Sentencia Penal Nº 433/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 163/2018 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
ROLLO APELACIÓN nº 163/18
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 28/17
JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 de BARCELONA.
S E N T E N C I A nº
Ilmas Srías:
Dª. Montserrat Comas Argemir Cendra
D. José Antonio Lagares Morillo
Dª. María Vanesa Riva Aniés
En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de junio de dos mil dieciocho.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo
de apelación nº 163/18, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 28/17 del Juzgado de lo Penal nº 9 de
Barcelona, seguido por un delito contra la salud pública; autos que penden ante esta Superioridad en virtud
de los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de los acusados Everardo y Fabio
contra la Sentencia dictada en los mismos el 7 de marzo de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del referido
Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Everardo y a Fabio , como responsable criminal en concepto de autora de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, tratándose de sustancias que no causan grave daño a la salud, con la concurrencia de una atenuante de dilaciones indebidas, la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, y MULTA DE 8000 euros, con privación de libertad de tres meses en caso de impago, y al pago de las costas procesales a partes iguales.

Dése a los efectos (lámparas), a la sustancia y al dinero intervenidos el destino legalmente establecido.'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la representación procesal de los acusados. Admitido a trámite el recurso se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, quien impugnó el recurso presentado y solicitó su desestimación interesando la confirmación de la sentencia recurrida. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, teniendo entrada en esta Sección el 22 de junio de 2018, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, que tampoco fue solicitado por ninguna de ellas, se siguieron los trámites legales de esta alzada.

Señalada la deliberación, votación y fallo para el 26 de junio de 2018, y celebrada, quedaron los autos sobre la mesa del proveyente para el dictado de la correspondiente resolución.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Lagares Morillo, que expresa el parecer unánime de la Sala HECHOS PROBADOS Se admiten y se dan por reproducidos los hechos probados contenidos en la sentencia que son del tenor literal siguiente: 'ÚNICO.- Probado y así se declara, que el acusado Everardo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, y el acusado Fabio , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 20:45 horas del día 9.10.2015, fueron parados en la calle Ferrocarriles Catalanes número 3 de Barcelona por los agentes de la Guardia Urbana por un control de vehículos, siendo que los acusados llevaban en el interior del vehículo Volkswagen Passat, con matrícula ....XNN las siguientes sustancias: Una bolsita de plástico transparente con 2,154 gramos (dos gramos y ciento cincuenta y cuatro miligramos) de marihuana que el acusado Fabio entregó a los agentes.

Una bolsa con 953 gramos (novecientos cincuenta y tres gramos) de marihuana que los agentes encontraron en el asiento trasero del vehículo.

Una bolsa con 31,3 gramos (treinta y un gramos y tres miligramos) de marihuana que los agentes encontraron en el hueco de la puerta del copiloto del vehículo.

Del mismo modo, los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona interceptaron en interior del maletero del vehículo un total de 16 lámparas SUNMASTER de 600 watios, que iban a ser instaladas en una explotación para producir la referida sustancia, cultivo que los acusados regentaban en lugar que se desconoce.

Los agentes intervinieron en poder del acusado Fabio 130 euros provenientes del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes.

El gramo de marihuana alcanza en el mercado ilícito la cantidad de cinco euros'.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se basa, en primer lugar, en el error en la apreciación de la prueba con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y la indefensión causada a los acusados al haberse infringido la cadena de custodia en relación a la sustancia intervenida, por lo que el informe toxicológico sobre la misma no puede ser tenido en cuenta como prueba de cargo, y ello no sólo por la tardanza en la recepción de la droga por parte del Instituto de Toxicología para su análisis (seis meses después de la aprehensión), sino también por los errores a la hora de consignar la fecha de su recepción por el referido Instituto, el número del Juzgado de Instrucción encargado de las diligencias, el número de éstas y del atestado policial que se expresa por el mismo, a lo que se añade la no coincidencia en el peso de lo incautado y las características de la bolsa en que se contenía la mayor cantidad de la droga incautada, por lo que ello debería conducir a la nulidad de la prueba pericial y consiguiente absolución de los acusados. En segundo lugar, se alega error de derecho por la no aplicación del error de prohibición, al menos vencible, en que incurrieron los acusados, ya que pensaban que al reunir la asociación todos los requisitos administrativos necesarios para llevar a cabo su actividad no creían que estaban cometiendo delito alguno, por lo que la pena impuesta debería rebajarse en uno o dos grados. En tercer lugar, se alega también error de derecho por indebida aplicación de lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 368 del CP y en el art. 66 del mismo texto legal, al tratarse de un hecho de menor gravedad por cuanto la droga, que era marihuana, iba destinada a los socios de la asociación y no a los acusados para su comercialización, lo que justifica la imposición de la pena inferior en grado y en su límite mínimo por la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.



