Sentencia Penal Nº 433/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 336/2017 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA 433/17.
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
D. MANUEL JOSÉ REY BELLOT
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En Almería a NUM000 de Octubre de dos mil diecisiete.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo nº 336/2017
, el Juicio Rápido nº 63/2017, procedente del Juzgado de Lo Penal Nº 2 de Almería por DELITO de
QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR, siendo apelante el condenado Jose Enrique , cuyas
circunstancias personales constan en la sentencia impugnada, representado por la Procuradora Dª. María
Dolores Pérez Muros y defendido por la Letrada Dª. Eva María Zaragoza Martínez, habiendo sido parte el
Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 2 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 20 de febrero de 2017 , cuyos Hechos Probados son del tenor literal siguiente: 'Se consideran probados los siguientes hechos: El acusado, Jose Enrique , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, tenía impuesta por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Almería, en Diligencias Previas nº 371/16, en virtud de auto de fecha 7 de abril de 2016 , la medida cautelar de prohibición de aproximarse, a menos de 200 metros, a su pareja Soledad , a su persona, domicilio y lugar de trabajo, medida cautelar que le fue notificado, siendo requerido para su cumplimiento, el día 13 de abril de 2016.

El acusado, a pesar de ser conocedor de la citada prohibición de aproximación y comunicación, el día 10 de septiembre de 2016, con ánimo de incumplir dicha pena, comenzó a convivir de nuevo con Soledad , en su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM001 , de la localidad de Rioja (Almería), incumpliendo con ello la prohibición impuesta en la citada resolución.'.



TERCERO.- Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Jose Enrique , como autor de un DELITO de QUEBRANTAMIENTO de MEDIDA CAUTELAR de ALEJAMIENTO, del art. 468.2 CP , ya definido, en grado de consumación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN de NUEVE MESES, siéndole de abono el tiempo que estuvo privado de libertad por razón de esta causa, y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como también al pago de las costas procesales'.



CUARTO .- Por la representación procesal del condenado Jose Enrique se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito presentado el día 3 de marzo de 2017 en el que se fundamentó la impugnación en base a los motivos que figuran en el mismo.



QUINTO .- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que formalizó impugnación al recurso mediante escrito de fecha 25 de abril del mismo año en el que solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.



SEXTO.- Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día de la fecha para deliberación, votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que condena al acusado como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del Código Penal , interpone su representación procesal recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida y, en su lugar, se dicte un fallo absolutorio.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso solicitando la confirmación de la sentencia combatida.



SEGUNDO.- Como único motivo del recurso se alega que la conducta del acusado se halla amparada por un pretendido error de prohibición, ya que aun admitiendo que reanudó la convivencia con su pareja, con el consentimiento de ella, fue porque ésta le aseguró que había solicitado unos días antes en el Juzgado que se dejara sin efecto la orden de alejamiento que pesaba sobre él, de modo que actuó en la creencia de que dicha medida había sido retirada, por lo que solicita la libre absolución del delito por el que ha sido condenado en la instancia.

El art. 14.3 del Código Penal establece que «el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal» , añadiendo que «si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados» , reducción de condena que propugna con carácter subsidiario en el recurso.

La jurisprudencia de la Sala 2ª del TS ha realizado una serie de precisiones sobre la figura del error, aplicables tanto al error de tipo como al error de prohibición (en este sentido, ss. TS de 11-9-1996 , 6-10-1999 y 12-03-2001 entre otras): a) Tiene un carácter excepcional en su aplicación ya que va en contra de la regla general de que la ignorancia de la ley no evita su cumplimiento.

b) Por ello esa ignorancia (o creencia errónea) debe siempre ser probada por quien la alega con inversión de la carga de la prueba. Es cierto que, cuando se limita a negar las imputaciones realizadas de contrario, el acusado no tiene que probar absolutamente nada y puede permanecer completamente pasivo.

Ahora bien, está gravado por la necesidad de alegar e introducir en el proceso los hechos que le puedan resultar favorables, lo que en este supuesto no ocurrió en relación al eventual desconocimiento de las consecuencias delictivas del quebrantamiento. Y está también obligado a demostrar sus propias afirmaciones, si quiere verse favorecido por ellas.

c) La incidencia del error, dada su naturaleza, no admite ser medida con idénticos parámetros en todos los casos, sino que hay que acudir al caso concreto, pues es muy importante tener en cuenta las circunstancias objetivas concurrentes en cada supuesto, pero, sobre todo, las características personales del sujeto activo de la acción.

