Sentencia Penal Nº 433/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 43/2020 de 15 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Procedimiento Abreviado 43/20
Ilmas. Señorias:
Dª. Fernanda Tejero Margui
D. José Luis Gómez Arbona
Dª. Carmen Sucias Rodríguez
SENTENCIA
Barcelona, quince de octubre de dos mil veinte.
Las presentes actuaciones han sido vistas por las Ilustrísimas Señorías de la Sección Novena de la Audiencia
Provincial de Barcelona arriba identificadas y se derivan del procedimiento de Diligencias Previas 241/20-
Abreviado 43/20 seguido ante el Juzgado de Instrucción 6 de Barcelona, y en las mismas han sido partes el
Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública y representado en el acto del juicio por la Ilustrísima Dª.
Alexandra García Tabernero, D. Jesús Carlos como acusado que estuvo representado por la procuradora Dª.
Susana Manzanares Corominas y asistido por la Letrada Dª. Angelina Esther del Pino García, y D. Juan Alberto
como acusado que estuvo representado por la procuradora Dª. ildurana Martín Martín y asistido por la Letrada
Dª. Montserrat Salvador Cortés, siendo ponente el Ilustrísimo Magistrado D. José Luis Gómez Arbona que
expresa la opinión unánime de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El 2 de octubre de 2020 se celebró el acto del juicio oral respecto de los acusados Jesús Carlos y Juan Alberto (y no respecto del también acusado Marco Antonio que se encuentra en situación de rebeldía procesal declarada por auto de 3 de septiembre de 2020), y ello con la presencia del Ministerio Fiscal, de los dos acusados asistidos de sus respectivas letradas defensores, y de la intérprete del idioma urdú, Sra.

Zaira con núm. profesional NUM000 , que actuó como traductora para ambos acusados. Al inicio del acto el Ministerio Fiscal modificó su escrito de acusación provisional sin oposición de las defensas en el sentido de introducir en el mismo los antecedentes penales existentes de Jesús Carlos y la indicación de que Juan Alberto no los tiene, así como la petición de que se aprecie la concurrencia de una circunstancia agravante de reincidencia respecto de Jesús Carlos , ratificando el resto de su escrito de acusación. Las letradas defensoras de ambos acusados modificaron asimismo sus escritos de defensa al objeto de introducir en los mismos la petición de que se declarara la nulidad de la diligencia de entrada y registro contemplada en autos y de las pruebas derivadas de la misma, y ello con fundamento en una alegada falta de concreción en el auto que autorizó la diligencia de indicios y de motivación que fundamenten la necesidad y proporcionalidad de la misma, ratificando las defensas el resto de su respectivo escrito de defensa. Planteada por las defensas como cuestión previa la referida a la pretensión de nulidad de la dilgencia de entrada y registro, y manifestando el Ministerio Fiscal su oposición a ello, se acordó en el acto por la Ilustrísima Sala resolver tal cuestión en el momento de dictar sentencia. Al inicio del acto se admitió también sin oposición de las defensas la petición del Ministerio Fiscal de que se practicara interrogatorio de las técnicos NUM001 y NUM002 del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses a fin de ratificar los informes de toxicología obrantes en autos, y la petición de alterar el orden de interrogatorios instado en su escrito de acusación al único objeto de que el agente NUM003 de Policía Nacional declarara después del agente de NUM004 de la Guardia Urbana de Barcelona. También se admitió sin oposición de las partes la más documental presentada al inicio del juicio por la letrada defensora de Juan Alberto . A continuación se procedió a practicar interrogatorio de los acusados, de los agentes y de las dos técnicos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (INTCF en adelante), y todo ello con el resultado que recoge el soporte informático en que se documentó el acto.



