierto, se concluye , sin género de dudas, que el acusado Ángel se dedicaba de forma habitual a la venta de cocaína ' al menudeo'.

Dichas conductas entran de lleno en el concepto de ' favorecer y facilitar' el tráfico de estupefacientes , previsto en el tipo objeto de acusación y, es por ello, que este acusado ha de considerarse autor de tal delito previsto en el art 368.1, inciso 1º del Cpenal , dado que no consideramos de aplicación el subtipo atenuando, tanto por la cantidad de cocaína pura intervenida y que estaba comprando al acusado Gabriel como porque se acredita que esta actividad era habitual, tan habitual que era su medio de vida puesto que no acredita otros de carácter lícito en esas fechas.

Ahora bien, de las pruebas practicadas en Juicio no ha resultada acreditada la participación en el delito cometido por el acusado Ángel de los también acusados : Candido y Elias .

Los seguimientos policiales de la UDYCO efectuados a estos dos acusados no sirvieron para obtener pruebas incriminatorias contra los mismos, puesto que los agentes nunca intervenía a fin de no cortar la investigación hasta conseguir el objetivo final de la misma. Sirvieron para obtener indicios en base a los cuales solicitar autorización para las múltiples intervenciones de los teléfonos de los diversos implicados.

El M. Fiscal funda la acusación de estos dos individuos , mayoritariamente en transcripciones de conversaciones telefónicas no cotejadas por el Sr. Secretario judicial , por lo que no tienen valor de prueba como ya se ha argumentado en el fundamento PREVIO III. Y de las únicas conversaciones intervenidas con valor probatorio en relación a estos dos acusados y obrantes a los folios 351 a 355 , 364 a 366 y 1186 , 1187 no se infiere ningún acto de colaboración con un delito de tráfico de drogas, puesto que , tan genéricas resultan esas conversaciones, que , por sí solas ( un solo indicio) no puede fundarse en este solo indicio una sentencia condenatoria. Y, desde luego, la acreditación del papel de vigilante que la acusación achaca a Elias no resulta acreditada de las declaraciones policiales puesto que los agentes no se ponen de acuerdo entre sí, ya que unos dicen que se encontraba alejado cuando Ángel contactaba con algún individuo , sólo hay uno que diga que se posicionaba cerca y ' en actitud vigilante', lo cual no deja de ser una interpretación subjetiva de tal agente, sin datos objetivos que la apoyen. A mayor abundamiento, los agentes nunca intervinieron en estos encuentros entre Ángel y terceras personas que declaran haber observado por lo que no saben el contenido de sus conversaciones ni vieron intercambio alguno. En suma, Elias , en ocasiones, llevaba en su vehículo golf ....-PYT al acusado Ángel porque, como él dice, se conocieron en el locutorio de su primo y eran paisanos. Mas ello no es delito y Elias acredita vida laboral en España , contrato de trabajo como mozo de almacén y el salario mensual que, en España, corresponde a tal actividad laboral.

Tales hechos NO son constitutivos de un delito de pertenencia a grupo criminal previsto en el art 570 ter 1 b) por el que también acusa el M. Fiscal.

Ello es obvio porque, no habiéndose acreditado la participación de los acusados Candido y Elias que, según el M. Fiscal, formaban el grupo criminal junto a Ángel , YA NO HAY GRUPO puesto que este concepto requiere ' la unión de dos o más personas' ( art 570 ter Cp ), de forma que lo único acreditado es una actividad delictiva cometida por una sola persona: el acusado Ángel .

En cualquier caso, ha de partirse de que el delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter, 1 c) del Código Penal , precepto, junto a otros, introducido, y sistematizado en el Capítulo VI del Título XXII del Libro II bajo 'De las organizaciones y grupos criminales', a partir de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modificó la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

De acuerdo con la propia definición que el referido artículo 570 ter del Código Penal suministra 'A los efectos de este Código se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas'.

Y es criterio de esta sección quinta ( establecido en Auto de 10/04/12 , Rollo de apelación 41-12, Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jose Mª Assalit Vives) que para incardinar las conductas de los denunciados en el tipo penal de pertenencia (en el sentido de constituir/financiar/integrar) a grupo criminal hace falta la concurrencia de algún otro elemento o requisito que se adicione a la simple unión de más de dos personas para cometer concertadamente y reiteradamente faltas (o en su caso delitos). A nuestro entender, el precepto penal, exige como mínimo que la unión, desde el punto de vista temporal, aunque no sea duradera - asociación ilícita para delinquir del artículo 515 del Código Penal -, no sea estable -organización criminal del artículo 570 bis del Código Penal introducida también a partir de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio-, tenga una cierta permanencia temporal (Circular nº 2/2011, de 2 de junio de 2011, de la Fiscalía General del Estado sobre la reforma del Código Penal por L.O. 5/2010, sobre la reforma del Código Penal, en relación con las organizaciones y grupos criminales), En efecto, en relación al delito de asociación ilícita el Tribunal Supremo exige de acuerdo con la meritada Sentencia nº 1140/2010, de 29 de diciembre de 2010 , lo siguiente: 'La asociación ilícita precisa la unión de varias personas organizadas para determinados fines, con las siguientes exigencias: a) una pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad.

b) la existencia de una organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista.

c) la consistencia o permanencia de la misma en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio.

d) el fin de la asociación, - en el caso del artículo 515.1, inciso 1º, C.P .-, ha de ser la comisión de delitos, lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar.

El delito de asociación no se consuma cuando en ese desenvolvimiento se cometen determinadas infracciones, sino desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva ( STS. 28.10.97 )'.

Nótese, por otra parte, que, en relación a dicha asociación ilícita, el citado artículo 515 del Código Penal también incluye la comisión de faltas reiteradas.

En relación al delito de pertenencia a organización criminal del artículo 570 bis del Código Penal - como hemos indicado- introducido por LO 5/2010, de su propia redacción se desprenden los siguientes requisitos: (1) agrupación formada por más de dos personas.(2)reparto, concertado y coordinado de diversas tareas o funciones.(3)la agrupación debe ser estable o por tiempo indefinido. Con respecto a esta exigencia la citada Circular nº 2/2011, de 2 de junio de 2011, de la Fiscalía General del Estado sostiene que el acuerdo asociativo 'ha de ser duradero y no puramente transitorio'. Es decir con la misma entidad temporal que la jurisprudencia del Tribunal Supremo afirma del delito de asociación ilícita. (4)el fin de la organización ha de ser la de cometer delitos, o la perpetración reiterada de faltas.