SEGUNDO.- Por lo que respecta al primero de los motivos del recurso, difícilmente puede entenderse vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva causante de indefensión por el mero hecho de haber desestimado la juez a quo la cuestión previa planteada sobre la cadena de custodia de la sustancia incautada desde el momento en que la respuesta judicial ha sido motivada y suficientemente extensa, que es a la que tiene derecho la parte instante, dando cumplida respuesta a lo que se peticionaba.

Entrando ya en lo relativo a la nulidad de la prueba pericial toxicológica, como tiene declarado la Sala Segunda del Tribunal Supremo, se viene entendiendo por la doctrina como 'cadena de custodia' el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba. Esta Sala tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación de los delitos contra la salud pública, es necesario para que se emitan los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final en que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye' ( SSTS 6/2010, de 27-1; 776/2011, de 26-7; 1043/2011, de 14-10; 347/2012, de 25-4; 83/2013, de 13-2; y 933/2013, de 12-12). También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11-12). Y la STS 600/2013 de 10 de julio señala que 'La finalidad de asegurar la corrección de la cadena de custodia se encuentra en la obtención de la garantía de que lo analizado, obteniendo resultados relevantes para la causa, es lo mismo que fue recogido como muestra.

Y aunque la pretensión deba ser alcanzar siempre procedimientos de seguridad óptimos, lo relevante es que puedan excluirse dudas razonables sobre identidad e integridad de las muestras. Así, la jurisprudencia ha admitido, STS 685/2010, entre otras, que las declaraciones testificales pueden ser hábiles para acreditar el mantenimiento de la cadena de custodia, excluyendo dudas razonables acerca de la identidad y coincidencia de las muestras recogidas y analizadas'.

Por su parte, en la STS 587/2014 de 18 de julio, se precisa que 'resulta obligado insistir en que la nulidad probatoria que se reivindica no puede hacerse depender del cumplimiento de una Orden Ministerial, cuya importancia resulta decisiva para la ordenación de la tarea de recogida y traslado de muestras que van a ser objeto de análisis científico, pero que en modo alguno determina la validez o nulidad de los actos procesales de prueba. Una vez más, nos vemos obligados a recordar que la prueba de ese recorrido de las piezas de convicción y de su mismidad es una cuestión fáctica, que no queda subordinada al estricto cumplimiento de una norma reglamentaria que, por su propia naturaleza, no puede mediatizar la conclusión jurisdiccional acerca de la integridad de esa custodia. De la observancia de esa normativa reglamentaria se sigue una mejor ordenación de la actividad administrativa de preparación y remisión de las muestras que hayan de ser objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Es indudable que la gestión de esas muestras no puede quedar abandonada a la iniciativa individual de cada una de las unidades orgánicas de Policía. De ahí la justificación de esa norma. Y es indudable también que su observancia contribuirá -como anuncia la Exposición de Motivos de la referida O.M.- a encauzar correctamente los análisis y a despejar cualesquiera dudas acerca del mantenimiento de la cadena de custodia. Sin embargo, la infracción de alguna de las previsiones reglamentarias de la OM, con la consiguiente cuestión acerca de si las muestras intervenidas son las mismas que las que han sido objeto de análisis, no puede resolverse conforme a una concepción burocratizada, con arreglo a la cual cualquier omisión de las previsiones de aquella norma haya de conducir de forma irremediable a la nulidad probatoria. Insistimos, esa norma reglamentaria impone uniformidad en las labores administrativas de recogida y envío de muestras, pero no tiene por objeto integrar el régimen de nulidades probatorias. La vulneración de alguno de los dictados de aquel reglamento actúa como llamada de aviso acerca de la necesidad de reforzar las cautelas a la hora de concluir la integridad de las muestras, pero no se impone a la tarea jurisdiccional relacionada con la fiabilidad de la prueba'.