SEGUNDO.- En trámite de conclusiones/informes las partes elevaron a definitivos sus respectivos escritos de acusación y de defensa (con las modificaciones realizadas en los mismos al inicio del juicio). El Ministerio Fiscal instó la condena de los dos acusados como autores de un delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo primero del Código Penal en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal respecto de Jesús Carlos . El Ministerio Fiscal instó que se impusiera a Jesús Carlos una pena de prisión de 6 años y a una pena de multa de 20.000 euros con exigencia de la responsabilidad personal subsidiaria de 1 año en caso de impago de aquella, y que se sustituyera la pena de prisión con fundamento en el artículo 89.1 del Código Penal por la expulsión de Jesús Carlos de territorio nacional con prohibición de volver a acceder a España en un período de 5 años. El Ministerio Fiscal instó que se impusiera a Juan Alberto una pena de prisión de 4 años con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo en elecciones municipales durante el tiempo de cumplimiento de prisión y a una pena de multa de 20.000 euros con exigencia de la responsabilidad personal subsidiaria de 1 año en caso de impago de aquella. Las defensas de los dos acusados instaron que se dictara sentencia absolutoria respecto de sus defendidos. Cada parte expuso en defensa de sus respectivas peticiones los argumentos que recoge el soporte informático en que se documentó el acto.

Finalmente se concedió el último turno de palabra a los acusados y se declararon los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Consideramos probado que Jesús Carlos (nacido en Paquistán el NUM005 de 1972 con NIE NUM006 sin residencia legal en España y que consta ejecutoriamente condenado como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud por sentencia firme de 8 de septiembre de 2017 dictada por la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Madrid a una pena de prisión de 4 años con cumplimiento pendiente de finalizar) y Juan Alberto (nacido en Paquistán el NUM007 de 1968, con residencia legal en España y sin antecedentes penales) residían desde fecha indeterminada pero anterior a marzo de 2020 en la vivienda sita en el piso NUM008 de la CALLE000 de Barcelona.



SEGUNDO.- Consideramos probado que en varias ocasiones en día y hora no determinados pero que tuvieron lugar durante la semana anterior al 5 de marzo de 2020, Juan Alberto procedió a salir a la calle desde el portal núm. NUM013 de la CALLE000 de Barcelona y a caminar por las inmediaciones del mismo mientras se mostraba pendiente de lo que había a su alrededor y hablaba por teléfono, para volver aquel a entrar al portal una vez había salido del mismo Jesús Carlos con el que en unas ocasiones hablaba y en otras no se decían nada. Estimo probado que esto mismo sucedió alrededor de las 13:30 horas del 5 de marzo de 2020.



TERCERO.- Consideramos probado que después de que Jesús Carlos saliera a la calle alrededor de las 13:30 horas del 5 de septiembre de 2020, aquel trató de ocultarse al toparse en la Ronda de Sant Antoni con una dotación uniformada de la Guardia Urbana en la Ronda de Sant Antoni y los agentes que realizaban las vigilancias decidieron interceptarle, procediendo a su identificación y cacheo, e interviniéndole en el bolsillo izquierdo de su chaqueta una bolsa que contenía una sustancia en polvo cuyo examen toxicológico determinó que se trataba de 170,8 gramos netos de heroína con una riqueza en heroína base del 56,1% (con un margen de error del 3,4%)y una cantidad de heroína base de 96 gramos (con un margen de error de 6 gramos), y cuyo destino por parte de Jesús Carlos era su distribución a terceros.



CUARTO.- A las 22:00 horas del 5 de marzo de 2020 se practicó entrada y registro en el piso NUM008 de la CALLE000 de Barcelona autorizada por auto dictado el 5 de marzo de 2020 por el Juzgado de Instrucción 20 de Barcelona por auto de 5 de marzo de 2020, y se procedió a intervenir dos balanzas de precisión encontradas en el comedor de la vivienda, dos papelinas que contenían 0,716 y 0,681 gramos netos de MDMA encontradas en los bolsillos de una chaqueta en el dormitorio ocupado por Ismael cuya participación en los hechos objeto del procedimiento no consta acreditada, y 335 euros en billetes diversos encontrados en una chaqueta en el dormitorio ocupado por Marco Antonio .



