Sentencia Penal Nº 433/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 133/2019 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
ROLLO Nº 133/2019
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 517/18
JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 BARCELONA
APELANTES: GLOBAL FOX DISTRIBUTORS LLC, Dimas Y FUTBOL STORE BARCELON SL
SENTENCIA Nº
TRIBUNAL
Dña. ÀNGELS VIVAS LARRUY
D. JOSE ANTONIO RODRIGUEZ SAEZ
D. JOSE MANUEL DEL AMO SANCHEZ
Barcelona, a 21 de junio de 2019
VISTO el presente Rollo de Apelación nº 133/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 517/18
del Juzgado de lo Penal nº 6 de Barcelona seguido por delito de estafa y falsedad, en el que se dictó sentencia
el día 19/2/19. Ha sido parte apelante GLOBAL FOX DISTRIBUTORS LLC, Dimas Y FUTBOL STORE
BARCELON SL; y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: ' FALLO: CONDENO al acusado Dimas , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales, en quien no concurren circunstancias modificativas como autor criminalmente responsable de un delito de estafa de los arts. 248, 1 y 249 del Código Penal a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN así como la inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CONDENO a la acusada FÚTBOL STORE BARCELONA SL, sin antecedentes penales, al abono de una multa de 100.000 euros. Como responsables civiles los acusados indemnizarán de forma conjunta y solidaria a GLOBAL FOX DISTRIBUTORS LLC en la suma de 38.475 euros, correspondientes a las sumas indicadas en los hechos probados de esta resolución. Condeno a los acusados al pago de las costas procesales por mitad que en todo caso incluirán las de la acusación particular. Absuelvo a los acusados de la acusación por un delito de falsedad documental. ' .



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución, que se tramitó conforme a derecho siendo impugnado por el Ministerio Fiscal. Posteriormente la causa se elevó a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las diligencias en esta Sección Sexta de la Audiencia, a la que correspondió el conocimiento del recurso, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación y con arreglo al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrada ponente a la Ilma. Sra. ÀNGELS VIVAS LARRUY; y no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este tribunal, quedando pendiente la deliberación y votación del recurso, lo que se ha realizado en el día de la fecha. En la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada, a cuyo tenor: ' UNICO: De la prueba practicada en el acto del juicio ha quedado probado que el acusado Dimas , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales, administrador de la entidad también acusada FÚTBOL STORE BARCELONA SL, sin antecedentes penales, con local comercial en la calle Aragón 336 de Barcelona, firmó el 15 de mayo de 2015 en Barcelona con la entidad PARTY WEB USA LLC ( que tras una fusión se integraría en la entidad GLOBAL FOX DISTRIBUTORS LLC), siendo su administrador Ismael , un acuerdo comercial por el que la acusada vendería a la indicada entidad, productos para fiestas infantiles de equipos de fútbol españoles e ingleses, en concreto del FC Barcelona, Real Madrid, Manchester United, Chelsea, Arsenal y Liverpool a fin de que PARTY WEB USA LLC los comercializase en exclusiva en Estados Unidos, comprometiéndose a un gasto de 10.000 euros. Esta empresa confiaba en los acusados, dado que había realizado pedido con anterioridad por un importe inferior (1.162 euros) y había recibido el producto de forma satisfactoria.

El acusado Dimas sin intención de cumplir con lo pactado y con el fin de aprovecharse de la buena fe de la entidad PARTY WEB USA LLC, se apropió de la suma de 10.000 euros que ésta le abonó entre el 14 y el 26 de mayo de 2015, sin que le entregase los productos pactados.

En fecha 15 de septiembre de 2015, PARTY WEB USA LLC, realizó un encargo de productos a la acusada FÚTBOL STORE BARCELONA SL, por un valor de 28.475 euros que la entidad contratante abonó en fecha 18 de septiembre de 2015, confiando en la solvencia de la acusada.Los productos contratados nunca fueron recibidos por PARTY WEB USA LLC'.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alzan las representaciones, de una parte, la persona condenada Dimas Y FUTBOL STORE BARCELON SL y de otra la acusación particular: GLOBAL FOX DISTRIBUTORS LLC, que además impugna el recurso de apelación del condenado por delito de estafa.