En el caso que nos ocupa, asiste la razón a la recurrente respecto a que aparentemente son varios los errores que podrían haberse coemtido a la hora de consignar los datos sobre fechas y diligencias policiales y judiciales, sin embargo, la juez a quo da respuesta a algunos de dichos interrogantes y entiende que la droga analizada es la misma que se incautó a los acusados y esta Sala llega a la misma conclusión. Efectivamente, el hecho de que la sustancia intervenida no se remitiese inmediatamente tras su aprehensión al Instituto Nacional de Toxicología para su análisis sino meses después no significa que la misma no hubiese permanecido en dependencias policiales hasta ese momento y que pudiera estar expuesta a manipulaciones de cualquier tipo, la circunstancia de que finalmente la marihuana analizada tuviese un peso inferior al obtenido con su pesaje en la farmacia por los policías no significa que se trate de una partida distinta de la incautada pues, como arguyó la juez a quo, ello puede deberse a que la balanza utilizada en la farmacia tuviese menor precisión que la empleada en el laboratorio, y a que el peso inicial fuese el bruto y el final el neto, a lo que debe añadirse otro motivo, y es que el estado de conservación de la droga debió variar considerablemente en los meses en que estuvo en dependencias policiales, siendo hecho notorio que las hojas secas de marihuana pesan menos que las todavía frescas. En segundo lugar, no puede afirmarse con exactitud que la fecha consignada en el sello de recepción por el Instituto al folio 114 de la causa sea el 20 de abril de 2015, pues coincide plenamente con el que aparece al folio 115 y que señala la fecha de 20 de abril de 2016, tratándose de un aparente efecto visual que confunde el número 6 por el 5, consecuencia de la deficiente impresión de la tinta. Igualmente, que la droga no fue intervenida el 19 de abril de 2015 sino el 9 de octubre de ese mismo año es algo que aparece claramente en la parte superior del mismo folio 114, siendo que la sustancia orgánica verdosa se corresponde con las mismas diligencias y el mismo precinto. Igualmente, constituye un error el consignado al folio 115 en referencia al número de atestado policial, confundiendo los funcionarios del Instituto el registro de salida proporcionado por la Guardia urbana (folio 113), que es el NUM000 con el número del atestado que es el NUM001 y que se consigna con corrección al folio 114, teniendo ambos folios, 114 y 115 el mismo número identificativo en cuanto a las sustancias entregadas y recibidas, el NUM002 , que es el que identifica también el dictamen elaborado a partir de ellas. Por otro lado, que se consigne que dicho número de atestado policial corresponde a las diligencias del Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona cuando quien ordenó la remisión de la droga para su análisis fue el Juzgado de Instrucción nº 10 no constituye error alguno, ya que éste actuó en funciones de guardia y en el folio 63 de la causa se establece expresamente que las sustancias quedan a disposición del primero de dicho Juzgados y con referencia a las diligencias previas 4429/15 que es lo que se hizo constar al folio 115. Por último, y en cuanto al hecho de que la mayor cantidad de droga apareciese en el interior de una bolsa de basura negra cuando en el atestado figura que se encontraba en una bolsa de Mercadona, no puede compartirse la apreciación de la defensa, y es que el atestado no dice exactamente eso sino que lo que se encontró era una bolsa envasada al vacío con otra bolsa de Mercadona en su interior (folio 7), conteniendo asimismo la cantidad de 1,080 kg de marihuana, lo que el acta de pesaje (folio 24) concreta como una bolsa de color negro con sustancia vegetal verdosa presuntamente marihuana hallada en el interior del vehículo, correspondiéndose ello más exactamente con la bolsa de basura de color negro que aparece fotografiada y a la que se refiere el dictamen de los folios 121 y siguientes de la causa, siendo más bien la bolsa de color blanco que contenía la muestra 3 la que se asemeja más a l tipo de bolsa del referido supermercado. En suma, no se aprecia irregularidad alguna invalidante de la prueba obtenida, y en consecuencia no puede estimarse la petición de nulidad probatoria articulada por la recurrente ni puede entenderse vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia ni a la tutela judicial efectiva, por lo que el recurso debe desestimarse en este punto.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la indebida inaplicación del error de prohibición vencible, esta Sala ya se pronunció sobre un supuesto similar en su sentencia de 25 de mayo de 2018. En ella se decía que está claro que el debate jurídico, doctrinal o judicial sobre el ámbito de un determinado delito es muy diferente a la cuestión de verificar en un caso concreto si estamos ante un error de prohibición. Es suficiente el conocimiento genérico de la ilicitud de la conducta; no es necesaria la seguridad de que la acción encaja en un tipo específicamente penal. Pues bien, desde esta perspectiva, de existir, el error habría que adscribirlo necesariamente a la categoría del error de prohibición y no al de tipo en lo que al delito contra la salud pública se refiere. No se trataría sólo de la creencia de estar ante un consumo legal en contraste con un consumo ilegal.