QUINTO.- El precio que se habría obtenido en el mercado ilícito por cada gramo de heroína habría sido de 58 euros por gramo.



SEXTO.- No consideramos probado que en la vivienda sita el piso NUM008 de la CALLE000 de Barcelona se vendieran sustancias estupefacientes al menudeo.

SÉPTIMO.- No consideramos probado que las salidas a la calle de Juan Alberto de modo previo a que lo hiciera Jesús Carlos tuvieran como finalidad advertirle a este de la existencia de peligros respecto de la droga que llevara consigo, ni que Juan Alberto llamara a Jesús Carlos cuando telefoneaba desde la calle. No considero acreditado que Juan Alberto participara en actividades de tráfico de drogas ni que lo hiciera en concreto en el tráfico de drogas realizado por Jesús Carlos .

OCTAVO.- Jesús Carlos fue detenido por los agentes actuantes el 5 de marzo de 2020 y presentado como tal ante el Juzgado de Instrucción de Barcelona que acordó su ingreso en prisión provisional por auto de 8 de marzo de 2020, y donde ha permanecido de modo ininterrumpido hasta la fecha de esta sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Las defensas de los acusados alegan la nulidad del auto que autorizó la entrada y registro en la vivienda de la CALLE000 de Barcelona y la consiguiente nulidad de tal diligencia y de las pruebas derivadas de la misma, y lo hacen alegando la falta de concreción en el mismo de indicios que fundamenten la necesidad y proporcionalidad de la misma. Tales alegaciones deben sin embargo de desestimarse a la vista de que el auto en cuestión (pág. 19- 20) sí contiene una argumentación mínima pero suficiente que permitía conocer los hechos que motivaban la autorización de la entrada y registro, y la adecuación, proporcionalidad y necesidad de la misma, en tanto que en el último párrafo del apartado de Razonamientos Jurídicos se consigna la intervención de 175,88 gm. de heroína a Jesús Carlos cuando este acababa de salir de la vivienda objeto de la diligencia, y que además hace referencia a la práctica de vigilancias y seguimientos policiales de las que resulta la aparente realización de e contra vigilancias que se refieren en el oficio policial que solicita autorización para entrada y registro (pág. 6-10).



SEGUNDO.- La valoración de la prueba se ha realizado de acuerdo con lo que disponen los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y habiéndose apreciado según la conciencia de los Magistrados firmantes de esta sentencia y conforme a las reglas del criterio racional y de la sana critica, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y los argumentos expuestos por las partes.

Así, la efectiva ocupación de la vivienda por los acusados Jesús Carlos y Juan Alberto resulta de lo manifestado en juicio por los agentes actuantes y de las propias manifestaciones de los acusados en juicio que indicaron ocupar habitaciones en el mismo. Lo referente a la situación administrativa de Jesús Carlos resulta del certificado policial (pág. 46) en el que se indica que se ha acordado su expulsión en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley 4/2000 reguladora de los derechos y deberes de los trabajadores en España. Lo expuesto respecto a la tenencia o no de antecedentes penales de los acusados resulta del certificado actualizado de los mismos que consta en autos.

El comportamiento de los acusados al salir de la vivienda que se expone en el número segundo del apartado de Hechos Probados resulta de lo manifestado en juicio por los agentes que realizaron las vigilancias durante la semana anterior al 5 de marzo de 2020 y de la vigilancia realizada en concreto a las 13:30 horas del 5 de marzo de 2020 que realizaron los agentes del Cuerpo Nacional de Policía NUM009 , NUM003 y NUM010 y Cabo de la Guardia Urbana de Barcelona con TIP NUM004 , coincidiendo las manifestaciones de los agentes entre sí y con lo recogido en el atestado policial, sin que haya ningún motivo para dudar de la veracidad de las mismas.