1.- RECURSO DE Dimas Y FUTBOL STORE BARCELON SL: El apelante fue condenado como autor de delito de estafa y absuelto por el delito de falsedad en los términos que constan en el fallo de la sentencia de instancia que se ha transcrito. Alega en síntesis que no hay prueba bastante de cargo para la sentencia condenatoria, que no hubo engaño por parte del Sr. Dimas y Futbol Store, se refiere a la legalidad de la constitución societaria, y a que pasaban un momento de crisis en que dejaron de tener liquidez, de crisis, que no hay ningún documento que acredite la constitución del engaño, alega que el producto no está en stock, que se necesita un mínimo de pedido, que se fabrica en China emitiendo muestras que han de ser aprobadas y que en cualquier caso el dinero recibido fue el flujo de la caja de la empresa, no a sus bolsillos, sufragando con los anticipos que se reciben los gastos de producción que exigen un volumen determinado que quizás fueron estrategias equivocadas pero no estafa; en definitiva lo que hay es un incumplimiento de contrato. Que no está acreditado el desvío del dinero apropiación ni el uso para asuntos particulares de los 34.475 euros. Hace hincapié en que al haber absuelto por falsedad que era el apoyo de la acusación por ser documentos que creaban una apariencia ha de decaer el engaño. Acepta que no informó al cliente de la situación sobrevenida; ello puede no ser ético pero no es estafa. Solicita que revoque la sentencia y se dicte otra absolviéndoles.

Por su parte la acusación particular impugna el recurso presentado, siguiendo caso uno de los motivos del recurso con cita de documental de autos concluye en síntesis que se creó una apariencia que llevo a la celebración de los contratos. Solicita que se desestime el recurso.

Por su parte el Ministerio Fiscal interesa también la confirmación en cuanto a este recurso y plantea si la querellante hubiera contratado y pagado con el acusado y su empresa de saber la situación y la falsedad de su posición jurídica ya que se atribuía derecho sobre la comercialización de productos que no tenía. Solicita la confirmación de la sentencia.

Siendo que se impugna por el motivo de error en la valoración de la prueba, ha de comenzarse diciendo que el recurso de apelación autoriza al Tribunal ad quem a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste se base en pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general, que esa valoración del juzgador a quo deba respetarse, pues es a él a quien legalmente corresponde la apreciación de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia ( art. 741 de la L.E.Criminal ), y que comprenderá, asimismo, las razones expuestas por el Ministerio Fiscal y las demás partes o sus defensores, así como lo manifestado por los propios acusados, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el correspondiente juicio bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia.

Así las cosas de acuerdo con la doctrina anterior, u na vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la LECrim ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran, si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. La credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En el caso que nos ocupa la convicción de la Juez 'a quo', plasmada en el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida, resulta de la aceptación, lógica, racional y conforme a las reglas de la experiencia humana común, de pruebas personales practicadas a su presencia con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, aptas, en consecuencia, para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia ( artículo 24 ap. 2 C.E .) tal y como se recalca en el Fundamento de derecho primero de la citada resolución , la Sala no puede por menos que compartir tales fundamentos así como la consecuencia condenatoria alcanzada.

Los recurrentes en el legítimo uso del derecho de defensa argumenta en su recurso la discrepancia en orden al resultado de la valoración de la prueba, esto es su condena, con la finalidad de que se valore de forma favorable a sus intereses y diferente a la juez a quo dicha prueba, algo que ya se ha dicho en la fundamentación jurídica precedente que queda vedado en esta alzada salvo que la valoración efectuada por el órgano de enjuiciamiento sea arbitraria o irracional algo que en el presente caso no sucede.

La sentencia basa su condena, en cuanto a la estafa, en el hecho incontestable de que: '...El engaño se produce cuando el acusado no entrega los productos a los que se había comprometido en los contratos indicados, y empieza a alegar una serie de excusas o pretextos para ello (falta de etiquetas de seguridad, problemas de negociación con los clubes, con los permisos sanitarios...) (folios 38 y siguientes), sin que en ningún momento alegue problemas de falta de liquidez que son los que ha apuntado en el acto del juicio y que tampoco ha probado en forma alguna'..........'lo único relevante aquí son las relaciones comerciales entre ambas partes y no con terceros en relación a otros contratos suscritos. Se ha planteado por la defensa que no concurren los requisitos del delito de estafa, al no poder apreciarse la existencia de 'engaño bastante'.

Sin embargo, la declaración de la víctima ha sido clara, contundente y coincidente en todo momento con la querella inicial y los documentos aportados así lo justifican. El acusado a través de su empresa, aparenta solvencia y seriedad, exige a la querellante el pago de las sumas acordadas, y no cumple ninguno de los tres contratos firmados, cuando si realmente hubiese existido una situación de falta de liquidez hubiese sido mucho más sencillo no formalizar los mismos, o en todo caso explicar la situación económica al querellante.' Expresando de forma sintética y clara después del análisis de la prueba testifical y documental las conclusiones alcanzadas, siendo estas totalmente razonables y argumentadas las inferencias en base no solo a testigos sino a documentos correspondencia y cuentas, ha de confirmarse la sentencia de instancia en este punto.- 2.- RECURSO DE: GLOBAL FOX DISTRIBUTORS LLC, Alega como únicos motivos de impugnación el error en la apreciación de las pruebas, siendo la acusación particular en un extenso recurso vuelve a cada uno de los hechos de la sentencia, y a lo que a su juicio ha quedado demostrado en el procedimiento, para concluir que existía la falsedad y no se ha condenado por ella, y que tampoco se condena por una cantidad de 15.000 dólares transferidos por Global FOX que considera acreditados. Acaba su recurso solicitando de este tribunal que se revoque en parte la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra condenado a los acusados por el delito de falsedad y al pago del dinero integro reclamado, en los términos de su escrito de acusación más pena por la estafa, tres años de prisión, y a la sociedad querellada la multa de 1000.000 euros; así como que se condene por la falsedad documental a la pena de dos años de prisión.