Es otro el enfoque: creer que la notoria prohibición legal de cultivar y distribuir sustancias estupefacientes no abarca, en virtud de ciertas interpretaciones judiciales, las actividades de esas asociaciones si se atienen a ciertos requisitos, es estar confundido no sobre un elemento fáctico configurador de la conducta típica, ni siquiera sobre una especie de excusa absolutoria o sobre los requisitos de una 'anómala' eximente. Versa el conocimiento equivocado sobre el ámbito y alcance de la prohibición puesto en relación con la doctrina del autoconsumo impune y el consumo compartido entre adictos en lugar cerrado, no merecedores de sanción penal según una reiterada jurisprudencia. La ubicación en uno u otro tipo de error no responde a la pura obsesión de categorización de los conceptos jurídicos. Adquiere o puede adquirir enorme relevancia práctica ante un error vencible. Sin internarnos en los complicados vericuetos que inspiran o explican o pueden explicar su diferente régimen, nos basta constatar que con arreglo al art. 14 CP un error vencible de tipo sólo merece reproche penal si el delito cuenta con una versión imprudente (lo que no sucede con el delito contra la salud pública). Si el error evitable es de prohibición, la solución es diferente: nacerá una responsabilidad penal, aunque atenuada (rebaja en uno o dos grados de la pena del delito -en principio doloso: no es ahora cuestión de mediar en polémicas doctrinales- por el que se ha de condenar, así lo dispone el art. 14.3 CP).

Desde esas premisas, es harto discutible que existiese en los acusados certeza firme sobre la legalidad de su actuación. Muchos datos inclinan a pensar en una actitud muy próxima a la relativa indiferencia frente a esa cuestión: no importarles que pudiese no ser conforme con el ordenamiento jurídico, aunque sí se preocupasen de revestirla de apariencia de esa conformidad, asumiendo el alto riesgo de su ilicitud. Que los acusados actuasen alentados por la infundada esperanza de que su actuación podría ser tolerada o confiando en que algunos órganos judiciales pudieran acoger la tesis que propugna la irrelevancia penal de estos hechos es una actuación nada prudente, que roza la temeridad y no se cohonesta bien con una actitud de fidelidad incondicionada y escrupulosa a la norma. Era exigible mayor cautela y un mínimo esfuerzo sincero de indagación. Porque, y esto es determinante, lo que resulta patente es la contradicción con la legalidad de la actividad desplegada. La conciencia de que sopesaban y se representaron como posible la antijuricidad de su actividad queda evidenciada por la forma retórica en que se redactan los Estatutos de la Asociación, haciendo hincapié en que ésta no pretende promover el consumo de ninguna sustancia ni incumplir la ley, afirmando que el modelo jurídico ha sido avalado por la Fiscalía y los tribunales en casos anteriores, y que no pretende llevar a cabo ninguna de las conductas consideradas como delito en el Código Penal y según la jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional y Tribunal Europeo de Derechos Humanos que parecían conocer. A la hora de describir su actividad se cuidan de ocultar todos los detalles del proceso de producción del cannabis y su distribución entre los socios previa contribución a los gastos a través de una cifra fijada como cuota anual y otras como contraprestación, que no se especifican, por el coste de la sustancia recibida en cada caso. Es cierto que se solicitó por parte de la asociación del Ministerio del Interior la correspondiente Resolución de inscripción de constitución en el Registro Nacional de Asociaciones, mediante la presentación de sus estatutos ante la autoridad gubernativa con una descripción más o menos transparente de la real actividad que se proponían sin esconderla bajo fórmulas ambiguas e invocaciones retóricas de unos consejos doctrinales, científicos o jurisprudenciales, y ello pudiera hacerles pensar que la actividad que iban a desarrollar era lícita y por tanto daría pie a la inevitabilidad del error, de acuerdo también con diversas sentencias de distintos tribunales que no sancionaban penalmente esta clase de actividades, sin embargo, el hecho de que no conste que obtuvieran de la Agencia Española del Medicamento licencia alguna para el cultivo y producción a una escala superior que la destinada al mero autoconsumo individual, como tampoco que se obtuvo la inscripción solicitada, pues en los autos no aparece, pone de manifiesto que los acusados debieron representarse como posible la antijuridicidad de su acción, y no hicieron nada por superar ese error.

Antes bien huyeron de mecanismos (claridad en sus estatutos, por ejemplo) que habrían logrado disipar dudas, por los que en este caso es de descartar el error invencible de prohibición.

