Sentencia Penal Nº 434/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 179/2010 de 16 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN SEGUNDA.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 179/2010.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO RÁPIDO NÚMERO 230/2010.

JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 7 DE MÁLAGA.

En nombre del Rey

Y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el Pueblo Español le otorgan, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 434/2010.

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

DÑA. MARIA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO

MAGISTRADOS

D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ

DÑA. MARÍA JOSÉ TORRES CUÉLLAR

En la ciudad de Málaga, a 16 de julio de 2010.

Vistos, en grado de apelación, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los presentes Autos de Rollo de Apelación número 179/2010, correspondientes al Procedimiento Abreviado Rápido seguido en el Juzgado de lo Penal número 7 de Málaga con el número 230/2010, sobre delito de robo con violencia y falta contra el orden público, a la vista del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Gutiérrez Portales, en nombre y representación de Damaso y habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, dicta, en virtud de la potestad conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey, la siguiente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora Sra. Gutiérrez Portales, en nombre y representación de Damaso , se interpuso en fecha 3 de junio de 2010, recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 24 de mayo de 2010 por el Juzgado de lo Penal número 7 de Málaga , sentencia en la que,

conteniéndose el siguiente relato de Hechos Probados: "Queda probado, y así expresamente se declara que:

Sobre las 4:30 horas del día 9 de mayo de 2010, en la calle Casablanca de Torremolinos, el acusado Damaso , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, se dirigió a Horacio y, tras forcejear con él e intentar meterle las manos en los bolsillos, le consiguió sustraer un billete de 10 € de uno de ellos, siendo ello observado por los agentes de la Policía Local de Torremolinos quienes se dirigieron inmediatamente al lugar, huyendo rápidamente el acusado, siendo interceptado a continuación y recuperándose los 10 euros sustraídos.

Ya detenido el acusado, y en el centro de salud al que fue conducido por los mismos agentes que lo habían detenido, el mismo se dirigió a ellos con expresiones tales como "os voy a pegar un tiro por las espaldas cuando os vea en la calle",

en su Fallo se condenaba al acusado, Damaso , hoy recurrente, como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación del artículo 242 del Código Penal , en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, como autor de una falta contra el orden público de su artículo 634 , a la pena de multa de 40 días, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 , con expresa condena al pago de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en fecha 13 de julio de 2010 en esta Sección se acordó la formación del presente Rollo para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó, simultáneamente en fecha 14 de julio de 2010, que los autos pasaran al Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ, quien expresa el parecer de la Sala, habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que por este Tribunal se considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legalmente establecidas.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Hechos declarados Probados de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La presente resolución se constriñe a determinar si resulta procedente (o no) la estimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Gutiérrez Portales, en nombre y representación de Damaso , contra la sentencia dictada en fecha 24 de mayo de 2010 por el Juzgado de lo Penal número 7 de Málaga ; para el caso de que se hubiera puesto de manifiesto la concurrencia, en definitiva, de alguna de las dos alegaciones contenidas en el escrito del mismo, consistentes, la primera, en el error en la apreciación de la prueba practicada toda vez que procedía la aplicación de la figura atenuada el artículo 242 del Código Penal, dado que (sic) el acometimiento consistió en un forcejeo y, la segunda , la no aplicación de la atenuante de estado de intoxicación alcohólica de su artículo 21.1 .

TERCERO.- Esta Sala -una vez hecha consideración de dichas alegaciones, así como del contenido de la sentencia recurrida, de lo hecho constar en el Acta del juicio celebrado y de la totalidad de lo actuado y a la vista de la doctrina jurisprudencial sobre la materia-, llega a la convicción de que procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de que se trata, por las dos siguientes razones.

