Sentencia Penal Nº 434/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 153/2008 de 19 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA 434/08

PRESIDENTE:

D. MANUEL BLANCO AGUILAR

MAGISTRADOS:

D.MANUEL ESTRELLA RUIZ

Dª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

JUZGADO DE LO PENAL 4 DE CÁDIZ

PA 119/07

DIMANANTE DE LAS DP: 29/06

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4

DE SANLÚCAR DE BARRAMEDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 153/08

En la Ciudad de Cádiz, a 19 de diciembre de 2008.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante AEAT, ABOGACÍA DEL ESTADO y Alberto , y parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. INMACULADA MONTESINOS PIDAL.

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Cádiz, con fecha 15 de febrero de 2008 , se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

Que, con imposición de las costas a Alberto , le debo condenar y condeno como responsable en concepto de autor de un DELITO CONTINUADO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA DEL ARTÍCULO 305 CP a las penas siguientes:

-prisión de tres años; inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo el mismo tiempo de tres años; multa de 599.053,83, con una responsabilidad personal subsidiaria de ocho meses de prisión;

-la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de cinco años.

Civilmente, Alberto , y subsidiariamente ENFOSCADOS Y REVESTIMIENTO SIGLO XXI S.L. habrán de indemnizara a la Administración Tributaria del Estado Español en la cantidad de 599.053,83 euros en concepto de importe defraudado.

DEDÚZCASE TESTIMONIO DEL ACTA DEL JUI8CIO Y DE LAS PRESENTE RESOLUCIÓN POR SI LAS MANIFESTACIONES EFECTUADAS EN JUICIO POR EL PERITO Emilio FUERAN CONSTITUTIVAS DE LAS INEXACTITUDES TIPIFICADAS COMO DELITO CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN LOS SIGUIENTES EXTREMOS:

MANIFESTÓ CON ROTUNDIDAS QUE LA FROMULACIÓN DEL MODELO 347 "ES FUNDAMENTALMENTE UNA DECLARACIÓN DE IVA" (DADO QUE PARECE QUE INSINÚA QUE LA FROMUALCIÓN DE DICHO MODELO EQUIVLAE A UNA DECLARACIÓN ORMAL DEL IVA, ES TAN SOLO A INSTANCIA DEL JUZGADOR CUANDO DICHO PERITO ACLARA QUE CON LA EXPRESIÓN "FUNDAMENTALMENTE" LO QUE QUIERE DECIR ES QUE EL VIA ES EL ÚNICO IMPUESTO CUYA REGULACIÓN NORMATIVA PREVÉ DICHO MODELO);

MANIFESTÓ QUE "CREE QUE NO HAY OCUTLACIÓN" Y AÑADE QUE "PUES SI HAY 347 NO SE OCULTA IVA" (ES A INSTANCIA DE ESTE JUZGADOR, TRAS PREGUNTARLE SI TAMPOCO SE OCULTAS LAS OPERACIONES DE IMPORTE INFERIOR A 3000 EUROS, CUANDO AÑADE QUE ESAS OPERACIONES SI QUE SE OCULTAN).

UNA VEZ FIRME ESTA SENTENCIA, LA EJECUCIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD NO ADMITIRÁ LA SUSPENSIÓN ORDINARIA DEL ARTÍCULO 80-1 CP, POR CUANTO QUE SE EXTENSIÓN EXCEDE DEL LÍMITE LEGAL DE DOS AÑOS.

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recursos de apelación, y admitidos los recursos en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de estos recursos, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor:

La entidad ENFOSCADOS Y REVESTIMIENTOS SIGLO XXI S.L., cuyo administrador único era Alberto , sin antecedentes penales de tipo alguno, en el ámbito de sus operaciones económicas dejó de pagar a la Administración Tributaria del Estado Español las siguientes cantidades en concepto de Impuesto del Valor Añadido:

Ejercicio 2002:

Ingresó 7.510,69 euros;

Debía haber ingresado 318.046,15 euros;

Dejó de ingresar la diferencia de 310.535,46 euros;

Ejercicio 2003: 294.114,90 euros;

Ingresó 5.596,53 euros;

Debía haber ingresado 294.114,90 euros;

Dejó de ingresar la diferencia de 288.518,37 euros;

En total ha dejado de pagar la cantidad de 599.053,83 euros.

A fin de dar a su declaración del impuesto una apariencia de seriedad y transparencia, dicho administrador aportó la redacción de un modelo diferente al legalmente destinado para la declaración así como la contabilidad de la empresa.

Fundamentos

PRIMERO-. Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Cádiz que condenó a Alberto como autor de un delito continuado contra la Hacienda Pública del artículo 305 del Código Penal a la pena de tres años de prisión y multa de 599.053,83 € interpone recurso de apelación la defensa del acusado solicitando su absolución y la acusación particular, Agencia Estatal de Administración Tributaria, al que se adhirió el Ministerio Fiscal alegando aplicación indebida de la figura del delito continuado.

Comenzando por el primero de los recurso, alega el apelante en primer lugar que la sentencia no está debidamente motivada al relatar en los hechos probados que: "A fin de dar a su declaración del impuesto una apariencia de seriedad y trasparencia, dicho administrador aportó la redacción de un modelo diferente al legalmente destinado para la declaración así como la contabilidad de la empresa", sin constar expresamente a qué formulario se refiere.

Es obvio que el documento al que se hace referencia es el Modelo 347, no sólo porque, como el propio apelante afirma, tal documento ocupó gran parte del debate en el juicio y además a él expresamente se hace referencia al deducirse testimonio por si las manifestaciones de un perito fueran constitutivas de un delito de falso testimonio, sino porque el mismo apelante tras preguntarse en su recurso "cuál es el documento o formulario a que se refiere el juzgador" se responde que probablemente está aludiendo a la presentación del modelo 347, a saber, la "declaración de operaciones sobre terceros" y razona extensamente sobre el error en la valoración probatoria de tal documento, lo que evidencia que aunque no se aludiera al número del modelo, no existe inconcreción fáctica que pudiera causar indefensión. Ciertamente también en los hechos probados se afirma que tal documento se aportó a fin de dar a su declaración del impuesto una apariencia de seriedad y transparencia, sin que se razone sobre ello, pero tal declaración, como luego analizaremos es irrelevante, pues lo determinante respecto a la existencia del delito no es que se presentara el Modelo 347 con cualquier finalidad o que no se presentara, sino que las declaraciones trimestrales y anual presentadas en los modelos 300 y 390 no se correspondían con la realidad y por ello se ingresó menos de lo debido.

Por todo lo cual debe ser desestimado el analizado motivo de apelación.

SEGUNDO-. Como segundo motivo de apelación se invoca error en la valoración de la prueba al no otorgarse relevancia jurídico penal alguna a la correcta presentación en el plazo legalmente previsto del modelo 347 considerando que debió hacerse constar en el relato de hechos probados tal presentación, cuya resolución debe enlazarse para una mejor comprensión con los siguientes motivos de apelación, que básicamente consisten en infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 305 del Código Penal , bajo la argumentación de que la presentación del modelo 347 evidencia que los hechos sean atípicos ya que las operaciones reflejadas en dicho documento comprendían unas cifras que coincidían con la contabilidad de la empresa, manifestando tanto el perito propuesto por la acusación, el Inspector del Hacienda Sr. Maximo , como el perito de la defensa profesor Emilio ,que las declaraciones del modelo 347 de los ejercicios 2002 y 2003 se presentaron correctamente conteniendo los datos reales de la facturación de la empresa y en plena conformidad con las cifras recogidas en los libros registros del IVA (libro de facturas emitidas y recibidas), comentando el segundo de los peritos que si la determinación de la existencia y cuantía de la deuda es factible a partir de los datos suministrados no cabe hablar de defraudación, lo que conduce al apelante a negar la existencia de ocultación.

Esta Audiencia Provincial en sentencia de fecha 30/06/08 en un supuesto idéntico al presente, pues el acusado falseó los datos de las declaraciones trimestrales y anuales que se presentan en los modelos 300 y 390 pero no faltó a la verdad en el modelo 347, revocó la sentencia de instancia absolutoria por considerar que no hubo ocultación, con los siguientes argumentos:

"Es por tanto suficiente la falacia deliberada que exista en la declaración del impuesto, que no precisa el acompañamiento de otros actos del sujeto que contribuyan a su éxito. Esta es la ocultación o maniobra de ocultación de datos por parte del obligado tributario que requiere la jurisprudencia citada en los escritos de impugnación (sentencias de veinticinco de noviembre de 2005 y diecinueve de noviembre de 2004 )... Este engaño y la consiguiente elusión del pago del impuesto suponen la consumación del delito del artículo 305 del Código Penal . La sentencia del Tribunal Supremo de veintidós de abril de 2004 dice a propósito de este delito que, como delito de omisión que es, cuyo núcleo se centra en la elusión de tributos, la consumación se produce en el momento en que expira el plazo legal voluntario para realizar el pago. De manera que, en los tributos, la consumación se produce en el momento en que expira el plazo legal voluntario para realizar el pago. De manera que, en los tributos con autoliquidación, como es el IVA, no caben diferencias entre que el obligado haya declarado o no, pues, en todo caso, el momento en el que se inicia la prescripción es el día en que concluye el periodo voluntario de declaración... El recurso al artículo 164 de la Ley del IVA no nos parece válido porque instaura una obligación diferente del impago del IVA, la que puede dar lugar al delito. Las dos obligaciones no se excluyen ni son directamente complementarias... El apartado 5ª de ese artículo dice que el sujeto pasivo del impuesto tiene que presentar, periódicamente o a requerimiento de la Administración, información relativa a sus operaciones económicas con terceras personas. La omisión no está castigada penalmente, aunque el acusado ha atendido esta obligación. La finalidad de esta norma es que los ciudadanos aporten información a la Agencia Tributaria, útil no sólo para controlar el pago del IVA, sino también de muchos otros impuestos, como el de sociedades; pero tampoco sirve para verificar la corrección de todos los pagos por IVA porque está limitada a operaciones que superen una cuantía mínima. Esto pone claro que son dos cosas separadas.... El 6º, por su parte, ordena al sujeto pasivo presentar las declaraciones-liquidaciones correspondientes e ingresar el importe del impuesto resultante, además de la declaración-resumen anual. Esta obligación es la que Carlos Daniel ha incumplido y la única que puede alcanzar trascendencia jurídico-penal por la vía del artículo 305.... El propósito del modelo 347 no es declarar ni liquidar el IVA, para lo cual sólo existe el 300. No va acompañado de ninguna declaración o liquidación ni puede por tanto suplir la falta de pago en el momento debido. Su presentación debe tener lugar, dicho sea de paso del IVA e incluso de la presentación del resumen anual. No puede decirse, como hace la defensa, que sea una pieza esencial en el sistema del IVA, ni que ocupe un papel indispensable. Es posterior e independiente, por eso puede liquidarse y pagarse el IVA, ni que ocupe un papel indispensable. Es posterior e independiente, por eso puede liquidarse y pagarse el IVA y omitir la posterior declaración de operaciones con terceros, lo que sólo daría lugar, a lo sumo, a una infracción administrativa que nada tendría que ver con aquel impuesto. El fundamento legal del deber de informar no se encuentra en la Ley del IVA, sino en la Ley General Tributaria y comprende muchos otros asuntos ajenos al IVA. El Reglamento de Recaudación e Inspección (Real Decreto 1065/2007 ), ya en vigor, lo incluye dentro de las obligaciones de prestar declaraciones meramente informativas. Su artículo 34.2.2 avala que se trata de dos cosas radicalmente distintas, pues contempla el IVA como algo que ya ha sido pagado y fiscalmente concluido.... No cabe presentar el caso bajo la cobertura del fraude de ley porque ni siquiera se ajusta al planteamiento de la propia defensa. No hay cita de la supuesta norma de cobertura, ya que el reo no ha perseguido disminuir su carga fiscal aprovechando las vías ofrecidas por las propias normas tributarias, si bien utilizadas de una forma que no es corresponde con su espíritu (utilizando los términos de la sentencia del Tribunal Constitucional). El acusado ha aplicado normas correctas al hacer las declaraciones, pero ha falseado su base fáctica y esto no es un fraude de ley sino en engaño."

Este criterio es de plena aplicación al presente caso lo que conduce a la desestimación de los motivos de apelación analizados.Debe precisarse respecto al otrosí del recurso, que la decisión de deducir testimonio de las actuaciones por si un perito hubiera podido incurrir en un delito de falso testimonio, al carecer la Sala de la inmediación de la que dispuso el juez a quo y haberse confirmado la existencia del delito contra la Hacienda Pública no puede dejarse sin efecto.

TERCERO-. Ha de estimarse el recurso interpuesto por la acusación particular al que se adhirió el Ministerio Fiscal, pues la jurisprudencia del Tribunal Supremo excluye la aplicación de la doctrina del delito continuado respecto a los delitos contra la Hacienda Pública. Así el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 6 de octubre de 2006 mantuvo que la jurisprudencia de la Sala nunca ha apreciado al continuidad delictiva en el delito fiscal que no es un delito patrimonial en sentido estricto según expresa el artículo 74,2 del CP ("infracciones patrimoniales") con cita de la sentencia del Tribunal Supremo 1529/2001 donde se afirma que "se cometerán por regla varios hechos independientes", y la 2476/2001 que nos dice que la naturaleza del tipo ".... da al delito fiscal una estructura específica difícilmente compatible con la continuidad delictiva" y ello por razón de "... la diversidad de los deberes fiscales que son vulnerados... condicionados cada uno de los por hechos imponibles diferentes, ejercicios temporalmente distintos e incluso plazos de declaración y calendarios diversos..."

Ello determina que estableciendo el artículo 305 del Código Penal la pena de prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al séxtuplo de la cuantía objeto de la defraudación, se imponga para cada uno de los delitos atendiendo a la cuantia de la defraudación ,la pena de un año y seis meses de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 400.000 euros ,así como la pérdida de la posibilidad de obtener ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales de la ley fiscal o de la Seguridad Social durante el periodo de tres años.

CUARTO-. Se imponen a Alberto la mitad de las costas causadas en esta alzada, declarándose de oficio la otra mitad.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso apelación interpuesto por Alberto y estimando el recurso de apelación interpuesto por Agencia Estatal de Administración Tributaria ,al que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Cádiz en el PA 119/07 , se revoca parcialmente la misma en el sólo sentido de condenar a Alberto como autor penalmente responsable de dos delitos contra la Hacienda Pública a la pena, para cada uno de los delitos,de un año y seis meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 400.000 EUROS con responsabilidad subsidiaria de cuatro meses en caso de impago y pérdida de la posibilidad de obtención de subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Ley Social durante el periodo de tres años,manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia con imposición al apelante de la mitad de las costas causadas en la alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.