La intervención a Jesús Carlos de la sustancia en polvo del modo referido en el número tercero del apartado de Hechos Probados resulta de lo manifestado en juicio por los agentes antes referidos que realizaban el seguimiento de aquel y por lo manifestado en juicio por los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona con TIP NUM011 y NUM012 que interceptaron e intervinieron la sustancia a Jesús Carlos , coincidiendo igualmente las manifestaciones de los agentes entre sí y con lo recogido en el atestado policial, sin que haya ningún motivo para dudar de su veracidad.

Lo expuesto en el número tercero del apartado de Hechos Probados respecto de la naturaleza estupefaciente de la sustancia intervenida a Jesús Carlos y de su riqueza en heroína resulta acreditado igualmente con motivo del examen toxicológico de la misma realizado por técnicos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (INTCF) cuyo informe consta en la pág. 221 de las actuaciones, y que las técnicos ratificaron y explicaron en el acto del juicio, y sin que haya ninguna duda de que la sustancia analizada es la que efectivamente se intervino a Jesús Carlos dado que consta inalterada la cadena de custodia de la misma desde su intervención al acusado. A este respecto procede indicar que siendo la cadena de custodia 'el proceso que transcurre desde que los agentes policiales intervienen un efecto del delito que puede servir como prueba de cargo, hasta que se procede a su análisis, exposición o examen en la instrucción o en el juicio', y que su finalidad es la de 'garantizar que el efecto que se ocupó es el mismo que se analiza o expone y que no se han producido alteraciones, manipulaciones o sustituciones, intencionadas o descuidadas' ( STS 491/16, de 8 de junio), las entregas sucesivas y custodia initerrumpida de la sustancia resultan de la documentación de los diferentes agentes participantes (pág. 186-7) y de la ratificación de ello en juicio por el agente de la Guardia Urbana de Barcelona con TIP NUM011 que junto con el agente con TIP NUM012 la intervinieron al acusado y la entregaron al Cabo de la Guardia Urbana de Barcelona con TIP NUM004 que dirigía el operativo y que, a su vez, ratificó su entrega al Inspector del Cuerpo Nacional de Policía con TIP NUM003 en tanto que Jefe del Grupo 3 de Estupefacientes que colaboró en el operativo de Guardia Urbana y que, a su vez, ratificó su entrega de modo personal en el Depósito de Policía Nacional donde permaneció hasta el 13 marzo de 2020 en que se trasladó desde el mismo y por el agente de Policía Nacional con TIP NUM009 al Instituto Nacional de Toxicología en que tuvo entrada con el núm. de registro NUM009 B20-01866 (pág. 189) y que es el mismo núm. de registro que consta en el informe emitido por el Instituto Nacional de toxicología (pág.

221). La diferencia del resultado del pesaje de la sustancia realizada por la policía (175,88 gm., pág. 57) y del realizado por el Instituto Nacional de Toxicología (170,8 gm.) resulta explicable por el hecho de que el pesaje policial se hizo con la bolsa de plástico que contenía la sustancia.

El que Jesús Carlos supiera que transportaba droga y que lo hiciera con la finalidad de facilitársela a terceros resulta de lo inverosímil de sus explicaciones en juicio respecto a que fue Marco Antonio quién le dio el paquete sin saber él que contenía y sin concretar que pensaba que podía ser, o con que finalidad se la dio, o a donde y quién tenía que entregarla; y de que la cantidad de heroína intervenida excede con mucho de la aceptada como de acopio para autoconsumo que es de 0,6 gramos diarios para un consumo de 5 días que hace un total de 3 gramos de heroína ( STS 560/2019 de 19 de noviembre).

Debe de tenerse también como acreditado porque así lo ratificaron en el acto los agentes actuantes, lo expuesto en el atestado policial respecto a que durante la semana en que se practicaron las vigilancias Jesús Carlos se dirigió a diferentes establecimientos de alimentación regentados por personas de origen pakistaní de la zona del Raval y del Poble Sec de Barcelona, en concreto en el establecimiento sito en el núm. 47 de la calle Sant Antonio Abad (que es el único establecimiento que los agentes indican su concreta ubicación), así como que Jesús Carlos accedió a la zona reservada para los empleados de varios de tales establecimiento y salió de los mismos con alguna bolsa de plástico. Sin embargo y en tanto que en ningún momento se paró a Jesús Carlos para verificar que llevaba en las bolsas ni se ha practicado ninguna diligencia respecto de los establecimientos, no puede tenerse como acreditado lo expuesto por los agentes respecto a que todo ello apunta a que Jesús Carlos realizaba operaciones de entrega o recogida de droga en tales establecimientos.

