Sentencia Penal Nº 434/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 46/2011 de 08 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00434/2011

Rollo número 46/2011

Diligencias Previas nº 855/2007

Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid

Procedimiento Abreviado 535/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS

Ilmos Señores:

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

(Presidente)

Don José María Casado Pérez

Doña María de la Cruz Álvaro López

S E N T E N C I A Nº 434 /2011

En Madrid, a 8 de noviembre de 2011

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicadas, ha visto, en juicio oral y público, celebrado el día 10 de octubre de 2011, la causa seguida con el número 46/2011 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas número 855/2007 del Juzgado de Instrucción número 10 de Madrid, por un supuesto delito de falsificación de documento mercantil y estafa procesal, contra Ascension , nacida el día 27 de agosto de 1947, hija de Ricardo y de Áurea, natural de Madrid, en libertad por esta causa y con D.N.I. nº NUM000 , sin antecedentes penales, cuya situación económica no consta, representada por el procurador de los tribunales don Antonio Ortega Fuentes, y defendido por el letrado don Emilio José Gordillo Carreiro; habiéndose personado como Acusación Particular la entidad MOTIVATION SERVICES, SRL, representada por el procurador de los tribunales don Miguel Ángel Capetillo Vega y defendida por el letrado don César Garrido García; habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª María López Orejas, actuando como ponente el Ilmo. Sr. Don José María Casado Pérez, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento privado del art. 395, en relación con el art. 390.1.2º del Código Penal , del que es responsable en concepto de autora la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena de prisión de seis meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas y comiso de los documentos falsificados .

SEGUNDO.- La Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 del Código Penal, en relación con el apartado 1 del artículo 390 CP y del art. 393 del mismo texto legal , así como de un delito de estafa procesal previsto y penado en el artículo 250.1.2º CP ( actual art. 250.1.7º), en concurso medial, del que es responsable en concepto de autora la acusada, solicitando que se le imponga, por el delito de falsedad, las penas de prisión de tres años y multa de doce meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito de estafa procesal, las penas de prisión de dos años y multa de seis meses con sujeción a lo previsto en el artículo 77 del Código Penal .

TERCERO.- El Letrado de la acusada, en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido.

Hechos

Se declara probado que Ascension , con D.N.I. NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 2 de abril de 2004, y en su calidad de legal representante de la entidad EXPRESS 27, S.L. presentó en el Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid, procedimiento ordinario 1195/2003, dos fotocopias de facturas de abono de la citada empresa a favor de MOTIVATION SERVICES, SRL, por importes de 1.121.799,50 dirhams y 1.170.709,50 dirhams, respectivamente, que fueron confeccionadas por la propia acusada u otra persona a su instancia y no se correspondían con la realidad, y todo ello con la finalidad de eludir el pago de la cantidad reclamada por ésta última.

Como consecuencia de ello, el Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid dictó sentencia de 28/07/2005 , desestimando la demanda formulada por la representación procesal de MOTIVATION SERVICES,S.R.L., y estimando la demanda reconvencional formulada por EXPRESS 27.S.A. , absolviendo a ésta de la pretensión inicial deducida por aquella de que fuese condenada al pago de 261.601,36 euros , más los intereses legales , e imposición de costas procesales causadas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de falsedad en documento privado del artículo 395, en relación con el art. 390.1.2º del Código Penal y de un delito de estafa del art. 250.1.2º ( actual 250.1.7º CP ), quedando aquél absorbido en la estafa , conforme a la doctrina jurisprudencial consolidada, de la que es expresión la STS 431/2011, 26 de abril , donde se dice que "la falsedad documental cometida en documento privado constituye en este caso el medio engañoso para la comisión de la estafa. La falsificación queda así absorbida por la estafa porque el perjuicio buscado por aquélla es el mismo perseguido en ésta, como esta Sala viene reiteradamente declarando, y en tal sentido la Sentencia de 10 de noviembre de 2006 , entre otras muchas ( SS 17 de julio de 2008 , 17 de noviembre de 2008 , 11 de febrero de 2009 ) declara que, cuando, ejecutada la acción típica falsaria, el documento falsificado para perjudicar a otro se utiliza para engañar a ese "otro" y se consuma así el propósito defraudatorio patrimonial, es claro que el documento falsario se constituye en instrumento del engaño bastante que se configura como elemento básico de la estafa, de tal manera que la antijuridicidad de la falsedad queda absorbida de conformidad con las reglas del concurso de leyes del art. 8.3 quedando la falsedad consumida en la estafa".

Dicho lo cual procede examinar los elementos de prueba relativos a los dos delitos mencionados.