d) Se excluye la posibilidad del error si se tiene conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, por cuya razón, su invocación no es permisible en aquellas infracciones cuya ilicitud sea notoriamente evidente ( Sentencias de 12 de marzo de 1992 , 18 de octubre de 1995 , 15 de abril y 11 de octubre de 1996 y 6 de octubre de 1999 ), como ocurre en este caso a la vista de que el acusado tenía pleno conocimiento de la prohibición de aproximarse a su compañera sentimental y de comunicarse con ella por cualquier procedimiento pues, en primer lugar, dicha medida cautelar se adoptó por el Juzgado en Auto de 7-4-2016 (testimonio del cual obra incorporado al folio 55 y ss de la causa) tras ser oído en declaración con asistencia letrada, y le fue oportunamente notificada el 13 de abril siguiente (folio 36).

Y en segundo lugar, el acusado no podía albergar la creencia de que que la prohibición de acercarse y comunicarse con la mujer no seguía en vigor el 10-9-2016, fecha en que reanudó la convivencia con ella, puesto que no había sido alzada por ni por el Juzgado que la dictó ni por un órgano judicial superior por vía de recurso, hasta el punto de que su compañera sentimental no compareció en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer para solicitar el alzamiento de la medida hasta varias semanas después, concretamente el 3 de octubre (folio 71), siendo irrelevante dicha petición máxime habiendo sido expresamente rechazada por auto de 20 de diciembre siguiente (folio 72 y ss.) que acordó el mantenimiento de la medida de alejamiento que pesaba sobre el acusado.

Así pues ha de excluirse categóricamente la concurrencia del error de prohibición, ya sea vencible o invencible, alegado por el recurrente.



TERCERO.- Por lo que se refiere al consentimiento de la persona en cuyo favor se dictó la medida cautelar de prohibición de aproximación y comunicación, aun cuando es cierto que en alguna ocasión, vgr.

Sent. 26-9-2005, el Tribunal Supremo ha considerado que no dará lugar a tal delito cuando se infringe la medida de alejamiento con el consentimiento de la víctima o persona a proteger, posteriormente en sentencia de 28-9-2007 ha proclamado la inoperancia de dicho consentimiento en orden a la punibilidad del quebrantamiento. La cuestión ha quedado definitivamente zanjada a tenor del Acuerdo adoptado por el Pleno de la Sala Segunda en fecha 25-11-2008 que textualmente proclama: ' Interpretación del art. 468 del CP en los casos de medidas cautelares de alejamiento en los que se haya probado el consentimiento de la víctima.

ACUERDO: El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468'. Todo ello, como razona la sentencia del Alto Tribunal de 29-1-2009 , en base a la idea clave de la irrelevancia en Derecho Penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé. Por su parte la STS de 28-1-2010 puntualiza que '...resulta especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originadas por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia'. Pero mientras la medida cautelar conserve su vigencia ' ... resulta obligada la aplicación del criterio general sentado por esta Sala en el Pleno antes mencionado, excluyendo cualquier clase de eficacia al consentimiento, expreso o tácito, otorgado por la mujer para la reanudación de la convivencia'.

Finalmente la STS de 13-7-2009 proclama que la voluntad de la víctima debe reputarse irrelevante por las siguientes razones: a) el bien jurídico protegido es el principio de autoridad y además no cabe disponer por parte de la víctima de bienes jurídicos como la vida y la integridad corporal, si se entendiera que la razón última de la medida es la protección de estos bienes.

b) el consentimiento de la víctima no permite exonerar de responsabilidad penal a quien comete un hecho delictivo perseguible de oficio.

c) el derecho penal sobre violencia de género tiene unas finalidades que no se pueden conseguir si se permite a la víctima dejar sin efecto decisiones acordadas por la autoridad judicial en su favor.

d) la práctica diaria nos enseña que los consentimientos se prestan en un marco intimidatorio innegable, en el que la expareja se conoce demasiado bien y utiliza para lograr la aceptación del otro artimañas engañosas, cuando no el recurso a sentimientos fingidos o falsas promesas.

Esta Sala acoge esta doctrina jurisprudencial, entendiendo que el consentimiento de la persona alejada no viene a excluir el delito de quebrantamiento de medida cautelar, por lo que el incumplimiento por parte del acusado de la orden de alejamiento que le fue impuesta, aun cuando eventualmente hubiera sido consentido por la víctima, debe ser sancionado.



CUARTO.- Por todo ello, ha de desestimarse el recurso de apelación y, por ende, debe ser confirmada la resolución recurrida, sin que se aprecien, no obstante, motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio ( art. 240.1º LECrim .).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 20 de febrero de 2017 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 2 de Almería en el Juicio Rápido nº 63/2017 de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.