Sentencia Penal Nº 434/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 426/2011 de 21 de Junio de 2011

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTINEZ

SECRETARIO DE SALA

ROLLO APELACIÓN 426/11

DILIGENCIAS PREVIAS 1380/11

JUZGADO INSTRUCCION Nº 48 MADRID

AUTO Nº 434

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS SRS. DE LA SECCIÓN TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

D. EDUARDO VÍCTOR BERMÚDEZ OCHOA

Dª JOSEFINA MOLINA MARIN

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Madrid, 21 de junio de 2011.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal se interpuso ante el Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid recurso de apelación contra el Auto de fecha 3 de mayo de 2011 , dictado en las diligencias previas y por el Juzgado de Instrucción de referencia, desestimatorio del previo recurso de reforma propuesto contra el Auto de 28 de febrero de 2011, que acordó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones.

SEGUNDO.- Repartido el recurso a esta sección de la Audiencia Provincial el día 17 de junio de 2011, se señaló para la deliberación del mismo la audiencia del día de hoy, siendo ponente el Magistrado D. EDUARDO VÍCTOR BERMÚDEZ OCHOA.

Fundamentos

PRIMERO.- La razón de ser de la decisión de sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones por no existir motivos suficientes para atribuir la comisión el hecho delictivo al imputado Olegario , estriba en la circunstancia de que el testigo de los hechos, que había realizado una identificación fotográfica del mismo en la Comisaría de Policía, en cambio no lo pudo reconocer en la diligencia de rueda de identificación judicial.

Se trata, pues, de dilucidar si el procedimiento ofrece suficientes indicios respecto de la autoría de dicha persona que aconsejen su continuidad, al margen de la rueda de reconocimiento, como se dijo fracasada. El concepto de indicio racional de criminalidad, tomado de la redacción del art. 384 de la ley procesal, debe entenderse como aquél que permite llegar a la convicción provisional de que una determinada persona ha podido participar en la ejecución de un hecho punible, sin que resulten bastantes la sospechas difusas o inconsistentes; la apreciación de tales indicios debe ser el resultado lógico de la consideración de hechos concretos susceptibles de incardinarse en una figura penal. La doctrina del Tribunal Constitucional recaída en torno al Auto de Procesamiento ( Sentencias 37/89 de 15 de febrero , 66/89 de 17 de abril , 135/89 de 19 de julio , 218/89 de 21 de diciembre y 70/90 de de 5 de abril ) enseña que los indicios racionales van ligados al concepto de la probabilidad, de manera que para incoar un sumario es precisa la posibilidad de comisión de un delito; para el procesamiento la probabilidad de participación de una persona determinada y, para la condena, la certeza, con exclusión de toda duda; precisando en relación al procesamiento la necesidad de que concurra algún indicio de criminalidad que sea racional, de modo que no se llegue a tan grave medida como consecuencia de vagas indicaciones o livianas sospechas, lo que implica la necesidad de apoyo en datos de valor fáctico que, representando más que una posibilidad y menos que una certeza, supongan una probabilidad de la existencia de un delito. De esta manera, la aseveración sobre la que debe adoptarse el procesamiento es relativa, aunque lógicamente suficiente, pero sin exigir un inequívoco testimonio de certidumbre.

Esta doctrina es plenamente aplicable al ámbito del procedimiento abreviado, de manera que en este momento procesal resulta necesario examinar si concurren los antedichos indicios racionales de criminalidad que supongan una probabilidad de la existencia de un delito y la participación del imputado en el mismo.

Consideramos que los resultados de la investigación ofrecen un conjunto de datos que resultan aptos para configurar, cuando menos, una prueba indiciaria o indirecta. Debe reseñarse en primer lugar que el testigo Alvaro H., en la declaración prestada ante el Juez Instructor ratificó la identificación fotográfica realizada en su día, y que el resultado negativo de la rueda de reconocimiento, aún siendo muy relevante, no se concretó en la afirmación de que ninguno de los componentes de la misma pudiera haber sido el autor. El testigo no fue preguntado sobre estas circunstancias, posiblemente porque la declaración debió ser precedente.

Por otro lado, consta en la causa que el imputado ha sido identificado en otros siete hechos realizados con idéntica dinámica comisiva (dos personas, una de ellas amenaza con un cuchillo mientras la segunda espera en el exterior del establecimiento dentro de un vehículo pequeño de color negro, siempre en zonas geográficamente muy próximas y en establecimientos de la misma naturaleza); además, todos ellos en un período de tiempo muy breve, entre el 22 de diciembre de 2010 y el 26 de enero de 2011, siendo así que el imputado Olegario había quebrantado su pena de prisión no reintegrándose al Centro Penitenciario de Navalcarnero el 13 de diciembre de 2010 tras un permiso penitenciario. Por otro lado, el hecho objeto de esta causa fue realizado el día 26 de enero de 2010 en una tienda Orange (diligencias 2272/11 de la Comisaría de La Latina) y el testigo Álvaro H. describió a su autor como un español, de 25 a 30 años, 1,70 de estatura, fuerte, barba de unos días, gorro de lana gris, chubasquero azul y mochila; se llevó dinero y teléfonos Iphone. El mismo día 26, se produjo otro robo de idénticas características en una tienda de Movistar (diligencias 1193/11 de la Comisaría de Carabanchel), llevándose los mismos efectos una persona descrita como española, de unos 30 años, 1.70, vistiendo gorro de lana y anorak azul oscuro; en este caso, en el que concurre claramente la misma descripción de las ropas, el acusado también fue identificado como el autor por la testigo María de los Ángeles R.

En estas condiciones, consideramos que la prueba pericial fisionómica propuesta por el Ministerio Fiscal es pertinente y necesaria. Como enseñan las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2000 y 28 de septiembre de 2001 , las identificaciones realizadas por especialistas de la policía que no han intervenido en las diligencias que dan lugar al atestado, configuran una especial forma de pericia válida si se somete a la contradicción del juicio oral, donde además la videograbación del hecho pude someterse igualmente a la inmediación del Tribunal.

La instrucción de la causa ni es ejercicio de la acción penal, ni mucho menos declaración de responsabilidad penal a cargo del imputado, y como enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2004 , el Juez Instructor no debe adentrarse en cuestiones que afecten a la culpabilidad o a otros elementos del tipo realizando juicios de inferencia que requieren verdaderos actos de prueba, salvo casos manifiestamente diáfanos. La decisión de sobreseimiento en este momento procesal sólo es adecuada en los supuestos en que exista una claridad absoluta sobre la atipicidad de los hechos o sobre su insuficiente justificación, lo que no ocurre en este caso.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el Auto dictado el día 3 de mayo de 2011 por el Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid , que se revoca y deja sin efecto, así como el anterior de 28 de febrero de 2011, debiendo practicar las actuaciones de investigación mencionadas en esta resolución, declarando de oficio las costas del recurso.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y partes personadas, y llévese certificación literal de esta resolución al rollo de Sala, que se devolverá al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.