El error de prohibición evitable, por su parte, comporta una culpabilidad disminuida que ha de traducirse en una atenuación penológica. El error ha de considerarse evitable cuando el autor alberga razones para sospechar la ilicitud de su conducta y cuenta con medios para alcanzar el conocimiento de esa ilicitud, siéndole exigible hacer uso de ellos antes de actuar. La valoración sobre la vencibilidad del error es un juicio hipotético en el que lo decisivo no es estrictamente la posibilidad fáctica de evitar el error, sino también el deber de evitarlo (es más, si no es posible no existe el deber). Las coordenadas apuntadas confluyen en este supuesto. Se suele razonar que una duda, incluso tenue, sobre la licitud de la conducta es suficiente para integrar la primera vertiente. Es más, ese estándar se mitiga con criterios normativos: basta con ser conscientes de circunstancias que aconsejarían verificar la licitud de la conducta. Con esta matización se quiere evitar primar a quien por su actitud de indiferencia hacia el Derecho ni siquiera se plantea si su conducta es o no lícita (el sujeto no duda nada porque el derecho le resulta indiferente). De los acusados puede predicarse aquí ese estado de cierta duda: sólo desde esa hipótesis se explican hechos como las nada inocentes ambigüedades de los Estatutos asociativos. Los acusados ante esa situación tenían la carga de verificar la licitud de la actividad que se proponían desplegar, de tomar conocimiento sobre si la conducta se hallaba en consonancia con el orden jurídico. El incumplimiento de esta carga tendrá como consecuencia que el autor no pueda invocar su déficit de conocimiento para fundar su irresponsabilidad penal. No nos enfrentamos a una conducta estereotipadamente lícita socialmente. Más bien al contrario. En otro orden de cosas no había urgencia en decidir y actuar. Era una decisión por su propia naturaleza postergable. Tampoco sirve a la tesis de la invencibilidad del error el principio de confianza en la jurisprudencia o decisiones judiciales al que se acude en ocasiones. La doctrina más solvente hace distingos. Cuando la jurisprudencia es contradictoria se diferencia entre sentencias divergentes de tribunales de distinto rango (hay que estar al criterio del tribunal superior sin que el particular pueda invocar para sostener la invencibilidad de su error el del tribunal inferior). Cuando confluyen sentencias contradictorias de tribunales de igual jerarquía es opinión mayoritaria que el autor que hace suyo el criterio que le es más favorable asume también el riesgo de violar la ley, de modo que si, no obstante, actúa, lo hace siempre, en principio en error de prohibición evitable, si no con conciencia eventual del ilícito; sin perjuicio de que alguno de esos supuestos pudiera ser tratado como caso de no exigibilidad.

La Jurisprudencia se ha hecho eco de tal doctrina, así por ejemplo en SSTS 2002/2000, de 19 de septiembre, 17/2003, de 15 de enero. Por su parte, la STS nº 601/2005, de 10 de mayo, señala que 'la cuestión de evitabilidad del error de prohibición ha sido planteada generalmente -como precisa la STS. 755/2003 de 28.3 antes citada- en relación a errores directos sobre la norma. Los criterios, referentes a la evitabilidad, por lo tanto, se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho. Pero, el error indirecto sobre la ilicitud de la acción, como se dijo, puede provenir tanto de un error sobre los hechos o sobre la significación normativa del hecho. Aquí no se trata sólo de casos en los que el autor podía informarse de la existencia de la causa de justificación en el orden jurídico, sino también de casos, en los que, en las circunstancias del hecho, cabe exigir al autor una comprobación más o menos profunda respecto de los presupuestos de hecho o de la necesidad de su acción. No obstante, para que el error comporte la exención de la responsabilidad criminal es esencial que sea probado por quien lo alega ( SS. 20.2.98 y 22.3.2001), y como decíamos en las STS. 1171/97 de 29.9 y 302/2003 de 27.2: a) queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la antijuricidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho ( Sentencia de 29 noviembre 1994), de la misma manera y en otras palabras ( Sentencia de 16 marzo 1994), que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad no la seguridad absoluta del proceder incorrecto; y b) no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, la STS. 11.3.96, afirma que no cabe invocarlo cuando se utilizan vías de hechos desautorizadas por el Ordenamiento Jurídico que a todo el mundo le consta están prohibidas pues su ilicitud es notoriamente evidente.

La apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento'. Y en la misma línea la STS nº 392/2013, de 16 de mayo.