Lo expuesto en el número cuarto del apartado de Hechos Probados resulta del contenido del acta judicial redactada por el Letrado de la Administración de Justicia documentando la práctica de la diligencia de entrada y registro (pág. 21-24) y de la ratificación en juicio de su contenido por los agentes actuantes. De la práctica de la entrada y registro, y como así se pone de manifiesto en el atestado policial (pág. 39, 44, 90) y ratificaron en juicio los agentes actuantes, resulta que la vivienda era ocupada por un total de siete personas (entre los que se encontraban los acusados); que en el comedor de la vivienda se intervinieron dos básculas de precisión (una en el suelo detrás de un mueble y la otra dentro de un cajón, pág. 24, fotografía en pág. 76-7) cuyo propietario o usuario no pudo ser identificado en tanto que si bien en tal estancia había una especie de reservado con una cama según indicó en el acto del juicio el agente del Cuerpo Nacional de Policía con TIP NUM010 y que tal una cama sería utilizada por Jesús Carlos según se indica en el acta de entrada y registro, y así lo manifestó Jesús Carlos en el acto del juicio, lo cierto es que de acuerdo con lo expuesto en el acto del juicio por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con TIP NUM009 y NUM010 el comedor era una zona de acceso común a todos los ocupantes de la vivienda y no pudieron concluir a quién pertenecían las básculas; que en la habitación ocupada en la vivienda por Juan Alberto (sobrino de Juan Alberto según expuso en el acto del juicio el agente del Cuerpo Nacional de Policía Nacional NUM009 ) se intervinieron en el bolsillo de una chaqueta dos papelinas que contenían 0,90 y 0,80 gramos de una sustancia (pág. 44) cuyo examen toxicológico (pág. 218) determinó que se trataba de MDA (compuesto anfetamínico sintético con propiedades tipo anfetamina y psicodélicas, y contemplada como sustancia prohibida en el Convenio de Viena sobre sustancias psicotrópicas de 1971), y que dada su escasa cantidad y falta de otros indicios delictivos se concluyó que estaban destinadas al autoconsumo según indicó en el acto del juicio el agente del Cuerpo Nacional de Policía con TIP NUM010 ; y que se intervinieron 335 euros pero a Marco Antonio como así consta en el acta de entrada y registro (pág.

22) que recoge que se encuentra e interviene aquella cantidad en billetes variados (fotografía pág. 74) en el dormitorio al fondo izquierda del comedor, que se indica en el acta de entrada y registro que es el de Marco Antonio , lo que fue ratificado en el acto del juicio el agente del Cuerpo Nacional de Policía con TIP NUM010 .

Lo expuesto en el número quinto del apartado de Hechos Probados resulta de la cuantificación del valor que hace el Ministerio Fiscal de la droga en el mercado ilícito (58 euros/gm.) según valoración de la Oficina Central de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía y que coincide de manera sustancial con lo expuesto en la pericial policial (pág. 68) ratificada en juicio por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con TIP NUM009 y NUM003 que la realizaron, y que indica como valor de la droga en el mercado de 10.470 euros en caso de que se vendiera por gramos y con una pureza del 31% (61,5 euros/gm.).