La primera, por cuanto que no puede considerarse que por parte del juzgador a quo haya existido error en la valoración de las pruebas practicadas en el acto del Juicio celebrado el día 24 de mayo de 2010, dado que el mismo ha realizado una correcta apreciación de las mismas en aplicación de la previsión contenida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , explicitando las razones que le llevaron a condenar a la hoy recurrente por el delito de robo con intimidación (además, de por la falta contra el orden público respecto de la que se muestra, expresamente, una total conformidad en el escrito del recurso) de que se trata, sin que, habiéndose dado cumplimiento a los principios de inmediación y contradicción en dicho acto y al de libre valoración de la prueba de acuerdo con lo establecido en el citado precepto procesal penal, pueda entenderse que el proceso lógico-jurídico desarrollado no sea razonable -por todas la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1990 - y, en consecuencia, merezca una nueva elaboración por parte de este Tribunal en el ámbito de la función revisora de la segunda instancia, que, no obstante admitir la declaración de plenitud de jurisdicción de dicho Tribunal de apelación - sentencia de la AP. de Málaga de 25 de abril de 2007 - el que, no obstante poder realizar una nueva valoración de todas las pruebas practicadas, la concurrencia de aquellas circunstancias impide - sentencia TS. de 18 de septiembre de 2002 - que se pueda llevar a cabo una modificación de la valoración personal que, en base a las pruebas desarrolladas, ha hecho la referida juzgadora - sentencias TS. número 200 y número 212 de 2002 -, a la vista del contenido, especialmente, de los párrafos primero, segundo y quinto del Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia dictada y recurrida, teniéndose en cuenta, por un lado, que ha de darse validez a la prueba -llevada a cabo con carácter preconstituido- consistente en el testimonio (declaración) de la víctima, de acuerdo con lo establecido por la jurisprudencia de nuestros Tribunales -ad exemplum sentencia del TS. de 30 de enero de 1999 - en orden a determinar que dicho expediente tiene valor de prueba testifical siempre que la prueba se practique con las debidas garantías, siendo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia -y el principio in dubio pro reo establecidos en el artículo 24 de la Constitución, de acuerdo con la interpretación que a los mismos ha de darse, respectivamente, habiéndose practicado prueba de cargo, el primero, o ante la no existencia de orfandad de aquélla, el segundo, y la doctrina del Tribunal Constitucional sobre ellos (por todas la sentencia 53/1987, de 7 de mayo , la sentencia 40/1988, de 10 de marzo y la sentencia 6/1987, de 29 de enero )- y de manera específica en los delitos en que, por las condiciones en que se producen -a delitos que se cometen en circunstancias de clandestinidad se refiere la sentencia de la AP. de Córdoba de 21 de abril de 2003 -, no suele concurrir la presencia de otros testigos -ex sentencias de la AP. de Córdoba de 28 de enero y 15 de diciembre de 1995 -, en el buen entendimiento de que, cuando es la única prueba de cargo, se exige -ex sentencia de la AP. de Córdoba de 29 de abril de 1997 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, siendo que en el presente caso concurren los presupuestos necesarios a fin de considerarla suficiente -siempre a título de orientación y nunca como requisito imprescindible que pudieran coartar las facultades de libre valoración que corresponden al órgano judicial que presencia el juicio oral-, dado que, como han señalado las sentencias de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 6 de septiembre de 2007 y de 4 de marzo de 2009, el Tribunal Supremo ha exigido -ad exemplum sentencia de 24 de febrero de 2005 -, la presencia de alguna corroboración de las imputaciones de aquélla (la parte denunciante) contra el acusado (la condenada), esto es, datos obrantes en el proceso que puedan servir para verificar esa imputación, siempre que concurran los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial -ad exemplum la sentencia de 18 de julio de 2002 y la de 25 de abril de 2000 - de ausencia de incredulidad subjetiva, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación, y, por otro lado, las declaraciones de los agentes del Cuerpo de Policía Local de Málaga, específicamente, número NUM000 y número NUM001 , que depusieron en el acto del juicio, quienes manifestaron, que tenía a la víctima contra la valla de un establecimiento y que, cacheándole (metiéndole las manos en los bolsillos) y teniéndole retenido, le decía a gritos que no se moviera; circunstancias que, ya de por sí, suponen y ponen de manifiesto la utilización por parte del acusado de la violencia -sujeción coactiva de la víctima- y de la intimidación -gritándole que no se moviera- requeridas por el tipo del artículo 242 del Código Penal para integrar el delito de robo con violencia o intimidación -cuyos presupuestos han sido, correctamente, concretados en la sentencia recurrida-, sin que pueda pretenderse que tan actuación, como igualmente motiva dicha sentencia en el último párrafo del Fundamento de Derecho Primero, pueda entenderse como la menor violencia o intimidación a que se refiere el apartado tercero del referido precepto, habiendo sido el forcejeo a que se refiere el recurso el tenido lugar con los agentes para evitar que le fueran colocadas las esposas, como, por ejemplo, manifiesta en el acto del juicio el agente número NUM002 .

Y la segunda (razón), porque no cabe la apreciación de la atenuante (analógica) del artículo 21.1º del Código Penal , en relación con el artículo 20,2º del mismo texto legal, de intoxicación por consumo de bebidas alcohólicas porque, aunque se pueda presumir que debió haber bebido -puesto que en el documento médico obrante al folio 16 de las actuaciones se hace constar que el mismo presenta fetor alcohólico, y el agente número NUM000 declara que olía a alcohol- sin embargo no ha quedado acreditado que dicho acusado se encontrara afectado hasta el punto exigido -perturbación que, sin producción la anular de su conciencia y su voluntad, las disminuya sensiblemente- para llegar a alterar el conocimiento del alcance de sus actos, refiriendo el referido agente número NUM002 que (sic) no tenía deambulación oscilante.

CUARTO.- Conforme establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 de la misma norma.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Gutiérrez Portales, en nombre y representación de Damaso , contra la sentencia dictada en fecha 24 de mayo de 2010 por el Juzgado de lo Penal número 7 de Málaga , confirmándose, en consecuencia, dicha resolución en toda su integridad; sin imposición de las costas causadas en la tramitación de este recurso.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido al Juzgado de lo Penal de procedencia, junto con los autos originales, para su notificación y ejecución de la sentencia confirmada y firme; juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Magistrado Ponente Ilmo. Sr. D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ en audiencia pública en el mismo día de su firma. CERTIFICO.- La Secretaria.