A ) Delito de falsedad en documento privado

La entidad MOTIVATION SERVICES, SRL , que ejerce la acusación particular, interpuso, en fecha 27/09/2003, una demanda civil contra EXPRESS, SL, cuya representante legal es la acusada, en reclamación de 261.601.36 euros , demanda que dio lugar al juicio ordinario 1195/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid, en el que se presentó contestación a la demanda en fecha 02/04/2004 aportando , como documentos números 501 y 502 , dos fotocopias de facturas con sus correspondientes traducciones.

No lo son del delito de falsedad de documento mercantil, tal como sostiene la acusación particular, porque las fotocopias falsificadas de las facturas objeto de la presente causa, al no estar autenticadas, no son en sí mismas documentos mercantiles, sino meros documentos privados, por no cumplir las funciones que caracterizan al tipo de documentos tipificados en los arts. 390 y 392 CP .

Ese es el criterio del Tribunal Supremo, Sala 2ª, del que es exponente la sentencia nº 220/2011, de 29 de marzo , que en un supuesto de fotocopias falsificadas de unos pagarés originales presentados al cobro para su abono en una entidad bancaria, entendió que los hechos no eran constitutivos de falsedad en documento mercantil, por no resultar afectadas las funciones esenciales que cumple todo documento, como son , en palabras de las SSTS 939/2009, de 18 de septiembre , y STS 655/2010, de 13 de julio , "la de perpetuación (fija la manifestación de voluntad de alguien), la función probatoria (permite probarla) y la función de garantía (permite identificar al autor de la declaración de voluntad), ( STS núm. 1297/2002, de 11 de julio ; STS 40/2003, de 17 de enero ; STS núm. 1403/2003, de 29 de octubre ). El Código Penal se refiere a estas funciones de una forma muy amplia en el artículo 26 , al mencionar la eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica (...) . En el supuesto examinado en la referida STS nº 220/2011, de 29 de marzo , dice el alto tribunal que unas fotocopias de unos pagarés no rellenan las funciones que caracterizan el documento objeto de la protección dispensada en los arts. 390 y 392, pues la fotocopia, no autentificada, no constituye, no perpetua, y no garantiza el contenido de lo revelado en el documento. Las fotocopias son documentos, en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma en el documento original, sin embargo, la reproducción fotográfica sólo transmite la imagen del documento no su naturaleza jurídica salvo que fuera autentificada, a través de los mecanismos previstos de autentificación. De modo que una falsedad, en cuanto alteración de la verdad del documento, realizada sobre una fotocopia no autenticada de un documento oficial, público o mercantil, no puede homologarse analógicamente a la falsedad de un documento de la naturaleza que tenga el original, por lo que sólo podría considerarse como una falsedad de documento privado..."

La falsedad de las facturas en cuestión se considera probada por el dictamen pericial del perito calígrafo don Jose Augusto , que obra en el folio 16 de las actuaciones, ratificado en el juicio oral, mostrando el perito un profundo conocimiento de la materia y dando razones técnicas sobre la falsedad de las dos facturas absolutamente convincentes para el tribunal , siendo sus conclusiones las siguientes :"1ª) Todo apunta a que las firmas que aparecen en los documentos dubitados D- 501 y D-502 no son de puño y letra de don Artemio (el querellante), sino que se trata de sendas imitaciones de su modo de firmar; 2ª) Ambos documentos dubitados son el resultado de composiciones realizadas mediante fotocopia;3ª) Tales composiciones se hicieron fotocopiando un mismo formulario de factura para usarse como plantillas (incluyéndose en ellas como motivo común la estampilla y sello entrelazados), a las que posteriormente se añadieron los conceptos particulares de cada facturación: concepto, cantidad, etcétera; 4ª) Tales añadidos particulares fueron hechos como otro sistema de impresión; 5ª) Por lo dicho en las conclusiones 2ª a 4ª , ambos documentos dubitados han de considerarse documentos manipulados, y 6ª) No pueden existir dos documentos originales de los que presumiblemente procedan los dubitados D-501 y D-502 por las causas demostradas en la parte segunda de los cotejos ( página 57 y siguientes)".

Dicho perito manifestó que para hacer su informe tuvo acceso a firmas indubitadas Don. Artemio ( representante legal de Motivation Services, SRL) y que las firmas de las facturas presentadas por la acusada al juicio civil eran falsas porque no es posible que existan originales de esos documentos por las razones que da en su informe, añadiendo que no todos los contenidos de los dos documentos examinados están hechos con la misma fotocopia , sino con una de tramos y otra de "dispersión ordenada de puntos", concluyendo que al hacerse las facturas en dos fotocopias distintas son necesariamente falsas y que las firmas son falsas para los dos documentos dubitados , habiendo tenido acceso a las firmas indubitadas de un pasaporte compulsado por el consulado de Marruecos, si bien admitió que no se hicieron en su presencia.