El Ministerio Fiscal se opone a este recurso que reconduce a una expresión de valoración diferente de la prueba practicada, añadiendo en síntesis que sobre la falsedad la propia parte durante la instrucción reconoce la autenticidad del documento, que luego dice supuestamente falso, así lo indicó el CF Barcelona y solo se cambia (diciendo que no es auténtico) con alguna documentación posterior aportad a la causa, concluyendo que aunque la sentencia no aluda al mismo expresamente si se indica que no se ha practicado prueba alguna que acredite quine ha falsificado el documento o si lo es realmente. Y en cuanto al reclamación de los 15.000 dólares que se trata de una relación jurídica con otra empresa (UNIFAN). Solicita la confirmación.

Por lo que se refiere a la impugnación de valoración de la prueba nos remitimos en todo a lo ya dicho y a las reglas de valoración aplicables al resolver el recurso anterior. Por lo demás la referencia penológica que plantea tenga soporte alguno para modificar las penas impuestas en la instancia habida cuenta de la falta de antecedentes y no concurrencia de circunstancias especiales. Por lo que hace referencia a la petición de condena por el delito del que han resultado absueltos recordar que, como ya hemos dicho en varias ocasiones, para interesar la revocación de una absolución ha de solicitarse la nulidad.

En efecto, como señala la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, nº de recurso 1452/2017 , nº de resolución nº 605/2018, de 24 de octubre de 2018, tras el dictado de la reciente STC 59/2018 parece decantarse una tesis normativa asentada: cuando se dicta sentencia absolutoria en la instancia no cabe en ningún caso la revocación de la absolución para condenar en segunda instancia, sino la anulación de la sentencia absolutoria, cuando ésta es fruto de un error manifiesto y relevante en la apreciación de la prueba o de una omisión injustificada de prueba de contenido incriminatorio o de una valoración arbitraria o ilógica de la prueba. Por tanto, la valoración judicial de la prueba practicada sólo podría, de ser manifiestamente errónea, salvarse mediante la identificación de lesión del derecho de la parte denunciante a la tutela judicial efectiva, pues sólo en supuestos en los que la valoración revelara arbitrariedad y con ella pudiera identificarse lesión de ese derecho o en supuestos de falta absoluta de motivación de la absolución, cabría declarar la nulidad de la sentencia.

Esa solución se ha normativizado en la nueva regulación del recurso de apelación -aplicable a los procedimientos incoados a partir del 6 de diciembre de 2015-. Conforme a dicha nueva regulación - art. 790.2 Lecrim , al que se remite el art. 976.2 Lecrim , al regular el recurso contra sentencias dictas en Juicios sobre Delitos Leves-, ' cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada '.

Por su parte, el nuevo art. 792.2 -introducido también por la reforma operada en la Lecrim . por la Ley 41/2015-, establece que ' la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2 . No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa '. Como cabe advertir, la reforma no permite ni la repetición en la segunda instancia de las pruebas ya practicadas en la primera, ni da cobertura legal tampoco a un trámite de audiencia del acusado absuelto. Cabría cuestionar la aplicabilidad de dicha doctrina a supuestos, como el que nos ocupa, en los que el auto de incoación se dictó antes de la entrada en vigor de la reforma del recurso de apelación.

Sin embargo, la doctrina jurisprudencial ya permitía con anterioridad la solución anulatoria ante una posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, como recordaba, entre otras, la STS nº 39/2015, de 29 de mayo . Ello, unido a la dirección inequívoca a la que apunta la STC 59/2018 , impide otra solución. Así las cosas, y no habiéndose interesado tampoco la nulidad de la resolución apelada por irracionalidad en la valoración probatoria, la confirmación de la resolución apelada en este punto resulta obligada. En consecuencia procede la integra confirmación las setencia dictada y la desestimación del recurso.



TERCERO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la L.E.Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por GLOBAL FOX DISTRIBUTORS LLC, Dimas Y FUTBOL STORE BARCELON SL, contra la sentencia dictada el día 19/2/19 por el Juzgado de lo Penal nº 6 BARCELONA, en el Procedimiento Abreviado nº 517/18, seguido por delito de estafa y falsedad, CONFIRMAMOS dicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley, para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación, conforme al art. 847.1.b y 849.1º de la LECr , solamente cuando se haya infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia, una vez transcurrido el plazo mencionado.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos,