Sentencia Penal Nº 434/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 94/2006 de 27 de Junio de 2006

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal nº 6 de Alicante (J.O. nº 291/05 )

Procedimiento Abreviado nº 284/04 (Instrucción nº 6 de Alicante )

Rollo de Apelación nº 94/06

SENTENCIA Núm. 434

Iltmos. Sres.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

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En la Ciudad de Alicante a Veintisiete de junio de dos mil Seis.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 24, de fecha 20 de enero de 2006, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 6 de Alicante en el Procedimiento Abreviado nº 284/04 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Alicante por delito Robo con fuerza, habiendo actuado como parte apelante Jose Manuel , representado por la Procuradora Dña. Victoria Pérez Ros y defendido por la Letrada Dña. Mª. Paz Alarcon Frasquet y como parte apelada INSTITUTO BERNABEU S.L, representado por la Procuradora Dña. Isabel Tejada del Castillo.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "En aras a la brevedad se dan por reproducidos los Hechos Probados de la Sentencia de instancia. ".

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Jose Manuel, como autor responsable de un delito robo con fuerza en las cosas, ya definido, concurriendo la agravante de abuso de confianza, también definida, A LA PENA DE PRISIÓN DE DOS AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo le condeno al pago de 8.423 ,42 euros al Instituto Bernabeu, S.L, en concepto de daños y perjuicios; y al de las costas procésales causadas, con expresa inclusión de las de la acusación particular. ".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por Jose Manuel el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 23.06.06.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente El Iltmo. Sr. magistrado D. VICENTE MAGRO SERVET.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Se declara probado que el acusado, encargado de seguridad del Instituto Bernabeu S.L:, en la madrugada del día 18 al 19 de septiembre de 2004 con sus propias llaves y desconectando el sistema de alarma, tecleó el numero secreto del empleado Benjamín accedió a la puerta del sótano y al interior de las instalaciones llevándose del despacho del director la cámara de seguridad, las llaves de la caja fuerte, la abrió y cogió las llaves de las dependencias de atención al paciente, llevándose después el reproductor de DVD que recoge las grabaciones de las cámaras de seguridad, por lo que con la llave maestra obtenida en el despacho del director abrió la caja fuerte y se llevó de su interior 5.725,28 euros.

Llega la juez penal a la convicción de los hechos declarados probados en base a la prueba de indicios afirmando que las pruebas son contundentes y convincentes , manifestando la Juzgadora en el FD 2º de la Sentencia ahora recurrida que en ningún momento dudó de la credibilidad de los testigos salvo caso puntual que explicita en la Sentencia.

Pues bien, en el recurso se expone que se le condena por considerarle "el mejor culpable", y que:

el delito se produce con llave maestra que se encontraba en la mesa del despacho del director manifestando que no tenía conocimiento de su existencia y que la declaración de Antonieta es dudosa respecto a que fue el acusado el que utilizó la llave maestra en una ocasión y sin embargo no lo dice en el Juzgado de lo social; además, señala que cualquiera pudo tener acceso a ellas.

Quien cometió el delito debía tener conocimiento de los códigos secretos desactivando la alarma y que aunque el acusado los tenía en su poder también los tenía el director del centro y todo el que tuviera acceso a la caja fuerte y la empresa Thron.

El autor del robo conocía la ubicación exacta del DVD y que ello era conocido por otras personas además del acusado.

Respecto a la huella de escayola que desapareció argumenta que también pudieron ser otras las personas que así lo causaron al producirse varias entradas en días sucesivos a los hechos.

Respecto a la declaración de Montserrat señala y pone en duda que incluso el contenido de la llamada pidiendo perdón supusiera una asunción de los hechos, sino por no haber cumplido con sus obligaciones de seguridad

El recurrente cuestiona que los indicios hayan confluido en determinar su condena y que ninguna razón tenía para cometer el robo; además, respecto de la declaración del testigo Sr. Serafin no entiende que existieran las imprecisiones que se le atribuyen , pero en el presente procedimiento no se pueden dilucidar las cuestiones atinentes a si existe, o no, responsabilidad penal del testigo, sino la valoración y admisión o no de su testimonio habiendo optado la juez penal por la desestimación de sus afirmaciones al ponerlas en duda, pero esta cuestión , corroborada por la juez penal por el retraso en cinco meses en declarar no supone sino una valoración distinta del recurrente respecto de la judicial , por lo que en modo alguno se puede desvirtuar la valoración judicial respecto a la afirmación del recurrente de que al entender que era todo un malentendido tardó tiempo en declarar este testigo.

Segundo.- una vez examinadas las alegaciones del recurrente y en cuanto al primero de sus motivos impugnatorios, a saber, la denunciada errónea valoración de la prueba practicada en la instancia, habrá de tenerse en cuenta las siguientes consideraciones

1) La primera , que si bien el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y posibilita el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del Derecho objetivo efectuadas en la primera instancia (artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia -en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional-, no cabe, por el contrario , efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia. La razón estriba en la mas que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, según la cual cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico (artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ) , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que , por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas , las preconstituidas, o las del articulo 730 de la Ley Procesal Penal, todo lo cual , sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas , rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado , y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia

2) De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la Sentencia (SS.T.C. 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras)

3) Consecuentemente con lo manifEstado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos

3.a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador

3.b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia

3.c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico , irracional o arbitrario-, que haga necesaria , empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia (STSº 29/12/93 y ST.C. 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que además , como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el Derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el Derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

La juez penal acude a la admisión de la prueba de indicios para enervar la presunción de inocencia y pese a la impugnación del recurrente lo cierto es que en el FD 2º argumenta sobre la admisión de la prueba indiciaria siempre que concurran los presupuestos expuestos en la jurisprudencia más actualizada, ya que en casos similares no se puede reclamar una prueba directa que es inexistente como tal conceptuada en cuanto no hay testigos directos, lo que no puede conllevar a que el sistema no puede admitir la prueba indiciaria , sobre todo en base a la perfecta argumentación de la juez penal que explicita de forma exquisita y detallada los datos que le permiten llegar a la convicción de la autoría del acusado, sobre todo cuando, como hemos reseñado, destaca que los testimonios de cargo son concluyentes y convincentes y que en ningún momento dudó de la credibilidad de los testigos, salvo el de descargo, Don,. Serafin, señalando que manifestó que estuvo en un día y en un lugar determinado con el acusado y que estaba presente cuando recibió la llamada de la empresa encargada de la seguridad advirtiendo que alguien con un código de usuario había entrado fuera de las horas en que la clínica permanecía abierta , lo que señala que es imposible porque el acusado estaba cometiendo el delito como se ha declarado probado, recordando el juez los cambios de declaración del testigo en cuanto a la hora real respecto a lo que declaró en el Juzgado de lo social y el penal con una variación de dos horas de diferencia, lo que demuestra la inveracidad de la declaración. Respecto al retraso a la hora de comunicar la circunstancia de que el acusado estaba con él el día de los hechos y las razones de por qué tardó 5 meses en decirlo es un dato indiciario más a la hora de no admitir esta prueba como desvirtuadora de la probanza de la acusación, ya que no es la defensa quien debe probar la inocencia, pero aunque no sea esta la sede para discutir la comisión , o no, de un delito de falso testimonio, sí que la juez penal incide en las dudas que determinan su nula valoración a la hora de confrontarlo con el resto de la prueba practicada.

Tercero.- Por ello , en cuanto a la admisión de la prueba indiciaria, hay que decir que una vez sentada la necesidad de una mínima actividad probatoria de cargo es preciso puntualizar que esa probanza no se exige que esté constituido por prueba directa y clara , sino que en determinadas ocasiones es posible acudir a la denominada prueba indiciaria que es objeto de la presente exposición.