También corrobora la falsedad de las facturas el dictamen elaborado por la Unidad de Policía Municipal adscrita a los Juzgados de Instrucción de Madrid , de la que procede el informe pericial caligráfico que obra en los folios 725 a 737, ratificado durante el juicio oral pos sus autores, quienes, después de manifestar que no es posible abordar técnicamente el estudio pericial caligráfico de las firmas dubitadas por no disponer de firmas indubitadas, concluyen diciendo que "las firmas (de las dos fotocopias cuya falsedad se denuncia) y los supuestos sellos húmedos (que contienen) proceden de una única matriz original. Por tanto, al menos uno de los documentos, si no los dos, no es fotocopia de un original sino que ha sufrido un montaje fotomecánico o tratamiento informático." Los agentes de la Policía Municipal PM NUM001 y NUM002 , que elaboraron el dictamen, al ratificarlo en el juicio oral, después de manifestar que carecían de documentos indubitados para hacer un dictamen caligráfico sobre las firmas, admitieron que las fotocopias eran fotocomposiciones, en lo que están de acuerdo ambos peritajes , así como en el hecho de que es imposible que la firma provenga de la misma persona porque se cruzan en el mismo punto del sello , ya que "no repetimos la misma firma dos veces en la vida", todo ello con referencia a lo que se expone en la pág. 44 del dictamen del perito Sr. Jose Augusto .

Finalmente, en el folio 883 de las actuaciones figura el informe pericial contable elaborado para el Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid por el perito economista don Justiniano , donde se concluye que la actora no ha aportado su contabilidad oficial, a pesar de habérselo solicitado, y que , por tanto, "no ha obtenido ninguna evidencia que desvirtúe la realidad de los abonos contabilizados por la demandada". En el juicio oral dicho perito contable reiteró que examinó la contabilidad de EXPRESS 27, S.L, y comprobó las facturas de abono referidas a las fotocopias aportadas al pleito civil como documentos 501 y 502 , pero ni pudo contrastar la contabilidad de la demandada Express 27, SA, con la de la demandante , Motivation Services, SRL, ni vio factura alguna original que justifique la compensación alegada por la acusada; es decir, no existe soporte documental alguno en original que justifique los apuntes contables de las facturas presentadas en fotocopia al juicio civil, por lo que el citado dictamen , que fue , por cierto, la prueba esencial que dio lugar a la decisión del Juez , resulta absolutamente irrelevante en relación con el objeto de la presente causa penal.

B) Delito de estafa procesal.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2011 , FD primero, expresa que la redacción del artículo 250.1.2º del Código Penal ( vigente cuando sucedieron los hechos), " ha sido modificada por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, habiéndose incorporado la figura de estafa procesal, ya con este nombre, al número 7º del apartado primero de ese mismo artículo con la siguiente redacción: "el delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses cuando se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un pronunciamiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero".

La vigente redacción, fruto de la reforma antes mencionada, contiene una definición de lo que se entiende por estafa procesal, recogiendo la posición de la jurisprudencia en aquellas sentencias que venían definiendo esta modalidad de estafa agravada.

Lo que debe entenderse por estafa procesal y, en consecuencia, la definición de esta modalidad agravada de estafa ha sido examinada por numerosas sentencias de esta Sala. Así, en la sentencia 493/2005, de 18 de abril , se declara que la llamada estafa procesal (subtipo de estafa especialmente agravado en el artículo 250.2 del Código Penal ) se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano jurisdiccional a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o a dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio ).

La comisión de la estafa procesal la comete por lo general quien es demandante, pero no se pueden excluir otros supuestos en los que sin ser demandante se utiliza engaño para que el juez resuelva en perjuicio de la otra parte, resolución que no se habría dictado de no existir el engaño. Entre ellos se pueden citar, además de los casos de reconvención, supuestos de jurisdicción voluntaria, como sucede en el presente caso". En el mismo sentido, STS 35/2010, de 4 febrero , que cita otras sentencias anteriores.

Aplicando la anterior doctrina al presente caso, este tribunal entiende que las dos fotocopias de facturas manipuladas, señaladas como documentos 501 y 502 de la contestación a la demanda, fueron aportados por la acusada a un procedimiento judicial con la finalidad de producir un engaño en el titular del órgano judicial, finalidad lograda a tenor de lo que se razona en la sentencia de 28/07/2005 del juicio ordinario 1195/2003 , dictada por el Juez de Primera Instancia número 62 de Madrid , que desestimó la demanda principal formulada por entidad MOTIVATION SERVICES, SRL, y estimó la demanda reconvencional formulada por la entidad EXPRESS 27, S.L, de la que la acusada era su representante legal.