En relación a la pertenencia a grupo criminal que estudiamos, de la literalidad del precepto: 'la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertara o reiterada de faltas', únicamente se deducen los siguientes requisitos: (1)la unión de más de dos personas, (2) el fin del grupo ha de ser la de cometer delitos, o la perpetración reiterada de faltas.

A nuestro entender, resulta evidente, que -como ocurre en el caso de la asociación ilícita del artículo 515.1º del Código Penal en que el precepto no consigna todos los requisitos exigidos jurisprudencialmente- para el grupo criminal es necesaria la concurrencia también de otros requisitos y exigencias, y, en concreto:.

1.- Requisito relativo a la duración de la unión que aunque pueda ser de menor entidad que la requerida para la asociación ilícita o para la organización criminal, debe exigirse que al menos tenga una cierta permanencia temporal o durabilidad, que, evidentemente, debe exceder de la propia de la codelincuencia o coparticipación en las infracciones penales. Este requisito es esencial para diferenciarla de ésta.

La propia Circular nº 2/2011, de 2 de junio de 2011, de la Fiscalía General del Estado, después de definir el grupo criminal como una figura de carácter residual frente al de organización criminal, reconoce que el grupo criminal debe permanecer estable cierto tiempo en función del tipo criminal a que oriente su actividad delictiva.

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 503/2008, de 17 de julio , declara que este tipo de delitos de pertenencia a banda, grupo u organización (terrorista), como delito permanente que es, es una categoría de delito por el que '. . . se mantiene una situación de antijuridicidad a lo largo de todo el tiempo en el que, por la voluntad del autor, se renueva continuamente la acción típica. En estos casos existe una modalidad de consumación ininterrumpida hasta que el sujeto activo decide abandonar el espacio antijurídico al que estaba dando vida, manteniendo persistentemente la renovación de la conducta antijurídica. En la misma línea jurisprudencial, la Sentencia núm. 532/2003, de 19 de mayo estableció que el delito de integración o pertenencia a banda armada y a organizaciones terroristas es un delito de carácter permanente que subsistirá siempre que la voluntad del autor consienta dicha adscripción, sin que, por otra parte, el tipo exija una actividad determinada. Y es que las acciones concretas realizadas por los miembros de la banda constitutivas de una infracción penal autónoma son independientes del delito de pertenencia o integración pues se trata de sustratos de hecho diferentes. En igual sentido se pronuncian las sentencias núm. 1117/2003, de 19 de julio o núm. 633/2002, de 21 de mayo »'. Es decir, lo esencial es la voluntad (actitud interna) dirigida a la pertenencia a la banda, grupo u organización, no la dirigida a la comisión de las infracciones penales proyectadas.

2.- Exigencia de peligrosidad para los bienes jurídicos protegidos que se deriva de la existencia de la unión, de su duración y de la entidad de las consecuencias del daño o perjuicio que potencialmente se puede causar al orden público y a los futuros ofendidos en las infracciones penales proyectadas .Con respecto a la peligrosidad derivada de la duración de la unión, que como hemos indicado, debe exceder de la propia de la codelincuencia o coparticipación en las infracciones penales, nos encontramos que la unión, carente de las expresadas cualidades, aunque con una cierta duración pierde su especial peligrosidad -el plus- que debe diferenciarla de forma relevante de la codelincuencia.

Aplicados dichos criterios, los hechos narrados en la conclusión 1ª de la acusación, aún de haberse probado, no serían incardinables en el tipo delictivo que estudiamos puesto que de ellos no se infiere una actividad duradera sino una colaboración esporádica de Candido y de Elias con Ángel y no duradera.



CUARTO.- Los hechos declarados probados en el parágrafo D/ del relato histórico son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1, inciso1º, C.P , imputable al acusado Juan . Sin embargo dichos hechos NO son constitutivos de un delito de sustancias que causan grave daño a la salud del tipo básico previsto en el art 368.1, inciso 1º, por el que acusa el M. Fiscal a Norberto .

C1.-La prueba de la autoría del acusado Juan en el delito de referencia , resulta de: a.-Documental:-Contenido de las transcripciones de las conversaciones telefónicas entre los acusados Ángel y este acusado Juan , ya transcritas en el fundamento jurídico tercero y en las siguientes conversaciones entre Juan con individuos compradores , en lo que resulta esencial para los hechos , 1.- ( folios 52-53), el día 17.03.14, a las 19:08 horas y ( folio 133) el día 5.05.14.

2.- ( folio 239 ). El 15.05.14, a las 13:38 h, Ángel llama a Juan y le pide ' dos de aquel día' a lo que Juan responde: ' vale, dentro de una hora estaré con vosotros'.

3.- ( folios 239 a 241). El 16.05.14, a las 19:02 h un desconocido(X) llama a Juan ) y , tras quedar ' donde siempre', X le pregunta por el precio para buscar dinero y Juan le contesta que puede conseguir 'dos rubias' pero que una la ha probado y no está muy bien, que es muy barata-220- pero no está muy bien. X le pregunta por ' la otra rubia' y Juan . le responde que tiene ' huevos mejor, muy buena. Bellotas, ¿ sabes? Muy buena y tengo una Lacoste también muy buena que está a 270. La estoy sacando a 300 pero a ti te te rebajo 30 euros' y X le encarga ' la rubia de 270 y un par de huevos , también'. El 21.05.14, a las 14:03 h, Juan ) recibe llamada de otro individuo ( Y) quien le dice que le traiga 50 y Juan le responde que le va a traer 3 marcas pero que necesita el pago al momento. Y los días 27 y 30 de Mayo y 1 y 17 de junio del mismo año ( folio 241 y 355), Juan recibe tres llamadas de otros tres individuos que también le piden ' mercancía' y pactan el precio y el lugar de entrega.

b.- Documental de diligencia de entrada y registro practicada el 1.10.14 en piso donde residía Juan sito en DIRECCION001 nº NUM022 , NUM023 de Vallirana ( folios 938 a 943) ) en relación a pericial del I.N.T. sobre el resultado del análisis de la sustancia incautada en dicha residencia de Juan ( 1526 a 1529) ascendiendo a un total de 46 grs de cocaína base o pura.

