Sentencia Penal Nº 433/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 4/2016 de 08 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00433/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: AFM

Modelo: 530550

N.I.G.: 30030 43 2 2014 0380269

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000004 /2016

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Gaspar

Procurador/a: D/Dª JOSE DIEGO CASTILLO GOMEZ

Abogado/a: D/Dª MARIANO BO SANCHEZ

Rollo Procedimiento Abreviado nº 4/2016.

Juzgado de Instrucción nº 2 de Murcia

Procedimiento Abreviado nº 1/2015

SENTENCIA Nº 433 /2016

Ilmos. Sres.:

Don José Luis García Fernández

Presidente

Don Álvaro Castaño Penalva.

Doña María Concepción Roig Angosto.

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a ocho de julio de dos mil dieciséis.

Vista ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la presente causa arriba referenciada, seguida por un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en la que ha intervenido el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública, representado por Don Jaime Sánchez Nogueroles, y en las que aparece, como acusado D. Gaspar , con DNI. Número NUM000 , nacido el NUM001 de 1976 en Murcia, hijo de Miguel y Modesta , con domicilio en c/ DIRECCION000 , número NUM002 , NUM003 de Espinardo, en libertad provisional por esta causa, en la que sufrió detención preventiva del día 21 de noviembre al 23 de diciembre de 2014, representado por el Procurador D. José Diego Castillo Gómez y defendido por el Letrado D. Pablo Martínez Pérez en nombre del Letrado D. Mariano Bo Sánchez.

Ha sido ponente Doña María Concepción Roig Angosto, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por el delito al principio reseñado habiéndose señalado para el día 16 de junio de 2016 la Vista del Juicio Oral, que se inició dicho día concluyéndose el día 5 de julio siguiente, asistiendo el acusado debidamente defendido y el Ministerio Fiscal.

En el Plenario se practicaron las pruebas propuestas por las partes, en particular, en la primera de las sesiones la declaración del acusado, la testifical de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía de Murcia con números de identificación NUM004 , NUM005 (que lo hizo a través de videoconferencia), NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 y la testifical de la defensa en la persona de D. Luis Carlos .

A continuación se practicó la pericial de D. Juan Manuel , Técnico responsable de la emisión de los informes de análisis de la droga intervenida (folios del 323 a 325), que compareció en sustitución de Dña. Bibiana al haber elaborado conjuntamente dicho informe, a fin de ratificarlo en el Plenario, y del médico forense Don Amadeo , Médico Forense del Instituto de Medicina Legal de Murcia, para ratificar el informe obrante al folio 371 de la causa, renunciando a la pericial de la Técnico Facultativo del Instituto de Medicina Legal de Murcia, Subdirección de Cartagena Dña. Enma , al no haberse impugnando su informe obrante al folio 370 de la causa.

El día 5 de julio se practicó la testifical del agente del Cuerpo Nacional de Policía de Murcia con número de identificación NUM012 , dando por reproducida las partes la documental restante, tanto la obrante en la causa como la aportada al inicio de la Vista.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en el acto de la vista, modificando al inicio sus conclusiones provisionales ha añadido, a su calificación provisional, el valor de la droga intervenida ascendente a 689'27€, según consta al folio 340 de la causa, por lo que, en sus conclusiones definitivas estimó que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el art. 368 en relación con el 374 ambos del Código Penal , del que consideraba autor a Gaspar , entendiendo que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando se le impusieran la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa del doble del valor (689'27€) que la sustancia intervenida tiene en el mercado, con arresto sustitutorio en caso de impago de 8 meses según determina el art 53.2 del Código Penal e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Interesando, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

Igualmente interesó que se dedujera testimonio de particulares contra Luis Carlos por delito de falso testimonio.

La Defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales interesando la libre absolución de su defendido.

El acusado en uso de su derecho a la última palabra renuncio a decir nada más, quedando visto el juicio para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

ÚNICO.- A la vista de lo actuado se declara probado que como consecuencia de determinados hechos graves ocurridos la noche del 21 de Noviembre de 2014 en el establecimiento 'Pub Diamon', situado en el Camino de los Soldados de Alcantarilla, donde se produjo el fallecimiento de dos personas, se procedió por parte del grupo de homicidios de la Jefatura Superior de Policía de Murcia al inicio de la investigación por lo ocurrido. En el curso de esta y sospechando la presencia de algún implicado en los hechos en el domicilio situado en la CALLE000 n° NUM013 , NUM014 NUM015 de Alcantarilla, se requirió a los moradores de dicha vivienda para que salieran al exterior, siendo detenido en primer lugar Luis Carlos y, a continuación, Gaspar quienes habían dormido la noche anterior en la citada vivienda.