A su vez, la STS nº 602/2015, de 13 de octubre precisa que 'El error ha de demostrarse indubitada y palpablemente ( STS 123/2001, 5 de febrero), pues la jurisprudencia tiene declarado que el concepto de error o el de creencia errónea ( art. 14 CP 1995) excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme. En cualquier caso -recuerda la STS 687/1996, 11 de octubre -, el error o la creencia equivocada no sólo ha de probarse por quien la alega, aunque esto en algún aspecto sea discutible, sino que, además, y esto es lo importante, no es permisible su invocación en aquellas infracciones que sean de ilicitud notoriamente evidente, de tal modo que de manera natural o elemental se conozca y sepa la intrínseca ilicitud. No se olvide que basta con que el agente tenga conciencia de la probabilidad de la antijuridicidad del acto, para que no pueda solicitar el amparo del artículo 6 bis, a) tal y como se desprende de las Sentencias de 29 noviembre, 16 marzo 1994, 12 diciembre y 18 noviembre 1991, entre otras muchas. Insiste la STS 411/2006, 18 de abril que «no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas» ( SSTS 11 marzo 1996 , 3 abril 1998 ), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat , y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es «notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada» ( SSTS 12 noviembre 1986 y 26 de mayo de 1987).

Realmente, el principio constitucional de legalidad y de jerarquía normativa ( art 9.3 CE) y de reserva de ley (149.1.6ª), excluye toda posibilidad de que una ley ordinaria emanada del Parlamento de España o de la Asamblea legislativa de cualquier Comunidad Autónoma, y mucho menos una norma reglamentaria o una decisión o resolución administrativa, deje sin efecto un precepto jurídico penal contenido en una Ley orgánica, como es el Código penal, aunque haya de reconocerse que el tipo examinado contiene una referencia normativa (consumo ilegal), como así señala nuestra STS nº 484/2015, de 7 de septiembre , donde también se recoge que el debate doctrinal sobre la destipificación o no del consumo de cannabis sativa, no encuentra su escenario más adecuado de desarrollo en los tribunales de justicia llamados a aplicar la legislación vigente con todas las herramientas interpretativas que proporciona el ordenamiento y que se revelan especialmente necesarias en relación a tipos legales como el que hemos de examinar ahora de contornos y perfiles poco nítidos, casi desbocados según expresión de algún comentarista, pero siempre respetando con fidelidad lo que se presenta como voluntad clara e inequívoca de la ley; sin traicionarla haciéndola decir lo que no dice; o ignorando lo que dice. Ello no obstante, en nuestro caso, la exclusión de la extensión exacerbada de la doctrina del 'consumo compartido', como supuesto excepcional de destipificación del delito comprendido en el art. 368 CP, y mantenimiento por tanto de la existencia del delito, evita las objeciones de orden constitucional más arriba citadas. La cuestión se centra ahora en la existencia del error de prohibición y su evitabilidad o inevitabilidad. Y dogmáticamente, se entiende que la no punibilidad será siempre consecuencia de la eliminación de la culpabilidad: sea porque, cuando el error es inevitable, el autor no ha podido obrar de otra manera, sea porque el autor no tiene a su cargo la evitabilidad, sea porque quien no ha tenido la posibilidad de conocer la ilicitud no puede ser alcanzado por el mandato normativo, o sea, finalmente, porque el autor no ha podido conocer la ilicitud a pesar de haber empleado su capacidad para ello, mediante la autorreflexión y la información en una fuente jurídica confiable.

Recordemos que lo exigible no es el conocimiento de la ilicitud penal, sino el conocimiento de la ilicitud en general. Los pronunciamientos judiciales dispares existentes y antes reflejados versan tan sólo sobre el alcance típico del art. 368 CP, y no sobre la ilicitud de la conducta que no es discutida. Podemos afirmar la vencibilidad del error: los acusados debieron cuestionarse la posible ilicitud de su conducta y les hubiera sido factible confirmar, al menos, la ilicitud extrapenal, sino también su probable o al menos más que razonable ilicitud también penal. Sin eso primaba la obligación de abstenerse de una actividad probablemente ilícita. Se estimará en consecuencia que estamos ante un error vencible de prohibición. Ésta no es sin más doctrina generalizable sino que se trata de una cuestión de caso concreto, a la vista de las circunstancias personales y casuística específica que concurra en cada caso, y aquí, no puede entenderse que los acusados actuaban en la creencia de hallarse amparados por la legalidad vigente y la autorización gubernativa para desplegar la actividad de cultivo de cannabis por la asociación en el momento en que la inician, dado que no consta la espera de la Resolución del Ministerio del Interior por la que se acuerda inscribir a la asociación y depositar la documentación preceptiva en el Registro Nacional de Asociaciones, la cual lo es a los solos efectos de publicidad previstos en el art. 22 de la CE y sin que ello suponga exoneración del cumplimiento de la legalidad vigente reguladora de las actividades necesarias para el desarrollo de sus fines, previa comprobación por la autoridad del cumplimiento por aquélla de los requisitos exigidos. En consecuencia, no esperaron a una confirmación administrativa que pudiese amparar esa creencia de que actuaban lícitamente bajo la cobertura legal, sino que iniciaron con anterioridad a tenerla la explotación y cultivo de las plantas que suministraban la marihuana, a la que sin duda iban destinadas las 16 lámparas incautadas, de modo que todo ello apunta a la vencibilidad y no a la invencibilidad del error esgrimido, máxime cuando todavía no se hizo gran eco de la doctrina más reciente del Tribunal Supremo al respecto que se produjo ese mismo mes del año 2015. Por consiguiente, es de apreciar en este caso el error de prohibición vencible, lo que debe comportar la rebaja de la pena en un solo grado y no en dos, a la vista de lo que se ha dicho.



CUARTO.- El último de los motivos del recurso se refiere a la infracción por indebida inaplicación del art.

368 inciso segundo, en conjunción con el art. 66 del CP. La aplicación jurisprudencial que viene efectuándose de este tipo privilegiado, desde la doble perspectiva contemplada en el precepto (escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable), se ha traducido principalmente en los supuestos que se refieren a 'venta al menudeo', es decir, el último eslabón de la red clandestina de venta, efectuada normalmente por drogodelincuentes, es decir, por personas que financian su toxicomanía con la venta de papelinas. Como señala la STS de 12 de noviembre de 2.013, 'hay que reiterar de la mano de una jurisprudencia ya consolidada que el art. 368.2º del CP vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse cumulativamente: entidad nimia del hecho o circunstancias subjetivas. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-. No es imprescindible la confluencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero; 51/2011, de 11 de febrero; y 448/2011, de 19 de mayo, o 570/2012, de 29 de junio, entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en los dos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad - escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se detecta ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis ó 370 del Código Penal'.

Ya entrando en el detalle, la sentencia citada analiza los distintos parámetros que configuran la atenuación marcando las pautas de su aplicación, en los siguientes términos: 'a) Se habla, primeramente, de la 'escasa entidad del hecho'. Ese es un requisito insoslayable, que no puede eludirse de ninguna forma. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'. Es fórmula muy valorativa, necesitada de interpretación.

b) No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia' ( art. 369.1.5ª CP). Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: i) cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); ii) escasa cuantía (368.2º); iii) supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); iv) notoria importancia (art. 369.1.5ª); y v) cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa gradación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de 'escasa cantidad', sino de 'escasa entidad'. Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad' (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...).

c) Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Esta es una consideración nuclear para resolver este asunto. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia - mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste 'escasa entidad' será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. De la misma forma, cuando, en atención al tipo aplicable la cuantía es alta (sin llegar a la prevista en el art. 370, donde está legalmente excluida la atenuación), habrá base para negar la 'escasa entidad' del hecho. No significa que no pueda catalogarse como tal una conducta cuando se rebasan ciertos volúmenes; pero sí que las otras posibles circunstancias que lleven a esa consideración habrán de tener una significación más intensa o poderosa para contrarrestar ese dato.

d) Sin ánimo de enredarse con sutiles debates filológicos y sin pretender dotar a este argumento gramatical de más importancia de la que tiene, parece relevante el adjetivo elegido por el legislador: 'escasa'.

La entidad -'importancia'- del hecho ha de ser 'escasa'. En otros subtipos atenuados se habla de 'menor gravedad' ( arts. 147 ó 242 CP) o 'menor entidad' (arts. 351 ó 385 ter) lo que parece contener una exigencia menos intensa. El calificativo 'escasa' evoca la nimiedad de la conducta. La locución 'menor gravedad o entidad' introduce un factor de comparación con el tipo básico: los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico (vid. STS 329/2012, de 27 de abril). En el art. 368 se prescinde de ese índice comparativo y se sugiere más bien una idea de valoración objetiva en sí. No pueden extremarse las consecuencias de esta observación. Pero sí queda subrayado el carácter más excepcional de esta atenuación. El tipo ordinario, el previsto para los supuestos habituales, es el art. 368.1º.