Respecto a si en la vivienda contemplada en autos se procedía a la venta de estupefacientes al menudeo procede comenzar por indicar que de lo expuesto en el atestado policial (pág. 66) y ratificado en juicio por el Inspector del Cuerpo Nacional de Policía con TIP NUM009 resulta acreditado que la vivienda contemplada en autos era frecuentada por numerosas personas de origen paquistaní. Sin embargo, de ello no puede concluirse que se produjera la entrega de pequeñas cantidades de estupefaciente, dinero o contactos con personas relacionadas con el tráfico de drogas, o que se cerraran o ultimaran detalles de operaciones de tráfico de drogas, como así se indica en el atestado (pág. 66) y se mantuvo en juicio por el referido Inspector NUM009 de Policía Nacional. A este respecto debe de considerarse que los agentes actuantes no pararon a ninguna de tales personas a efecto de verificar si llevaban consigo droga u otros elementos que hubieran podido conseguir en la vivienda y que apuntara a tal actividad delictiva en la vivienda. También debe de tomarse en consideración que los únicos indicios de la comisión de un delito de tráfico de drogas en la vivienda contemplada en autos son la intervención de la droga a Jesús Carlos y la intervención de dos básculas de precisión en el comedor de la vivienda en tanto que las dos dosis de MDA permiten concluir que eran para el autoconsumo según se ha ya indicado, que no resulta concluyente al fin considerado que se intervinieran 335 euros en el dormitorio de Marco Antonio ante la falta de interrogatorio de este en el acto del juicio oral y que, si bien, puede considerarse que las básculas son adecuadas para dividir la heroína en dosis individuales lo cierto es que no encontraron en la vivienda otros indicios que apuntaran que las balanzas se usaran para ello (como podrían ser plásticos o trozos de plástico adecuados para hacer con ellos dosis individuales, o sustancias o instrumentos para cortar la droga), y no consta que se aplicará a las básculas ningún reactivo tóxico o seles practicara otra prueba a efecto de determinar la presencia de restos de estupefacientes en las mismas por lo que tampoco puede concluirse que las básculas se utilizaran necesariamente para actividades relacionadas con el tráfico de drogas. En consecuencia y en aplicación del principio de 'in dubio pro reo' (ante la duda debe de resolverse en beneficio del acusado) no puede tenerse como acreditado que en la vivienda contemplada en autos se vendieran sustancias estupefacientes al menudeo.

No puede tenerse tampoco como probada la afirmación sostenida en el atestado policial y ratificada en el juicio por los agentes consistente en que las salidas a la calle por parte de Juan Alberto de modo previo a que lo hiciera Jesús Carlos tuvieran como finalidad advertirle a este de la existencia de peligros respecto de la droga que pudiera llevar consigo (presencia policial o personas que pudieran querer sustraérsela). Ni tan solo queda acreditado que cuando Juan Alberto llamaba por teléfono desde la calle lo hiciera a Jesús Carlos , lo que pudo haberse verificado mediante el acceso a la memoria de los terminales de telefonía que inicialmente se recogieron a los acusados y que luego se les devolvieron. También debe de considerarse que habiéndose acordado la práctica de un examen dactiloscópico de la bolsa en la que estaba la heroína intervenida a Jesús Carlos (pág. 187), no consta el resultado de tal diligencia. Con relación a ello procede recordar que a falta de prueba directa, la llamada prueba de indicios permite tener como probados los hechos constitutivos del delito o de la participación del acusado en el mismo siempre que ello se deduzca conforme a criterios de experiencia humana de un hecho base que esté plenamente probado plenamente probado ( STS 387/20 de 10 de julio de 2020, entre otras muchas). Así, el que en la semana previa al 5 de marzo de 2020 Juan Alberto saliera a la calle y caminara por sus inmediaciones, mostrándose pendiente de lo que había a su alrededor y mientras hablaba por teléfono, para volver a entrar al portal una vez había salido del mismo Jesús Carlos con el que en unas ocasiones hablaba y en otras no se decían nada que sí ha quedado plenamente probado, sin embargo, no permite por sí solo concluir que lo hiciera para advertir a Jesús Carlos de la existencia de peligros y que participaba de este modo en el tráfico de drogas con aquel. En consecuencia y en aplicación del principio de 'in dubio pro reo' (ante la duda debe de resolverse en beneficio del acusado) procede no tener como acreditada la participación de Juan Alberto en el tráfico de drogas que sí ha quedado acreditado que realizaba Jesús Carlos .