Tras la detención de los mismos se procedió a la entrada y registro en dicho domicilio autorizada por el Juzgado de Instrucción N° 3 de Murcia, ampliado el auto dictado ese mismo día ante el hallazgo casual en la vivienda, oculto en el cuarto de baño situado en el pasillo, en la rejilla de ventilación, un bolsito negro con una bolsa de plástico que contenía sustancia blanca que convenientemente analizada resultó ser cocaína con un peso de 11,95 gramos y una pureza de 56,79 %, con valor en el mercado ilícito de 689'27€, junto con dos balanzas de precisión, una marca Tanita modelo 1579 y otra marca Diamon.

En la cocina de la vivienda, oculto en el extractor se localizaron 1.375 € en billetes de diversas cantidades que Gaspar reconoció de su propiedad.

No se estima acreditado a quien o a quienes pertenecía la cocaína encontrada en la vivienda.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados, a la vista de las declaraciones del acusado, testigos, perito y demás prueba practicada, valorada toda ella en conciencia, conforme determina el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no son constitutivos de infracción penal. Se imputaba al acusado la comisión de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 del Código Penal . El referido delito requiere, en caso de tenencia preordenada al tráfico, como elemento objetivo, la prueba de la tenencia de una sustancia calificable de droga tóxica, estupefaciente o sustancia psicotrópica que, de acuerdo con la imputación realizada, se incluya entre las que causan grave daño a la salud.

En este caso, en la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM013 , NUM014 NUM015 de Alcantarilla fueron encontrados 11,95 gramos gramos de una sustancia que, una vez analizada por técnicos del laboratorio del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Murcia, (folios 323 a 325), no impugnado por la defensa, resultó ser cocaína, sin distribuir y con 56'79% de pureza media, sustancia reconocida como estupefaciente, en los distintos convenios internacionales suscritos por España e incorporados a su legislación interna.

Pese a la referida falta de impugnación, el referido informe, ha sido ratificado en el plenario por el perito D. Juan Manuel en sustitución de Dª. Bibiana (ambos del Área de Sanidad de Murcia). En cuanto al valor de las sustancias, consta en informe obrante al folio 340, que tampoco fue impugnado por la defensa.

SEGUNDO.-En relación a la aparición de la droga, no se ha discutido que la sustancia fue ocupada tras ampliar el Auto de fecha 22 de Noviembre de 2014 por el Juzgado de Instrucción n° 3 de Murcia , ante el hallazgo casual de la misma, mientras buscaban pruebas sobre el doble homicidio cometido la noche del 21 de Noviembre de 2014 en el establecimiento 'Pub Diamon', situado en el Camino de los Soldados de Alcantarilla.

Mas ocurre que en nuestro sistema, presidido por el derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio, una cosa es (o más bien debe ser) la regularidad del acto (el hallazgo casual de la cocaína posteriormente autorizado) como precondición formal legal de su legitimidad y de la toma en consideración a efectos probatorios, y otra la calidad convictiva de lo que aporta.

En el caso la hipótesis acusatoria, objeto de prueba en el Plenario contradictorio, pasaba por considerar acreditado dos ítems:

1.-La cocaína era propiedad de Gaspar .

2.-La cocaína estaba destinada al tráfico.

La hipótesis defensiva pasaba por afirmar justo lo contrario, por considerar acreditados dos ítems:

1.-La cocaína no era propiedad de Gaspar .

2.-La cocaína no estaba destinada al tráfico.

No escapa pues a la Sala la importancia de examinar la primera de las conclusiones en las que basa la acusación sus expectativas de condena pues, de no acreditarse la misma, no será ya necesario examinar la segunda, dado que la defensa no se ve obligada a probar la inocencia de su cliente, bastando con que realice una inferencia distinta, y probable, del mismo material probatorio, utilizado por la acusación, con referencia al introducido en el Plenario.

TERCERO.-La primera de las conclusiones vistas (la droga era de Gaspar ) se obtenía por inferencia inductiva, o inducción probatoria, partiendo de dos hechos que se consideraban probados, el primero que el testigo Luis Carlos miente y el segundo que Gaspar vivía en dicho domicilio, debiendo comprobar la Sala, de forma epistémica, si las mismas se sostienen sin dudas o sin tesis alternativas.