De la valoración conjunta de estas pruebas se concluye que Juan era proveedor de cocaína tanto para Ángel como para otros ' vendedores', dadas las cantidades encargadas, de lo que se sigue que no era el último eslabón en la cadena de la droga sino , más bien, el penúltimo.

Dicha conducta es incardinable en el tipo del art 318.1, inciso 1º del Cpenal por el que se le acusa.

Sin embargo, de las pruebas practicadas en el juicio no resulta acreditado que el acusado Norberto , hermano del anterior, colaborase con éste en concretos pases de cocaína bajo sus órdenes y supervisión.

Es de reseñar que no existen declaraciones testificales de los agentes de la UDYCO sobre seguimientos efectuados a Norberto . La acusación se funda únicamente en unas conversaciones intervenidas , cuyo resumen policial consta a los folios 964 a 966 , resumen que no tiene valor de prueba, y que fueron escuchadas en juicio con traductor de bereber simultaneo, conversaciones donde se habla de niños, de una furgoneta y que son tan genéricas que de ellas no se acredita tal colaboración en el tráfico de drogas al que se dedicaba Juan , ni siquiera en pases concretos. Por si fuera poco, Norberto niega ser usuario de tal teléfono declarando que trabaja de camarero y que se le está confundiendo con su hermano Humberto ( también hermano de Juan ) que vivía con ellos y no tenía permiso de residencia. Ello es perfectamente posible, puesto que Humberto también estaba imputado en esta causa pero, sorpresivamente, fue expulsado del territorio nacional antes de la celebración del Juicio ( folios 1364, 1365), por lo que este Tribunal no ha podido escuchar a ambos ( Norberto y Humberto ) para contrastar sus tonos de voz ( aunque, dicho sea de paso, tampoco somos técnicos en la materia , existiendo peritos adscritos a las diversas unidades policiales dedicadas a tal menester).



QUINTO.-Los hechos declarados probados en el parágrafo E / del relato histórico son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1, inciso1º, C.P , en relación con el art 369.1.5º del mismo texto legal por notoria importancia ,en grado consumado, imputable al acusado Gabriel . Sin embargo dichos hechos NO son constitutivos de un delito de sustancias que causan grave daño a la salud del tipo básico previsto en el art 368.1, inciso 1º, por el que acusa el M. Fiscal a Salome .

En este caso, el propio acusado Gabriel reconoció, tras su detención en el parking del Paseo de la Paz con C/ Cataluña de Molins de Rei, en fecha 26.09.14 y en su declaración en sede instructora que se dedicaba al tráfico de cocaína. Pero esta confesión se corroboró en juicio por : documental consistente en escuchas telefónicas obrantes a los folios 197 y 198 ( no cotejadas por Secretaria judicial pero escuchadas en juicio habiéndose comprobado que coinciden con lo transcrito), del día 15.05.2014, a las 13:42 horas en la que Gabriel realiza llamada a individuo y le encarga droga de varias calidades y le indica que no las junte.

Por la testifical del agente policial ya referenciado ( nº NUM037 ) en el fundamento tercero que sorprendió en el citado parking descubierto a Ángel y Gabriel cuando éste entregaba a aquél 37,4 grs de cocaína pura. Y, sobre todo, por la documental de diligencia de la entrada y registro practicada en su domicilio de la CALLE001 el día 26.09.14 ( folios 1225 a 1232) , dónde se encontraron las sustancias estupefacientes y demás útiles relacionados con su actividad de narcotráfico así como una elevada suma de dinero , lo cual se pormenoriza en el relato de hechos probados, sustancias que, en base a la prueba pericial del I.N.T. sobre los análisis de tales sustancias incautadas en dicha residencia de Gabriel ( 1530 a 1535) , resultando ser cocaína en la elevada cantidad de 1458,43 grs de cocaína pura o base.

De la valoración conjunta de estas pruebas se concluye que Gabriel era proveedor, era un mayorista de distribución de cocaína, es decir, en el 3º o 4º escalón de la cadena de la droga y que la sustancia incautada en su domicilio alcanzó casi el doble del límite a partir del cual el TS considera notoria importancia ( el límite son 750 grs), por lo que tal conducta es incardinable en el tipo previsto en el art 368.1, inciso 1º en relación al art 369. 1.5º del mismo texto legal por el que se le acusa.

Sin embargo, de las pruebas practicadas en el juicio no resulta acreditado que la acusada Salome , esposa de Gabriel , colaborase con éste atendiendo las llamadas de compradores de cocaína o ayudándole en tareas de manipulación de esta droga.

Ello es así, no porque el propio acusado Gabriel la exculpe, sino porque las pruebas de cargo contra ella son escasas ya que consisten en: a.- Documental consistente en un par de conversaciones telefónicas, obrantes a los folios 305-307 ( cotejadas por Secretaria judicial al folio 2111) , en concreto: (1) día 21.06.14, 14:05 horas, en la que Salome recibe llamada de una mujer ( X) quien le dice a Salome que la tiene que ver y que quiere una camiseta y, luego, media talla, aparte. Que la camiseta la envuelva con un lazo azul y la media camisetita con otro lazo y (2) del día 21.06.14 , 16:25 horas, en la que Salome recibe llamada de una mujer ( se ignora si es la misma o es otra) quien le dice: ' Hola muñeca' y le pregunta si tiene dos de la talla mediana, que las necesita por separado porque son gemelos de la talla mediana.

b.- Testifical: del agente policial NUM037 que sorprendió ' in fraganti' en el Parking descubierto sito en Paseo de la Paz con C/ Cataluña de la localidad de Molins a los acusados Gabriel y Ángel cuando éste recibía de manos de aquél 37,5 grs de cocaína pura dentro del vehículo Renault Megane matrícula ....-WQH . Dicho policía declara que dentro del vehículo se encontraba Salome . Ahora bien, resulta que el agente nº NUM035 que efectuó seguimientos a Gabriel declara que éste siempre se desplazaba en dicho vehículo que con frecuencia no iba solo sino, bien acompañado de Salome y de uno o dos chiquillos, o de otra señora sudamericana, lo cual corrobora el agente nº NUM036 , el NUM041 y el NUM042 A estas pruebas debe de añadirse la declaración de la propia Salome que son muy esclarecedoras puesto que supusieron la modificación de conclusiones provisionales del M. Fiscal al elevar a definitivas y en relación a ella ( de forma que ya solo le acusa del hecho del Parking, ya citado , mas no de toda la cocaína hallada en el domicilio de Gabriel de la CALLE001 ). Salome declara que el domicilio familiar era C/ DIRECCION003 , NUM043 NUM044 NUM023 de Barcelona , donde convivía con su esposo Gabriel y sus dos hijos comunes. Que cuando ella se apercibió de que su marido se dedicaba al tráfico de cocaína, ella le puso en la disyuntiva de que, o bien abandonaba tal actividad delictiva, o que se fuera de casa. Es entonces cuando se separan de hecho y en dicho domicilio familiar permanecen residiendo Salome y los dos hijos menores comunes y Gabriel pasa a residir en CALLE001 NUM024 , NUM025 , NUM026 de Barcelona ( que es donde se produjo la entrada y registro y fue hallada esa gran cantidad de cocaína y útiles y dinero , pormenorizados en el relato de hechos probados).Declara que entre mayo y septiembre de 2014 se veía con Gabriel e iban a hacer recados juntos con los niños y que actualmente la relación con él es por cuestiones de los dos niños comunes. Dice que ella nunca estuvo en el domicilio de la CALLE001 y, en relación con el día de la detención, el 26.09.2014 en el parking, afirma con rotundidad que ignoraba que Gabriel llevara cocaína en el vehículo para entregar a Ángel y que la idea de ese encuentro era vender a Ángel el Renaul Megane de la que ella era titular.

De la conjunción de todas estas pruebas no resulta acreditado que Salome colaborase de cualquier modo con su esposo en la actividad delictiva d tráfico de cocaína a la que este confesó estar dedicado durante ese tiempo, puesto que cabe otra posibilidad alternativa más razonable que la que sostiene la acusación: que Gabriel se sirviera de Salome y de los niños en sus desplazamientos a fin de no despertar sospechas. Por lo demás, téngase en cuenta que Salome declaró en juicio que trabajaba de forma esporádica en 'casas de citas' por aquella época y, desde luego, del contenido de esas dos conversaciones transcritas, cuando hablan de camisas, bien podían estar refiriéndose a ' chicas'.

Por lo expuesto, en virtud del Principio de valoración de la prueba ' In dubio pro reo', ABSOLVEMOS a la acusada Salome del delito por el que es acusada.



SEXTO.- Por las razones ya expuestas, aparecen responsables en concepto de autores de los delitos objeto de acusación, por aplicación de los arts 27 y 28 del CP . : (1) Jose Miguel de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, tipo básico y ya definido.

(2) . Salvador , de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, tipo básico y ya definido (3) Adrian , de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, subtipo atenuado y ya definido (4) Ángel de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, tipo básico y ya definido y no lo es de un delito de grupo criminal, también definido por el que se le acusa.

(5) Juan de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, tipo básico y ya definido (6) Gabriel de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de subtipo agravado por notoria importancia, previamente definido.

Los otros cuatro acusados ( Salome , Candido , Elias y Norberto ) no resulta acreditado que hayan cometido los respectivos delitos por los que se les acusa, de ahí que LOS ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables.

SEPTIMO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS.

Continuando con la misma sistemática que venimos utilizando, distinguimos los distintos parágrafos del relato de hechos probados.

Parágrafo A/.- En la ejecución del mencionado delito concurren , tanto en el acusado como en el acusado Salvador , la atenuante de grave adicción ( a cocaína) prevista en el art 21.2 del C.penal .

Al respecto, conviene constatar que exigir la acreditación de tal base fáctica por prueba directa ( es decir que en el momento del hecho estaba bajo la influencia por la ingesta de drogas o bien por la carencia de éstas) es como exigir a los acusados una ' prueba diabólica' porque nunca se le hace a los presuntos autores en el lugar del hecho, es decir ' in situ' ningún análisis ni se les lleva de inmediato a un hospital o forense de guardia para que los reconozca a tales fines. Es por ello que la frase ya manida de ' no resultan acreditados los hechos ( de los que derivarían la apreciación de las exenciones o atenuaciones de la responsabilidad penal) porque se ignora la ingesta y el grado de afectación justo en el momento del hecho' no es procedente. Y no lo es porque, del mismo modo que para probar el hecho principal de enjuiciamiento, las acusaciones suelen acudir- en la mayoría de las ocasiones- a prueba indiciaria, se ha de acudir a dicha prueba para probar la base fáctica de numerosas exenciones y atenuaciones de la responsabilidad criminal.

Ahora bien, la prueba de indicios requiere que estos sean varios ( o uno muy determinante) y totalmente probados de forma que, en base a los mismos, pueda extraerse la conclusión pretendida de forma lógica.

En relación a la exención o atenuación por drogadicción, la Sala 2ª del T.S. distingue: a.- Eximente completa del art. 20.2º CP , para los supuestos de intoxicación plena o síndrome de abstinencia que impiden comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión.

b.- Eximente incompleta del art. 21.1º CP , para los supuestos de grave adicción En suma, cuando nos encontramos ante uno de los supuestos de acentuada intensidad y antigüedad de la adicción con deterioro de la personalidad que el Tribunal Supremo ( Sts de 14-07-00 , 19-02-00 , 9- 12-00...) ha subsumido en la eximente incompleta de drogadicción, dado que, la Psiquiatría, actualmente, considera la adicción a la cocaína y a la heroína, en tales supuestos, como enfermedades crónicas.

c.- La atenuante del 21.2 CP, para los supuestos en que no estén afectadas las facultades psíquicas e intelectivas pero sí las volitivas a consecuencia de la adicción, siendo además, exigible que exista una relación entre el delito cometido y la ausencia de droga que padece el agente.