TERCERO.- Los hechos considerados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo primero del Código Penal en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y, ello, en tanto que la heroína está contemplada como sustancia estupefaciente prohibida en la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes (enmendada por el Protocolo de 1972) y el Convenio de Viena sobre sustancias psicotrópicas de 1971, y que su grave daño a la salud resulta de sus características de causar tolerancia con el consumo continuado, una importante dependencia física y psíquica, y la muerte con bajas dosis en caso de uso inadecuado o abusivo ( STS de 12 de diciembre de 1994, Rollo Apelación 17828/1994).

Jesús Carlos es responsable del delito en tanto que autor de los hechos.



CUARTO.- Procede apreciar respecto de Jesús Carlos la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal en consideración a la condena anterior del mismo referida en el número primero del apartado de Hechos Probados y que resulta del certificado actualizado de antecedentes penales del mismo que consta en autos.



QUINTO.- Procede imponer a Jesús Carlos las penas de prisión y de multa que prevé el tipo penal aplicado e insta el Ministerio Fiscal, y concretar su duración en la mitad superior (prisión de 3 años, 6 meses y 1 día a 6 años, y multa del tanto al duplo del valor de la droga en el mercado ilícito) de lo que prevé el tipo penal (prisión de 3 a 6 años, y multa del tanto al triplo del valor de la droga en el mercado ilícito) y, ello, por exigencia del artículo 66.1.3 del Código Penal dada la concurrencia de la circunstancia agravante ya referida.

Dentro de tales límites penológicos procede concretar la cuantía de la pena en el mínimo posible por considerar que ya cumple las finalidades propias de la pena y, en concreto, la de prevención especial (efecto que el mal que supone la pena tiene sobre el sujeto para incentivarle a evitar la reiteración delictiva) dada la gravedad que ya supone la imposición al mismo de una pena de prisión de 4 años, 6 meses y 1 día.

Con relación a lo expuesto procede indicar que el duplo del valor de la droga en el mercado ilícito coincide con el importe de la multa solicitada por el Ministerio Fiscal y, en consecuencia, procede estar al mismo como importe de la pena.



SEXTO.- El tiempo pasado por Jesús Carlos en situación de detención y prisión provisional que resulta del número octavo del apartado de Hechos Probados (que reproduce los datos existentes en el expediente), deberá de abonársele para el cumplimiento de la pena de prisión que se le ha impuesto (deberá de restársele de la duración de esta) y ello con fundamento en lo expuesto en el artículo 58 del Código Penal.

SÉPTIMO.- Procede no imponer a Jesús Carlos la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la pena de prisión que prevé el artículo 56 del Código Penal como accesoria a la de prisión y ello dada la falta de su solicitud por la acusación pública previsiblemente, dada la evidente preparación del procedimiento por parte de la representante del Ministerio Fiscal en el acto del juicio, por la consideración de que su situación irregular en España no lo hacía necesario. En todo caso y en caso de tratarse de un error material, no procedería subsanar el defecto por este Tribunal dado que lo contrario supondría la asunción por el Tribunal de funciones acusatorias al imponer una pena no pedida con su consiguiente pérdida de imparcialidad y la causación de la correspondiente indefensión al acusado que no tuvo la oportunidad de pronunciarse respecto de una pedida no solicitada, todo ello conforme a la Doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en su sentencia 47/20, de 15 de junio.