En relación a que el testigo Luis Carlos miente al decir que la droga es suya , con ánimo de ayudar a su primo (son primos segundos), dicha conclusión se obtiene si se observa que lo primero que dijo fue que la droga era suya y que la ocultó en la rejilla del baño, sin decir nada en un primer momento de las dos balanzas de precisión que fueron encontradas hasta que fue preguntado directamente por las mismas por la acusación.

Sin embargo, si se comprueba el vídeo del Plenario se advierte que es la defensa quien (1:.4:33:) en la segunda pregunta que le formula a su testigo, tras advertirle que es imputado en el delito principal del que derivan estas diligencias y no quiere perjudicarle en su derecho a declarar o a no declarar en la causa principal, le dice si recuerda que se encontró cocaína en el cuarto de baño en la entrada y registro, y si sabe de quién era la droga, manifestando Luis Carlos que 'esa cocaína...cuando yo me desperté, yo me asomé a la ventana pa(sic)ver dónde estaba y vi que había policía allí y me iba a bajar y lo que llevaba lo guardé encima del cuarto de baño encima de una rejilla que había', insistiendo el Letrado 'usted es consumidor de cocaína?', respondiendo que si.

Sentado lo anterior, es cierto que Luis Carlos manifestó, esta vez a preguntas del Ministerio Fiscal, que no se acordaba de nada pues ibadrogadoyempastillado, y que escondió la droga que le había sobrado, que lo que llevaba lo guardó ahí, añadiendo que no se acuerda lo que llevaba, pero que guardó 'todo lo que llevaba' (sin referirse a las balanzas), insistiendo el Ministerio Fiscal si se acordaba de guardar algo más y si llevaba'en los bolsillos'algo más que guardara, y al referir Luis Carlos que no, es cuando el Ministerio Fiscal le preguntó (1:06:51) si en concreto llevaba dos balanzas de precisión, respondiendo el testigo que no se acordaba de aquello, concluyendo la acusación Pública' si usted sale normalmente a la calle con dos balanzas de precisión en el bolsillo ',aclarando Luis Carlos 'pero ya le he dicho que yo la noche anterior no me acuerdo de na(sic), y no sé si las llevaba o las dejaba de llevar',explicando que guardó la cocaína y lo que estaba consumiendo, y que posiblemente guardó las balanzas juntas con las prisas.

Pues bien, con independencia de dónde llevara el bolso negro con la droga y las balanzas, lo cierto es que el testigo afirmó que lo guardó 'todo',sin que se aprecie que fuera un testigo 'preparado', máxime cuando fue detenido en la misma vivienda y a la vez que a Gaspar , sin que constara si declaró antes en instrucción, pues en el testimonio que da lugar a esta causa no obra su declaración.

Además, si no dio más explicaciones respecto a las balanzas de precisión puede ser para evitar el perjuicio que podía suponerle el reconocerlo claramente, por sospecharse, como así se hace, que la droga exceda del autoconsumo.

A mayor abundamiento, dichas manifestaciones se deben cotejar con el resto de datos obtenidos del Acta de la entrada y registro (puestos de manifiesto en el interrogatorio a los agentes que participaron en él) en donde consta que existían más objetos propiedad de Luis Carlos en la vivienda, y así se observa que en un armario que estaba justofrente al bañodonde apareció la droga (folio 58 y 59) se encontró documentación perteneciente a Luis Carlos , su DNI, su tarjeta sanitaria, el carnet de conducir, la tarjeta de IKEAfámiliy un décimo de lotería que dejó la policía en el mismo armario, y que en una de las habitaciones del fondo de la vivienda, bajo una cama hinchable, se encontró un llavero de Mercedes con dos llaves, una de las cuales abría el garaje número 6 (folio 140) donde estaba aparcado el vehículo Mercedes que llevó a la policía hasta los detenidos, de la otra llave no se dice nada, y, además, el llavero contenía las llaves de contacto del vehículo referido.

En consecuencia, no aprecia la Sala que deba procederse contra Luis Carlos ni por falso testimonio, ni por simulación de delito y, ni siquiera, como autor de un delito contra la Salud Pública, pues sus manifestaciones no se encuentran amparadas bajo un uso adecuado de sus derechos constitucionales.