En caso de que las facultades volitivas estén afectadas de forma leve, se apreciaría la atenuante simple y si están afectadas de forma moderada-intensa, se apreciará la atenuante como muy cualificada.

A1.- En el caso del acusado Jose Miguel no se propuso prueba pericial forense sobre tal aspecto Fue asistido el día de su detención ( 12.09.14) en urgencias y le diagnosticaron hipertensión ( folio 539) y reconocido por el forense de guardia al día siguiente, pero si bien consta una referencia a consumo de cocaína por vía nasal, lo es por mera manifestación de Jose Miguel puesto que no había signos físicos de tal consumo dado que su tabique nasal estaba intacto. Tampoco había signos psíquicos o psicológicos puesto que las facultades mentales del acusado se encontraban intactas ( folios 582-584) y A instancias de su defensa, se practicó pericial análisis muestra cabello por el I.N.T. La muestra fue tomada por el 30.11.14 por la médico forense Sra. Teresa y consistió en cabello de la zona occipital de 3 cm de longitud ( folios 1682,1706 y 1707).Precintada, se remitió al I.N.T. cuyos resultados obran a los folios 1871 a 1874. De dicho dictamen se deduce que los resultados obtenidos se refieren al posible consumo de drogas en los 3 meses anteriores a la fecha de la toma de la muestra, por lo que se retrotraen al 30.08.14, dando positivo a la sustancia cocaína, sin más datos, puesto que es imposible saber por este tipo de análisis si la persona a la que pertenece la muestra es consumidor ocasional o adicto y en qué grado o intensidad.

Ahora bien, lo que si se pudo constatar a través de documental aportada en turno previo es que Jose Miguel se incorporó al programa PID ( programa de intervención para ex drogodependientes a fin de evitar recaídas en el consumo), en fecha 2.03.2015. en el interior del C.P. donde se encuentra preso preventivo ( desde fecha 13.09.2014), siendo dado de alta con éxito el 1.07.2015, tras 4 meses de intervención. De lo que se infiere que, al menos en el pasado había sido adicto a la cocaína puesto que, en otro caso, no hubiera sido admitido en tal programa a fin de evitar recaídas.

De lo expuesto , concluimos que, si los hechos delictivos los cometió entre el 25.04 y el 11.09 / 2014, si , al menos a partir del 30.08.14 consumía cocaína y si el 2.03.2015 fue admitido en el programa PID; a la fecha de los hechos que se le imputan en esta causa, era adicto a la cocaína. Adicción que tiene como exponente la comisión de los llamados delitos funcionales, es decir, encaminados a procurarse la liquidez necesaria para adquirir la droga de la cual se depende, siendo los más paradigmáticos los delitos contra el patrimonio y contra la salud pública, como es el caso que nos ocupa.

Ahora bien, dado que no se acredita una larga dependencia a la cocaína y, dado que su personalidad permanece intacta, concluimos que, al cometer el hecho, tenía levemente afectadas sus capacidades volitivas más no intelectivas, de ahí que apreciemos la atenuante mencionada en el enunciado.

A2.- En el caso del acusado Salvador , se practicó prueba pericial forense, Sr. Maximo , cuyo Dictamen obra a los folios 239 a 242 de las actuaciones y que fue ampliada en Juicio a la vista de la documental aportada por el interesado el 29.01.16. consistente en tratamiento ambulatorio en CAS de Sans.

En la práctica de tal prueba pericial, el médico forense explicó que este acusado, de 47 años de edad.

refiere haber iniciado consumo de cocaína por vía nasal y fumada , en el año 2012; que empezó consumiendo 2 grs diarios de cocaína y que descendió ese consumo en el año 2013, volviéndose a incrementar en las dosis anteriores en el año 2014. Al ser decretada en dicho año prisión preventiva rn fecha 25.04.12, en el centro penitenciario efectuó un curso de educación sobre drogas. Una vez decretada su libertad provisional, acudió voluntariamente al CAS de Sans, habiendo iniciado tratamiento el 29.05.15- por trastornos mentales y de comportamiento debido al síndrome de dependencia a la cocaína- efectuando varias visitas programadas ( terapia grupal semanal, psicólogo, psiquiatra y asistente social) , logrando su rehabilitación el 2.11.15 en que el citado CAS emite informe. Continía seguimiento para evitar recaídas efectuándole periódicamente análisis de sangre con resultados negativos . Se le ha derivado a un recurso de inserción laboral , acudiendo a todas las entrevistas y presentado actitud muy positiva hacia el tratamiento y los profesionales.

En base a ello, el Forense concluye qe carece de patologías mentales pero que el consumo de cocaína si pudo afectar a sus facultades volitivas en aquellos casos encaminados a la obtención de la droga.

En base a este Dictamen y a la Doctrina del TS antes expuesta, concluimos que, en le fecha de los hechos era adicto crónico a la cocaína y ello influyó en la comisión de los hechos enjuiciado a fin de conseguir la liquidez que se precisa para adquirir la cocaína de la que era adicto, si bien, al no tratarse de una larga adicción ( del 2012 al 2015) y mantener intacta su personalidad, sin que haya desarrollado anomalía mental alguna a consecuencia de esa adicción, le apreciamos la atenuante simple prevista en el art 21,2 Cp .

Parágrafo B/.- En la ejecución del mencionado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado Adrian .