En la indicada sentencia (folio 1739, tomo II del testimonio de la Audiencia Provincial), párrafo tercero del FD segundo, se expresa que " no existe actividad probatoria alguna que determine la falsedad de la firma obrante en los documentos 501 y 502 de la contestación de la demanda, respecto de los cuales la perito designada manifestó no poder realizar el informe encomendado al no obrar en la causa sino fotocopias, no habiéndosele facilitado originales de la firma - que no figuran en el procedimiento ni fueron aportados por la parte solicitante, pese a la facilidad probatoria que implica su proximidad a las fuentes de prueba, concretamente el acceso a la firma de su propio representante legal indubitada-, sin perjuicio de las acciones que asistan a las partes en otros sectores del ordenamiento, que al día de hoy no constan acreditadas".

En definitiva , partiendo de que en el presente proceso penal se ha dado por probado que los referidos documentos 501 y 502 aportados con la contestación de la demanda eran falsos, se ha de entender cometida por la acusada el delito de estafa procesal porque dieron lugar a que se desestimase la demanda dirigida contra su empresa por la entidad querellante.

SEGUNDO.- Del delito de estafa procesal es criminalmente responsable en concepto de autora, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , la acusada Ascension , por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente.

Durante su declaración ante el Juzgado de Instrucción nº 10, folios 683 y 684, tomo I, negó los hechos de la falsificación afirmando que se dictó sentencia en primera instancia desestimando la demanda, sentencia que fue recurrida, reconociendo que ella entregó los documentos necesarios para su defensa a su abogado, para que los aportara al juzgado, entre los que se encontraban las dos facturas que se dicen falsas, las cuales, según ella, le fueron remitidas por la querellante por correo como justificante de pago, sin poderlo acreditar.

En juicio oral mantuvo lo anteriormente expresado, es decir que entregó las fotocopias de las facturas, que niegan que sean falsas, a su abogado para que los presentase con la contestación a la demanda, afirmando que las cantidades facturadas obedecen a compensaciones o abonos de comisiones por excursiones a Marruecos adeudadas por la demandante ; sin embargo, no pudo explicar de forma coherente y creíble la causa de la deuda, su elevada cuantía para ser comisiones y otras cuestiones planteadas por la acusación particular.

En todo caso, según los dos dictámenes periciales ratificados en el juicio oral, las fotocopias presentadas a juicio por la acusada eran falsas , por lo que es lógico inferir su intención de hacerlas pasar por copias de facturas autenticas de MOTIVATION SERVICES, SRL, frente a la reclamación contra la entidad EXPRESS 27, S.L , de la que era su representante legal.

Por todo ello, valorando la prueba practicada conforme a las leyes de la lógica y a las reglas de la experiencia , se ha de dar por probado, sobre la base de los informes periciales referidos en el fundamento primero, letra A) , que la versión de la acusada no es cierta, siendo más cierto que falsificó las facturas para lograr el objetivo de dificultar el cobro de lo reclamado en vía civil por la entidad que ejerce la acusación particular, lo que dio lugar a la sentencia de 28/07/2005, del Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid , que desestimó la demanda formulada por la representación procesal de MOTIVATION SERVICES,S.R.L., y estimó la demanda reconvencional formulada por EXPRESS 27.S.A. , absolviéndola de la pretensión inicial deducida por aquella contra ésta de que fuese condenada al pago de 261.601,36 euros , más los intereses legales , e imposición de costas procesales causadas.

CUARTO.- No concurren en la acusada circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ; ni procede la condena en concepto de responsabilidad civil por no solicitarse en las calificaciones de las partes acusadoras.

QUINTO.- En cuanto a la individualización de la pena, dado que la acusada carece de antecedentes penales y habida cuenta del tiempo transcurrido desde que tuvieron lugar los hechos, se le impone una pena levemente por encima del mínimo legal, es decir, un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de siete meses con una cuota diaria de 6 euros, por no haberse aportado dato alguno sobre su capacidad económica, así como al pago de las costas del procedimiento, con el comiso de los documentos falsificados.

SEXTO.- Las costas procesales se imponen por ministerio de la Ley a todo responsable penal de un delito o falta, según disponen los arts. 123 y concordantes del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Ascension como autora responsable de un delito de estafa procesal a la PENA DE UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SIETE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, así como al pago de las costas del procedimiento, con el comiso de los documentos falsificados.

Que debemos absolver y absolvemos a Ascension del delito de falsedad de documento mercantil, declarando de oficio las costas.

Notifíquese a las partes personadas que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala segunda del Tribunal Supremo, que será anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.