CUARTO.-En segundo lugar se infiere por la acusación que Gaspar residía habitualmente en la CALLE000 n° NUM013 , NUM014 NUM015 de Alcantarilla, sobre la certeza de dos hechos que estima acreditados: las llaves de la vivienda las llevaba él y el dinero encontrado en la cocina de la vivienda, oculto en el extractor y ascendente a 1.375 € en billetes de diversas cantidades, lo reclamó Gaspar como de su propiedad.

En relación a las llaves de la vivienda, ciertamente al folio 13, al detener a Gaspar , se hace constar que porta las llaves de la vivienda, reconociendo éste que poseía llaves de la casa de su hermana, y que la usaba de vez en cuando para dormir allí. Sin embargo, con independencia de que Gaspar pudiera usar la casa de su hermana alguna vez (en la que, por otro lado, no hay persona alguna empadronada, según consta al folio 16) lo cierto es que ningún testigo lo sitúa como residente de dicha vivienda, aportando la defensa, al inicio del juicio, certificado de empadronamiento de Gaspar en la calle DIRECCION000 NUM002 , pl. NUM003 , de Espinardo, donde convive con su esposa e hijos de forma ininterrumpida desde 2-04-2003 (con un alta inicial en 1996).

Es más, los testigos que constan en el atestado, y que no fueron propuestos por las partes, llevan a la policía a concluir en el mismo, y dicho documento con el valor de denuncia si ha sido introducido en el Plenario, que a quien parecen identificar los vecinos es a alguien del clan de los 'pijetes'al que la policía termina por detener y dejar en libertad, al concluir los instructores que se han confundido por el parecido físico, y que a quien han identificado como usuario de esa vivienda es a Luis Carlos , baste para comprobar lo que se afirma leer los folios 9, 12,10, 15, 16, 121,122, 135 140 de la causa.

Si lo dicho se complementa, además, con que Gaspar manifestó que el vehículo lo'metió' Luis Carlos (folio 74 y ss) y que, efectivamente, en el llavero de Mercedes que tenía la llave de contacto del vehículo había dos llaves, una del garaje y otra, que no se dice a que corresponde, se pensar que esta segunda bien podía ser de la casa, lo que justificaría que en la vivienda estuviera la documentación de Luis Carlos y que fuera reconocido como usuario de dicha casa en el atestado.

Respecto del dinero, cierto es que Gaspar afirmó que era suyo, y, además, siempre lo hizo así (folio 74 y Plenario) explicando que lo obtuvo de la venta en el mercado y de una pensión de 400€ o 500€ que percibe, y que lo guardaba para comprarse un coche.

Dicho lo anterior, y con independencia de que no se sepa con certeza ni el origen ni el destino del dinero, ese hecho, por sí solo, no sirve para atribuir a Gaspar la posesión de la droga, primera de las hipótesis de la acusación que a estas alturas ya no se sostiene.

En definitiva, no existe prueba directa o indiciaria, apta para acreditar que la droga encontrada en la vivienda perteneciera a Gaspar , por lo que no es necesario valorar cual fuera el destino de la misma, máxime cuando una persona, a la que no se le han leído sus derechos constitucionales de defensa, ha reconocido que era suya, por lo que desde la presunción de inocencia como regla de juicio lo que procede es la libre absolución de Gaspar por los hechos por los que fue sometido a juicio.

QUINTO.-Las costas procesales han de ser declaradas de oficio, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal, interpretado 'sensu contrario ' y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

QueDEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS,libremente, de los hechos enjuiciados a Gaspar , con declaración de oficio de las costas procesales.

Devuélvase al acusado el dinero intervenido, y dese el destino legal a las sustancias tóxicas intervenidas (al no se de lícito comercio) si no hubiesen sido ya destruidas.

Cesen todas las medidas personales o reales que se puedan haber acordado respecto de Gaspar como consecuencia de esta causa.

Comuníquese al Centro Penitenciario correspondiente que la detención preventiva sufrida por el acusado en esta causa, y en concreto desde el día 21 de noviembre al 23 de diciembre ambos de 2014, le será de abono, en su caso, a otras responsabilidades referidas a infracciones penales de fecha anterior a esta sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, contra la que cabe anunciar recurso de casación, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Seguidamente, la anterior Sentencia fue leída y publicada por el Presidente de la Sala que la ha dictado, estando constituidos en Audiencia Pública. Doy fe.