Ahí se incorpora el reproche que el legislador considera adecuado para esas conductas. La comprobación de que el mínimo de esa pena resultaba en algunos casos desproporcionado condujo al legislador, a impulsos de un acuerdo no jurisdiccional de esta Sala como confiesa la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, a introducir un nuevo párrafo para atemperar en esos casos la penalidad a su real gravedad. No es aventurado especular con que se pensaba especialmente en sustancias que causan grave daño a la salud donde el mínimo imponible de prisión era de tres años, aunque tanto la propuesta como su plasmación legal se extienden a las dos modalidades del art. 368.1º. El tipo básico sigue radicando ahí: ese es el llamado a acoger los supuestos ordinarios. El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2º se convierta en la figura ordinaria, y el art. 368.1º en la residual.

Esa praxis nos situaría en pocos años en la misma situación anterior a la reforma de 2010: la equiparación penológica de supuestos muy dispares estimularía para la elaboración de un nuevo subtipo atenuado (¿un tercer párrafo del art. 368?) para no dar la misma respuesta a casos de muy distinto relieve.

e) El precepto obliga a valorar también a las circunstancias personales del autor. Pero, así como en cuanto a la entidad del hecho requiere que sea 'escasa', en este segundo parámetro se abstiene de exigir la presencia de circunstancias que aconsejen la atenuación. Sólo obliga a atender a esas circunstancias personales. Su ponderación obligada (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados. El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación. En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan. Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo. Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como 'de escasa entidad', concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Pero como veremos enseguida no es asumible la operación inversa que es la que pretende aquí el recurrente: que ante un hecho que no es de 'escasa entidad' sean solo circunstancias personales las que atraigan el subtipo.

f) En efecto, las circunstancias personales juegan un papel secundario en el art. 368.2º. La clave principal de la que debe arrancarse es la escasa entidad del hecho. Si la conducta no admite de ninguna forma esa etiquetación el debate ha de darse por zanjado y cancelada la posibilidad de aplicar el art. 368.2º, en el bien entendido de que algunos factores de carácter predominantemente subjetivo y que por tanto encajarían en el concepto 'circunstancias personales' también en ocasiones indirectamente abonan que el hecho tenga menor 'entidad'. Lo subjetivo es en muchos casos también un aspecto relevante del 'hecho'. Precisamente por eso por vía de principio no se encuentra impedimento alguno para que los partícipes en un mismo delito no respondan en virtud del mismo título. Son imaginables supuestos en que uno de los coautores (por la consideración objetiva de su aportación; o sus móviles) se haga acreedor de la atenuación del art. 368.2º; y otro, en cambio, responda por el tipo ordinario (por su intención, su papel más protagonista, su habitualidad en la actividad; o incluso el obstáculo que surge de una circunstancia personal)'.

No cabe duda que los hechos relatados no revisten menor entidad atendida la escasa cantidad de la droga, y además ambos acusados confirmaron que la misma no se consumía siempre en la asociación sino que los socios se la llevaban a sus casas, incrementando así el riesgo o peligro abstracto para la salud colectiva generado con dicha conducta por su facilitación a terceros sin control alguno. Ello unido a que los acusados, en particular Fabio , obtenía un beneficio por su actividad en la asociación que alcanzaba los 1.500 euros mensuales, poniendo en duda el carácter altruista de aquélla, hace que ni la escasa entidad del hecho ni las circunstancias personales de los acusados, pues su supuesta adicción a la marihuana no necesariamente les ha llevado a la realización de dicha actividad que podía haber quedado limitada al cultivo de escasas plantas para su propio autoconsumo y no para un número ilimitado e incontrolado de socios, no justifican la subsunción de los hechos en el tipo privilegiado que se reclama.

No obstante lo anterior, y en la medida en que se ha apreciado el error vencible de prohibición con rebaja de la pena en un grado, procede imponer a cada uno de los acusados por el delito cometido la pena de 8 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de la multa de 3.000 euros (pues la multa proporcional queda igualmente afectada por la rebaja en grado), con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días.



QUINTO.- Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim, se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los acusados Everardo y Fabio contra la sentencia dictada el 7 de marzo de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona en los autos de Procedimiento Abreviado indicados, y en consecuencia REVOCAMOS parcialmente la resolución recurrida en el sentido de apreciar el error vencible de prohibición e imponer a cada uno de los acusados la pena de 8 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de multa de 3.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que no procede interponer contra ella recurso ordinario alguno. Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por quienes integran el tribunal, constituidos en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que la Letrada de la Administración de Justicia da fe.