OCTAVO.- Respecto de la petición de sustitución de la pena de prisión impuesta a Jesús Carlos por su expulsión de territorio nacional como así insta el Ministerio Fiscal procede considerar que si bien tal petición era conocida por el acusado desde el momento en que se le notificó el escrito de acusación en que consta la petición y que, por tanto, tal cuestión como el resto de peticiones de penas podría ser objeto del acto del juicio oral con la consiguiente posibilidad del acusado de instar la práctica o aportar las pruebas de que quisiera valerse para combatir en su caso tal petición de sustitución de la pena de prisión por expulsión y el consiguiente cumplimiento del preceptivo trámite de audiencia al acusado sobre la petición de expulsión ( STC 110/2009, STS 588/2012 y 1027/2009), sin embargo, en el acto del juicio el acusado no fue confrontado de modo personal y directo con tal posibilidad cuando el mismo aceptó contestar a todas las preguntas que se le hicieran. Tal circunstancia que pudo deberse a la consideración de que se celebraría una comparecencia inmediatamente posterior al juicio para tratar esta cuestión exige que se acuerde dejar para ejecución de sentencia la decisión a adoptar respecto a si procede sustituir o no la pena de prisión por expulsión de territorio nacional y, ello, mediante la previa celebración de una comparecencia con la presencia de Jesús Carlos en que se le dé el oportuna efectiva audiencia que le permita pronunciarse al respecto y con la práctica de la prueba que se inste a tal fin por las partes.

NOVENO.- El impago por el condenado de la pena de multa que se le ha impuesto dará lugar a la búsqueda y embargo de sus ingresos y bienes para pagar aquella, y solo en caso de ser el mismo insolvente se le exigirá en lugar de la pena de multa la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal que aquel deberá de cumplir un máximo de un año de pena privativa de libertad o en su caso de trabajos en beneficio de la comunidad (concretándose la duración de tales penas subsidiarias de modo alzado al serlo la pena de multa impuesta y haciéndolo en la duración que instó el Ministerio Fiscal).

DÉCIMO.- Conforme a lo que establecen los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 123 del Código Penal procede imponer al condenado el pago de las costas del procedimiento.

ONCE.- No procede hacer pronunciamiento respecto del destino de la heroína conservada ni respecto del dinero que consta intervenido en autos en tanto que resta pendiente de celebrarse juicio oral respecto de Marco Antonio que se encuentra en situación de rebeldía procesal.

DOCE.- Contra esta sentencia se podrá interponer recurso de apelación de acuerdo con lo que prevé el artículo 790.1 de la LECrim. y que habrá de tener el contenido que recoge el artículo 790 en sus apartados 2 y 3 de la LECrim., y que será resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Por todo ello,

Fallo

Se absuelve a Juan Alberto con todos los pronunciamientos a su favor.

Se condena a Jesús Carlos como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 párrafo primero del Código Penal y con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal, y se le hace imposición de las siguientes penas: * Prisión de 4 años, 6 meses y 1 día con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la pena de prisión.

El tiempo pasado por Jesús Carlos en situación de detención y prisión provisional se le deberá de abonar para el cumplimiento de la pena de prisión.

* Multa de 20.000 euros proporcional al valor de la droga.

El impago por el condenado de la pena de multa que se le ha impuesto dará lugar a la búsqueda y embargo de sus ingresos y bienes para pagar aquella, y solo en caso de ser el mismo insolvente se le exigirá en lugar de la pena de multa la responsabilidad personal subsidiaria legal que aquel deberá de cumplir un máximo de un año de pena privativa de libertad o en su caso de trabajos en beneficio de la comunidad Se acuerda dejar para ejecución de sentencia la decisión a adoptar respecto a la petición de sustitución de la pena de prisión por la expulsión de territorio nacional de Jesús Carlos y, ello, mediante la previa celebración de una comparecencia con la presencia de Jesús Carlos en que se le dé el oportuna efectiva audiencia que le permita pronunciarse al respecto y con la práctica de la prueba que se inste a tal fin por las partes.

Se hace imposición al condenado del pago de las costas del procedimiento.

Notifíquese a las partes personadas esta sentencia contra la que se podrá interponer ante este Juzgado recurso de apelación en el plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES a contar a partir del siguiente día hábil a su notificación, y que será resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Así lo acuerdan y firman los Magistrados abajo firmantes e identificados al comienzo de la sentencia.

PUBLICACIÓN. Doy Fe. El Letrado de la Administración de Justicia.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.