En efecto, si la destrucción de la presunción de inocencia se obtuviera tan sólo por la valoración de medios de prueba directos quedarían impunes muchas conductas no han podido ser objeto en el plenario de una probanza de cargo directa. En efecto, en estos casos la acreditación de su responsabilidad criminal se ha podido obtener en base a la relación existente entre unos determinados hechos base que han quedado perfectamente acreditados y a partir de los cuales se realiza un proceso deductivo que da lugar a la convicción del tribunal de la comisión del hecho delictivo.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de Enero de 2001 destaca, sobre esta imposibilidad de apreciar tan sólo la prueba directa , que "Si el acreditamiento de una actuación criminal se asentase sólo sobre prueba directa serían múltiples los supuestos que se sustraerían a la acción de los tribunales, de ahí nacen las presunciones e indicios del conocimiento de la naturaleza humana , del modo de comportarse habitual del hombre en sus relaciones con otros miembros de la sociedad , de la índole misma de las cosas".

No es posible aceptar una interpretación restrictiva del material probatorio que debe ser tenido en cuenta por el juez a la hora de pronunciarse sobre la responsabilidad penal. El Derecho a la presunción de inocencia y la observancia de los presupuestos para su destrucción no exige en modo alguno que sea una prueba directa la que lo desvirtúe, sino que puede verificarse en base a indicios que tengan su base en hechos perfectamente acreditados. En caso contrario se llevarían al extremo las garantías del imputado en detrimento del derecho que también tiene el estado de perseguir a los presuntos delincuentes y condenar las conductas ilícitas. No supone, pues, la admisión de la prueba indiciaria una merma de garantías procésales ni constitucionales, sino un equilibrio en los instrumentos que tienen las partes en el proceso.

El Estado de Derecho se asienta sobre este equilibrio de intereses y Derechos constitucionales puestos en juego, pero no puede entenderse que la prueba indiciaria obtenida y valorada con arreglo a los presupuestos que a continuación vamos a analizar suponga merma o deterioro de las garantías del imputado. Lo que el tribunal debe estar vigilante es que esta valoración se ajuste a los presupuestos formales y materiales, pero admitidos estos no existe vulneración del Derecho a la presunción de inocencia , ya que son muchos los supuestos en los que la ausencia de prueba directa determinaría automáticamente la absolución del acusado si no fuera posible acudir a los indicios determinantes de la responsabilidad penal.

Por todo ello , tiene cabida en nuestro Derecho procesal esta prueba indiciaria, también denominada indirecta, mediata , circunstancial, de inferencias, de presunciones o de conjeturas, adjetivos utilizados para calificar un medio probatorio distinto al directo y que requiere la conjunción de determinadas circunstancias que ahora analizamos para su admisión.

De todas maneras, el hecho de que se admita la prueba indiciaria va revestido de la exigencia del cumplimiento de una serie de requisitos formales, por un lado, y materiales , por otro, que la Jurisprudencia viene exigiendo para su aceptación por el tribunal Sentenciador. Así, podemos citar la Sentencia del TS de fecha 25-1-01 que recoge como requisitos de obligatoria observancia los siguientes:

Requisitos formales:

Que en la Sentencia se expresen cuales son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia.

Que la Sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado; explicitación que -aún cuando pueda ser sucinta o escueta- se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria , precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

Requisitos materiales:

Que los indicios estén plenamente acreditados.

Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa.

Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar.

Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí (Sentencias 515/96, de 12 de julio, o 1026/96 de 16 de diciembre, entre otras muchas). Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada , sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (art. 1253 del C.Civil ) , (Sentencias 1051/1995 de 18 de octubre, 1/1996 de 19 de enero, 507/1996 de 13 de julio etc.).

Es evidente que la doctrina Jurisprudencial debe marcar unos presupuestos de admisión de la prueba indiciaria , ya que en los casos de prueba directa la cuestión se reconduce a la valoración que pueda realizar el tribunal de la prueba concreta que se haya practicado en el plenario, pero en el caso de la indiciaria la viabilidad de su valoración va acompañada de unos requisitos de índole formal y material que deben concurrir para que el tribunal pueda recoger estos indicios en su Sentencia como basamento de la declaración de responsabilidad penal. A lo largo de la presente exposición vamos a ir analizando los presupuestos que la Jurisprudencia exige respecto a la prueba indiciaria a fin de concretar la posición actual en un tema en el que pese a su aparente indefinición está perfectamente desglosado en sus presupuestos y exigencias formales y materiales tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo, cada uno en sus respectivas esferas competenciales.

En este caso, la juez penal especifica claramente la concurrencia de los presupuestos, ya que señala que no existió ningún forzamiento en la entrada ( esposa del director del centro, hermana de esta, biólogo de clínica agente policial que llevó la investigación y jefe de empresa Thron SL.) , queda probado que entró con el código de un empleado, sr. Benjamín, y se descarta que pudiera ser este ya que no hubiera podido cometerlo con la limpieza con la que se sucedieron los hechos (lugar donde estaba la llave maestra, lugar donde se encontraban las cámaras ocultas y un DVD que grababa 24 horas al día, cámaras que enfocaban a la caja fuerte y lugar a donde se tenía que acceder para coger la llave de la caja del despacho del director. Insiste la juez penal en el desarrollo de la prueba de indicios que la persona que fue autora de la sustracción sabía lo que hacía pues solo levantó dos escayolas desmontables que estaban debajo del sistema grabador y no se llevó el otro aparato que estaba como señuelo desde que fueron aumentando las medidas de seguridad, dato adicional a las pruebas practicadas pero que entra de lleno en la exigencia del cúmulo de datos y pruebas que deben concurrir para llegar a admitir la prueba indiciaria que es admitida en esta alzada, desestimando el recurso ante la impugnación de la validez de los indicios.

Además, insiste en que solo tres personas sabían el lugar oculto del sistema de grabación, la esposa del director , el acusado y el instalador, por lo que por sí solo no es una prueba determinante pero sí que es u dato más revelador de la concurrencia de los presupuestos exigidos. Respecto al instalador se le descarta por razones obvias que deben ser admitidas en esta alzada, ya que no podía saber los códigos y el usuario al que correspondía, ya que el único que los sabía era el acusado que los tenía todos y los daba con un número de usuario a la empresa de seguridad. Subraya la juez penal con acierto un extremo interesante y que también se adiciona a la prueba indiciaria, como lo es que el acusado no llamó al biólogo a preguntar si había surgido algún imprevisto y por qué había tenido que acudir a la clínica a una hora intempestiva, circunstancia que también opera en su contra.

Se reconoce que la empresa se puso en contacto con el acusado a las 00:04 h , circunstancia que siempre se hacía cuando se advertía que transcurridas las 22.00 h se producía una entrada en el edificio con desconexión de la alarma y este es un dato que también subraya con acierto la juez penal y que en efecto es importante para coadyuvar a alcanzar la plena convicción de la autoría, cual es que indicó a las operadoras de la empresa cuando llamaron que no había ningún problema, pese a esa hora tan extraña y que se había entrado con el número de un biólogo que no tenía por qué entrar a esa hora, dato, de nuevo , adicional que opera para enervar la presunción de inocencia por la conjunción de las pruebas indiciarias a las que se refiere la juez penal con acierto. Insiste la juez en que ni tan siquiera llama al biólogo para preguntarle por qué había entrado a esa hora tan intempestiva y una hora después llama a la empresa para preguntar si la alarma se había reactivado , llamada que, subraya de nuevo la juez penal, nunca antes se había realizado a pesar de ser el encargado de seguridad, interesando que vaya un "acuda" o vigilante de seguridad a acompañarle a la clínica , siendo el acusado el que indica el recorrido a seguir. A continuación la juez penal resuelve ya la impugnación verificada por la defensa respecto a las llaves y ubicación ya que el acusado podía presenciar donde se ponían las llaves de acceso por su ordenador de grabación. Respecto a las empleadas que cambiaban las llaves y la hija del director no podían ser las autoras porque no tenían código de acceso y subraya este extremo la juez penal con acierto a juicio de la Sala, ya que es un dato más determinante de la concurrencia de los indicios por exclusión de autoría de otras personas que podrían concurrir; sin embargo, todas las direcciones y situaciones derivadas de los indicios van coincidiendo en el acusado. No se trata, pues , de que existan datos aislados, sino varios concurrentes y concomitantes.

Añade la juez que estas últimas tampoco podían haber accedido fuera del horario de trabajo y que no sabían el lugar donde se encontraba el DVD , ya que el instalador manifestó que se instaló `para que nadie lo supiera y que solo el acusado lo sabía por medidas de seguridad obvias. Otro indicio más es el relativo a la huella de escayola que la esposa del director detectó con su marido y el acusado en la única caja que se abrió y que al ir el Lunes la policía científica se pudo comprobar que se había borrado concienzudamente, lo que también es subrayado por la juez penal como nuevo dato adicional en contra del acusado como prueba indiciaria; subraya también que puso su código para borrar la huella de forma inmediata, ya que de acudir la policía era un dato realmente incriminatoria como prueba directa , al igual que lo hubiera sido la grabación, pero todas estas pruebas fueron anuladas por el acusado. Subraya el registro de la entrada justificado por el acusado para realizar "comprobaciones", pero no se sostiene por la inmediatez de los hechos previos y la importancia del descubrimiento que le sorprendió a él mismo y tuvo que borrar esa prueba.

Por otro lado, sostiene la juez penal con acierto que en el plenario negara el acusado ser encargado de seguridad, cuando a los folios 34 y 35 lo confirmó en la instrucción y que en sala se refiriera a la huella como una mancha , pero en la instrucción sí que se refirió a una huella. Respecto a la existencia de un mensaje de SMS pidiendo perdon solo es un dato adicional, pero que por sí solo no determina la condena, sino la concurrencia de todos los factores concomitantes en tiempo e importancia de los indicios. Por otro lado , no se ha apreciado la existencia de enemistad que justificara su incriminación para dudar de la veracidad de las declaraciones entrando la juez a analizar datos relativos a cuestiones económicas entre el sr., Bernabeu y el acusado pero que no tienen incidencia para la duda o justificación de la sustracción.

Por último, respecto a la actuación posterior en relación a llamadas cuando están los de la empresa de seguridad y no está él allí o asistencia letrada en comisaría son datos adicionales que no son por sí mismos reveladores de la culpabilidad, pero que la juez penal los adiciona , o las dudas que le merece la declaración del testigo de descargo por su declaración a los cinco meses de los hechos.

Por todo ello, las dudas que sostiene el recurrente respecto a la admisión de la concurrencia de los indicios suficientes deben rechazarse ante la exquisita y detallada argumentación de la juez penal referenciada en la presente resolución de la alzada y que se confirma por los acertados fundamentos jurídicos de la juez penal y el cumplimiento de los requisitos que la jurisprudencia recoge para admitir la prueba indiciaria.

Cuarto.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal y respecto a la impugnación que de las costas de la acusación particular hace el recurrente señalar que establece la STS de 9 de Mayo de 2002 que "El principio acusatorio ciertamente veda cualquier diferencia entre los aspectos fácticos definitorios del delito objeto de acusación y los de igual carácter que se expresan en el sustrato de hechos de la Sentencia, así como también entre la calificación jurídica establecida en la acusación y la luego acogida en la Resolución judicial y, de tal modo y para evitar cualquier indefensión , no podrá condenarse por otro delito distinto del que sea objeto de acusación, salvo que exista homogeneidad entre los elementos definidores de éste y del apreciado por el Juzgador, ni condenarse por delito más grave que el de acusación, ni apreciarse circunstancias agravantes no señaladas por las partes acusadoras. Todo ello porque es preciso que quien sea acusado pueda saber de qué se le acusa y de qué hechos y de qué figura típica penal tiene que defenderse. Pero las costas derivadas del juicio, ni son parte de los hechos de que se acusa ni de la calificación jurídica que les sea atribuida, sino tan solo una consecuencia del juicio que necesariamente ha de resolverse en la Sentencia según establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que no implica cuestión constitucional alguna, sino tan solo de legalidad ordinaria. La Ley de Enjuiciamiento Criminal en el artículo 240 señala las formas posibles en que puede resolverse esa exigencia: 1º) declarar las costas de oficio, 2º) imponer su pago a los procesados, en la forma que expresa el artículo 123 del Código Penal , es decir entendiendo que legalmente son impuestas a los criminalmente responsables de delito o falta, y 3º) condenando al querellante o al actor civil a su pago cuando de las actuaciones resulta que hubieran obrado con temeridad o mala fe. Esta última posibilidad otorga una facultad al tribunal que ha de ajustarse en su decisión a la apreciación de la existencia de los parámetros legalmente establecidos: temeridad o mala fe , por lo que constituye una facultad reglada, de cuya aplicación es posible ocuparse en casación , mediante la comprobación de la existencia en la conducta que hayan mostrado en la causa el querellante o el actor civil."

Y además, como señala la Sentencia de la AP de La Rioja de fecha 25-3-03 "el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al decir que «las costas consistirán: 1.º en el reintegro del papel sellado empleado en la causa; 2.º en el pago de los Derechos de arancel; 3.º en el de los honorarios devengados por los Abogados y peritos; y, 4.º en el de las indemnizaciones correspondientes a los testigos que las hubiesen reclamado, si fueren de abono, y en los demás gastos que se hubiesen ocasionado en la instrucción de la causa»; por ello, y también atendiendo a la literalidad de la ley , tampoco cabe duda que en el concepto de costas han de comprenderse como regla general los honorarios de tos Abogados y los Derechos arancelarios de los Procuradores. ", en un caso de exclusión de las costas en un juicio de faltas en el que no era preceptiva la asistencia letrada.

Es doctrina ya consolidada por el Tribunal Supremo que, conforme a los artículos 123 (antes 109) del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha de entenderse que rige la «procedencia intrínseca», en expresión utilizada por la Sentencia 22 Oct. 2001, de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado tesis y peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal (cfr., entre muchas , Sentencias de 6 Abr. 1988, 2 Nov. 1989, 9 Mar. 1991, 22 Ene. y 27 Nov. 1992 y 8 Feb. 1995 ).

Es más la Sentencia del TS de 25 Ene . e 2001 que realiza un estudio exhaustivo sobre el tema debatido sienta los siguientes principios:

«1) La condena en costas por delitos solo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular (art. 124 C. Penal 1995 E.D.L. 1995/16398 ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil (S.TS 26 Nov. 1997 EDJ 1997/10530, 16 Jul. 1998 EDJ 1998/11993 , 23 Mar. 1999 EDJ 1999/5843 y 15 Sep. 1999, entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la Sentencia (doctrina jurisprudencial citada).

4) Es el aportamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado (S.TS 16 Jul. 1998 EDJ 1998/11993 , entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular (S.TS 21 Feb. 1995 E.D.J. 1995/1734 y 2 Feb. 1996 EDJ 1996/451, entre otras). (En esta línea , Auto de la AP de Sevilla de 11 de Marzo de 2002 ) Por ello, resulta procedente estimar el recurso teniendo por incluidas las costas de la acusación particular ya que no se excluyeron expresamente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Jose Manuel debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, dictada en PALO nº 284!04 J.O: nº 291!05 por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 6 de Alicante, declarando de oficio las costas de esta alzada

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.