Con las pruebas practicadas tan sólo se acredita que fue reconocido por el forense de guardia el 13.09.14 (al día siguiente de su detención), pero si bien consta una referencia a consumo de cocaína por vía nasal, lo es por mera manifestación del detenido puesto que no había signos físicos de tal consumo dado que su tabique nasal estaba intacto. Tampoco había signos psíquicos o psicológicos puesto que las facultades mentales del acusado se encontraban intactas ( folios 592 a 595). Se practicó prueba pericial forense sobre tal aspecto y emitió Dictamen, previo reconocimiento del Adrian , el Forense Sr. Maximo ( folios 290 a 292), mas no existen datos objetivos de los que deducir- por prueba indiciaria-que era adicto a la cocaína en un tiempo anterior y hasta el día de su detención, a salvo sus propias manifestaciones expresando al Forense que empezó a consumir cocaína por vía nasal a los 14 años ( actualmente tiene 44 años) de forma ininterrumpida de 1 gr diario y que a la fecha del dictamen (22.01.2016) sigue consumiendo ¿ gr al día. Sin embargo, dicha manifestación no se corrobora con dato objetivo alguno. Ello es así porque sólo aportó documental de la que el forense extrajo que acudió a su médico de cabecera en abril de 2015 ( es decir, caso 1 año después del hecho enjuiciado) quien lo remitió al CAS de Horta-Guinardó para seguimiento donde acudió un día de mayo de 2015 y le prescribieron TIAPRIZAL e HIDROXIL B1-B6-B-12, y ya no regresó.

Estudiadas las enfermedades en que se utiliza esta medicación prescrita, por parte de esta Ponente en el Vademecum, resulta que la segunda es un complejo vitamínico por deficiencias de vitamina B cuya carencia produce dolor muscular ; y resulta que la primera se prescribe en trastornos del comportamiento en adultos ( con demencia o desintoxicación alcohólica) o en casos graves de la enfermedad E.H. ( de Corea Hungtington que es un trastorno degenerativo neurosiquiátrico y se refleja en pérdidas de memoria, alteraciones motoras, depresión, alucinaciones en casos excepcionales y extremos...). Es decir, ninguna de ellas se prescribe para palear la ansiedad que pudiera producir la abstención a la cocaína.

Parágrafo C/.- En la ejecución del mencionado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado Ángel .

No ha lugar a ningún tipo de atenuación de pena por su alegada adicción a la cocaína, alegación no probada sin que ni siquiera su defensa propusiera prueba al respecto Parágrafo D/.- En la ejecución del mencionado delito concurre la agravante de reincidencia en el acusado Juan , al quedar acreditado que fue ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 10/04/2014 dictada por la sección tercera de esta Audiencia como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de prisión de 6 meses ( habiéndole concedido el beneficio de la suspensión condicional en fecha 22.05.14 por plazo de 2 años), según consta en documental consistente en hoja de antecedentes penales obrante al folio 1018 de las actuaciones.

No ha lugar a ningún tipo de atenuación de pena por su alegada adicción a la cocaína, alegación no probada sin que ni siquiera su defensa propusiera prueba al respecto. En la documental obrante a los folios 1006 a 1012 , cuando sufrió malestar durante la diligencia de entrada y registro en su domicilio y los agentes policiales avisaron al SEM, únicamente consta un diagnóstico de ' ansiedad', lo cual es reactivo a la propia situación de tensión que supone tal diligencia.

Parágrafo E/ En la ejecución del mencionado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado Gabriel .

No concurre la atenuante de confesión y colaboración, ni de forma directa por aplicación del art 21.4 Cp ni de forma analógica por aplicación del art .21.7 CP en relación al 21.4 del mismo texto legal cuya apreciación solicita la defensa, de forma alternativa.

El art. 21.4 CP establece como atenuante la de haber procedido el culpable a confesar la infracción a las autoridades , antes de conocer que el procedimiento judicial se dirigía contra él.

La Jurisprudencia ha sufrido una evolución importante en esta materia, de forma que si antes se daba mucha importancia al elemento cronológico, ya desde antes del 2004 es pacífica la aplicación de esta atenuante, si quiera sea por analogía, cuando a pesar de no concurrir el elemento temporal sí concurre el mismo fundamento por el cual se aplica el 21.4, a saber: la utilidad para facilitar la investigación, que el confesante, aunque sea ' extemporaneo' aporte elementos para la investigación y, por ende, la facilita y permita que se concluya lo más pronto posible. ( en esta linea se pronuncian las SSTS 809/04, de 23 de Junio , 1063/09, de 29 de octubre , 27/10/11 y 26/03/12 ). La mayor a menor relevancia en la colaboración del confesante es lo que permitirá al Tribunal apreciar la circunstancia como muy cualificada o simple.

Sin embargo, no siempre que el implicado en un delito confiesa su participación en los hechos está justificada la apreciación de esta atenuante, de forma que no lo está cuando esa entrega o confesión nada aporte a la investigación.

Y eso es lo que precisamente sucede en el caso presente, es cierto que Maurizio, tras su detención en el parking , cuando se procedió a la entrada y registro en su domicilio de la CALLE001 , colaboró con los agentes indicando dónde se encontraban las sustancias estupefacientes y demás útiles relacionados con su actividad de narcotráfico así como el dinero y que les manifestó que la droga que llevaba en el vehículo el día de su detención, en el parking, se la iba a entregar al acusado Ángel a quien ya había entregado sustancias de este tipo en otras ocasiones , así como el dinero se entregó a los Mossos a las 24 horas de cometer el hecho, pero , también lo es que su autoría estaba ya más que sobradamente acreditada con las investigaciones previas de la UDYCO ( escuchas telefónicas, seguimientos..) y , sobre todo, con lo hallado en su domicilio en la entrada y registro ( porque aunque no hubiera dado ninguna indicación a los agentes, éstos hubieran hallado lo incautado, dado que no se encontraba escondido en ningún lugar recóndito y de dificil descubrimiento). De otro lado, en un primer momento ejerció su derecho a no declarar tanto en sede policial como ante el Juez Instructor, siendo en una 2ª ocasión, ante el Juez, cuando manifiesta lo expuesto- y lo reitera en juicio oral- pero sin aportar datos que arrojen luz sobre lo ya investigado, puesto que interrogado sobre quién o quiénes le suministraban la droga, a esta pregunta tan trascendente y esencial para la investigación ejerció su derecho a no declarar.

Es por todo ello que no apreciamos esta atenuante dado que no aportó ningún dato nuevo a la investigación desconocido por las fuerzas policiales o el Juez Instructor, dado que el resto de los acusados fueron detenidos por la previa y concienzuda instrucción y no por sus manifestaciones.

OCTAVO.- IMPOSICION DE LA PENA.

Continuando con la misma sistemática que venimos utilizando, distinguimos los distintos parágrafos del relato de hechos probados.

La pena está íntimamente relacionada con la culpabilidad desarrollada en la ejecución del delito y el propio art. 66.6º CP establece que la pena se impone ' en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.' Parágrafo A/.- Aplicada tal doctrina al caso que nos ocupa, art 368.1, prime inciso del Cp , establece una horquilla de pena de prisión que va de 3 años y 1 día a 6 años. Pues bien, teniendo en cuenta los dos parámetros legales, resulta que ninguno de estos dos acusados pertenecen a los últimos eslabones de la cadena de la droga.

A1.- Respecto del acusado Jose Miguel se ha probado que era quien sabía tratar ( adulterar) la cocaína con otras sustancias y, además quien preparaba los paquetes para la venta de la cocaína que le llevaba Salvador ( con el que actuaba conjuntamente). Si a ello añadimos que la cantidad de sustancia MDMA pura que poseía en su domicilio alcanza más de la tercera parte del límite de a partir del cual el T.S. aprecia notoria importancia, teniendo en cuenta, además que, se le ha aplicado una atenuante por adicción a cocaína mas con afectación leve de facultades y no ha resultado acreditado en absoluto que fuera adicta a MDMA , este Tribunal estima justo y equitativo imponerle una pena dentro de la mitad inferior , mas no la mínima , por lo que le imponemos la pena de prisión de 4 años y 3 meses y accesoria legal, en su caso. De lo que se sigue que DESESTIMAMOS la pretensión de su defensa alegada en el trámite de informe ( que, dicho sea de paso, no es el momento procesal oportuno) de rebajar la pena correspondiente en un grado por aplicación del art 376, párrafo 2º Cp al haber acreditado que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación.

Ello es así, porque siendo esta disposición legal una facultad del Tribunal; en primer lugar, observamos que el tratamiento al que se sometió no lo fue de deshabituación a una grave adicción a la cocaína sino que lo fue a un tratamiento de prevención de recaìdas. Si hubiera sido un grave adicto, siendo que entró en el C.P.

en calidad de preso preventivo, en fecha 13.09.2014, el equipo de tratamiento del C.P. lo hubiera incorporado nada más ingresar y no 6 meses después: En segundo lugar, a falta de documental e historia clínica sobre sus adicciones y duración, con los escasos datos con los que contamos hemos considerado que la afectación de sus facultades - tan sólo volitivas- al cometer el hecho, lo fue en grado leve, máxime cuando las labores de manipulación que efectuaba requieren una concentración y una cierta técnica que no son compatibles con una intensa disminución de facultades psico-físicas.

En cuanto a la pena de Multa proporcional solicitada, No ha lugar a imponer pena de Multa cuando NO consta acreditado el valor económico de la droga objeto de esa intermediación ilícita y, por tanto, no resulta legalmente posible cuantificar la multa que debe determinarse a partir de tal dato y, en consecuencia, debe prescindirse de dicha pena, tal y como establece el T.S. en SS de 21-01-2005 y de 24-11-2006 y sin que a tales efectos pueda ser suplida la correspondiente pericial llevada a cabo por un agente policial, con el documento- tabla que, semestralmente, distribuye la Dirección gral. de la Policía del Ministerio de Interior, que es como el agente nº NUM045 hizo la valoración obrante en atestado tal y como él declara y, además, precisa que se efectuó con los datos arrojados por el drogo- test, antes de ser analizadas las sustancias por el I.N.T., es decir, con peso en bruto y sin tener en cuenta su pureza; añadiendo, precisamente, que el precio depende de su pureza y que no es lo mismo vender 1 kg que 1 gramo. Es por ello que, al no haberse practicado prueba pericial en juicio oral sobre este extremo- tras los resultados de los análisis del I.N.T., prescindimos de la imposición de tal pena.

A2.- Respecto del acusado Salvador se ha probado que era quien entregaba la droga a Jose Miguel quien se encargaba de adulterarla y, una vez preparada , se la devolvía a Salvador quien era el que, principalmente, procedía a su ulterior venta...Dichas conductas de adquisición y venta al mayor suponen actuar en el tercer eslabón de la cadena de la droga ( la primera sería el clan fabricante-distribuidor en Sudamérica y la segunda el introductor en territorio español). Si a ello añadimos que la cantidad de cocaína pura que poseía en su domicilio ( 151 grs) era muy elevada- aunque no alcanzara los 750 grs límite a partir del cual el T.S.

aprecia notoria importancia- teniendo en cuenta, además que, se le ha aplicado una atenuante por adicción a cocaína de carácter simple, este Tribunal estima justo y equitativo imponerle la misma pena que al acusado Jose Miguel con quien ' trabajaba ' conjuntamente, es decir, una pena dentro de la mitad inferior , mas no la mínima , por lo que le imponemos la pena de prisión de 4 años y 3 meses y accesoria legal, en su caso.

Respecto a la no imposición de la pena de Multa proporcional, nos remitimos a lo ya dicho para el acusado Jose Miguel .

Parágrafo B/.- Aplicada tal doctrina al hecho delictivo cometido por el acusado Adrian y consistente en detentación de unos 12 grs de cocaína pura para su distribución a terceros con ánimo de lucro, ya hemos analizado en el fundamento segundo la razón por la que apreciamos el subtipo ATENUADO. De lo que se sigue que procede rebajar en un grado la pena-base correspondiente al tipo básico, lo que se traduce en la imposición de una pena de prisión de 1 año . 6 meses y 1 día para esta acusado, con accesoria legal.

Respecto a la no imposición de la pena de Multa proporcional, nos remitimos a lo ya dicho para el acusado Jose Miguel .

Parágrafo C/.- Aplicada tal doctrina al hecho delictivo cometido por el acusado Ángel , teniendo en cuenta que se dedicaba habitualmente a la venta ' al menudeo' a drogodependientes ( es decir, forma parte del último eslabón de la cadena de la droga) y que la cantidad de cocaína pura que intentaba adquirir de Gabriel es reducida ( 37,5 grs de cocaína pura) , consideramos que procede imponerle una pena cercana al mínimo legal, por lo que le imponemos la pena de Prisión de 3 años y 3 meses con accesoria legal.

Respecto a la no imposición de la pena de Multa proporcional, nos remitimos a lo ya dicho para el acusado Jose Miguel .

Parágrafo D/.- Aplicada tal doctrina al hecho delictivo cometido por el acusado Juan , tenemos en cuenta que su actividad principal es la venta a los últimos eslabones de la cadena de la droga ( es decir, a los que venden papelinas a los drogodependientes ( actividad del acusado Ángel ) es decir, es proveedor y tenemos en cuenta que la cantidad de cocaína pura encontrada en su domicilio ( 46 grs de cocaína pura) que no es elevada, por lo que, teniendo en cuenta que en él concurre la agravante de reincidencia, le imponemos la pena de Prisión de 4 años y 9 meses con accesoria legal, sin que proceda la imposición de pena de Multa proporcional por lo ya argumentado en el parágrafo del acusado Jose Miguel .

Parágrafo E/.- Aplicada tal doctrina al caso que nos ocupa, art 368.1, primer inciso del Cp en relación con el subtipo AGRAVADO previsto en el art 369.1.5º por notória importancia, establece una horquilla de pena de prisión que va de 6 años y 1 día a 9 años. Pues bien, teniendo en cuenta los dos parámetros legales, resulta acreditado que Gabriel era un mayorista de distribución de sustancia estupefaciente, es decir, en el 3º o 4º escalón de la cadena de la droga y que la sustancia incautada en su domicilio alcanzó una cantidad de 1458,43 grs de cocaína pura, casi el doble del límite a partir del cual el TS considera notoria importancia ( el límite son 750 grs). Sin embargo, a pesar de que no concurren las exigencias para aplicarle una atenuación de la pena por colaboración con la Justicia, sin embargo, el facilitar la labor de los agentes y de la Secretaria Judiial en la entrada y registro indicándoles dónde se hallaba la droga y demás efectos intervenidos, así como el facilitar el desarrollo del juicio al reconocer los hechos; consideramos que ello debe de quedar reflejado en la imposición de la pena, por lo que le imponemos la pena de prisión de 6 años y 3 meses con accesoria legal ( que, por otra parte no podemos rebasar en virtud del Principio acusatorio) , sin que proceda la imposición de pena de Multa proporcional por lo ya argumentado en el parágrafo del acusado Jose Miguel .

NOVENO.- DESTRUYASE la sustancia intervenida al tratarse de ilícito comercio y DECOMISAMOS al dinero y demás efectos intervenidos que guardan íntima relación con los hechos delictivos, a los cuales se dará el destino legal Devuélvase a los acusados el resto de los efectos personales o no personales- siempre y cuando sean objetos lícitos- incautados que no guardan relación con los hechos delictivos aquí enjuiciados , por aplicación de los arts 127 y 374 Cp en relación con el art 367 ter de la L.E.Crim .

DECIMO.- Imponemos a cada uno de los acusados condenados 1/2013parte de las costas causadas y el resto ( es decir, las 7/13 partes) las declaramos de oficio. ( art. 123 CP ) UNDECIMO.- Mantenemos la situación personal de los acusados, sin perjuicio de volver a valorar esta cuestión para el caso de interposición de recursos de casación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS la cuestión de NULIDAD planteada por las defensas y, entrando a conocer del fondo: A/ ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables a los acusados: Salome , Candido , Elias y Norberto de los delitos contra la salud pública de los que son acusados, asi como a Candido y a Elias de los delitos de pertenencia a grupo criminal por los que eran respectivamente acusados, con declaración de oficio de las costas causadas en relación a ellos.

B/ CONDENAMOS a los acusados: .- Jose Miguel como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previamente definido, concurriendo la atenuante de grave adicción a sustancias tóxicas, a la pena de Prisión de 4 años y 3 meses con accesoria legal Para el cumplimiento de la pena de prisión, se computará el tiempo que viene estando en prisión preventiva, en cuya situación permanecerá, sin perjuicio de reconsiderar su situación personal en caso de interposición de recurso de casación .- Salvador como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante de grave adicción a sustancias tóxicas, a la pena de Prisión de 4 años y 3 meses con accesoria legal .- Adrian como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, subtipo ATENUADO, previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de Prisión de1 año, 6 meses y 1 día con accesoria legal .- Ángel como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de Prisión de 3 años y 3 meses con accesoria legal y ABSOLVEMOS a este acusado del delito de pertenencia a grupo criminal, previamente definido y del que era acusado.

.- Juan como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de Prisión de 4 años y 9 meses con accesoria legal.

.- Gabriel como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud con la agravante de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de Prisión de 6 años y 3 meses con accesoria legal.

Para el cumplimiento de la pena de prisión, se computará el tiempo que viene estando en prisión preventiva, en cuya situación permanecerá, sin perjuicio de reconsiderar su situación personal en caso de interposición de recurso de casación.

Imponemos a cada uno de los acusados la 1/13 partes de las COSTAS causadas y el resto, las 7/13 partes, las declaramos de oficio.

DESTRÚYASE la sustancia intervenida al tratarse de ilícito comercio y DECOMISAMOS al dinero y demás efectos intervenidos que guardan íntima relación con los hechos delictivos, a los cuales se dará el destino legal Devuélvase a los acusados el resto de los efectos personales o no personales- siempre y cuando sean objetos lícitos- incautados que no guardan relación con los hechos delicitivos aquí enjuiciados , por aplicación de los arts 127 y 374 Cp en relación con el art 367 ter de la L.E.Crim .

Firme esta Sentencia ÁLCENSE LAS MEDIDAS CAUTELARES QUE PESABAN SOBRE LOS ACUSADOS, tanto PERSONALES como ECONOMICAS y , en consecuencia: devuélvanse las FIANZAS personales, los pasaportes: SUPRIMIMOS las comparecencias ' apud acta'. Oficiese a la Policia de fronteras a fin de que se abstenga de controlar las prohibiciones de salida del territorio español, las cuales suprimimos.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. - Por la Ilma, Sra. Magistrado Ponente,.una vez firmada por todos los Magistrados que componen el Tribunal. Doy fe.