Sentencia Penal Nº 434/2011, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 23/2011 de 31 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

Rollo: 23/2011

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 2 de VALLADOLID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 10739/2009

SENTENCIA: 00434/2011

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO

D. ÁNGEL SANTIAGO MARTÍNEZ GARCÍA

DÑA.MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO

En VALLADOLID, a treinta y uno de octubre de dos mil once

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 23/2011, procedente del Juzgado de JDO. INSTRUCCION N. 2 de VALLADOLID y seguida por el trámite de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 10739/2009 por un delito contra la salud pública, contra Abelardo , natural y vecino de Valladolid, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 , nacido el día 08.01.1949, hijo de Nicolás y de Mercedes, sin antecedentes penales, y en libertad por esta causa; habiendo sido partes en el procedimiento, el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública; y el citado acusado, representado por la Procuradora Doña Emilia Camino Garrachón y defendido por la Letrada Doña Begoña Sánchez Paunero; y habiendo sido Ponente el Magistrado D. ÁNGEL SANTIAGO MARTÍNEZ GARCÍA.

Antecedentes

1. Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Valladolid como consecuencia de atestado policial lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas nº NUM004 , habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

2. Llevadas a efectos indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 779,4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del acusado quien evacuó el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

3. Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo las pruebas propuestas por las partes que se estimaron pertinentes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 28 de octubre de 2011.

4. En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.

5. El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública respecto de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.1 del CP , del que considera responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 600 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 50 euros o fracción impagada, costas y comiso de las sustancias y dinero intervenidos.

6. La defensa del acusado en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas estimó que los hechos perseguidos no eran constitutivos de delito alguno, por lo que solicitó su libre absolución.

Hechos

PRIMERO.- Desde el mes de noviembre de 2009 la Brigada Provincial de Policía Judicial de Valladolid tuvo conocimiento a través de personas que no se querían identificar de que en una zona conocida por "El Tomillar", en los alrededores de Valladolid, lugar donde se ejerce la prostitución, el acusado Abelardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, persona que entonces tenía 60 años de edad, acudía con regularidad y desde su vehículo Opel Astra de color azul, mantenía breves contactos con jóvenes a los que vendía sustancias estupefacientes. Efectuadas durante varios días vigilancias policiales, se pudo comprobar lo indicado, y como el acusado mantenía contacto con personas que llegaban al lugar, también en vehículos, y era el acusado quien se bajaba de su vehículo, y se acercaba a las ventanillas del vehículo que llegaba, y allí se producía un rápido intercambio, en el que el acusado hacía entrega de un pequeño objeto, y a cambio recibía uno o varios billetes.

SEGUNDO.- Sobre las 20 horas del día 4 de diciembre de 2009 el acusado acudió al citado lugar, estando con el vehículo aparcado en el descampado anexo a los campos del futbol de "El Tomillar", y al detectar la presencia de policías que estaban uniformados y en moto con distintivos, el acusado arrancó el vehículo intentando abandonar el lugar, momento en el que fue interceptado por los policías. El acusado estaba acompañado de una mujer con la que ha reconocido ha mantenido allí relaciones sexuales en diversas ocasiones, y los funcionarios de la policía les dijeron que se bajaran del vehículo. Al abrir la puerta del conductor, el acusado Abelardo tiró debajo del coche un tubo de couldina que contenía 21 envoltorios que contenían:

- 2 envoltorios, polvo beige con 0Ž18 gramos netos de heroína, con una riqueza media de 31,48 %.

- 3 envoltorios, polvo beige con 0Ž28 gramos netos de heroína, con una riqueza media de 21,63 %.

- 16 envoltorios, polvo blanco con 1Ž79 gramos netos de cocaína, con una riqueza media de 43,44 %.

Los policías le indicaron a Abelardo que se dirigiera a la parte trasera del vehículo para ser cacheado, momento en el que volvió a tirar debajo del vehículo otro envase de plástico, tipo "huevo kínder", el cual contenía 5 envoltorios, polvo beige con 0Ž54 gramos netos de heroína, con una riqueza media de 34,04 %.

TERCERO.- Dichas sustancias, que el acusado tenía para vendérselas a las personas que allí acudieran para comprárselas, en el mercado hubieran podido alcanzar un valor total de 374,74 euros. En su poder fueron hallados también 60 euros que procedían de las ventas de drogas efectuadas hasta ese momento.

CUARTO.- El acusado no es consumidor de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en la presente resolución constituyen un delito contra la salud pública, respecto de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368, inciso primero, del Código Penal .

Es reiterada la jurisprudencia que nos indica que el Código Penal no castiga el autoconsumo de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, de manera que la mera tenencia solamente puede ser objeto de punición cuando se acredita el ánimo de transmisión a terceros por parte de quien detenta la posesión de la nociva sustancia, ánimo que ha de extraerse de una serie de datos objetivos a cuyo través se manifieste, como son la cantidad de la sustancia aprehendida, modalidades de posesión, lugar en que se encuentra, capacidad adquisitiva del sujeto en relación con el valor de la droga, actitud adoptada al producirse la ocupación de aquella, falta de acreditamiento de previa dependencia al consumo por parte del procesado, etc.

En nuestro caso los policías que intervinieron en los hechos han explicado claramente lo sucedido en este caso. El policía nº NUM003 , que dirigía el grupo policial, explicó que el lugar donde el acusado estaba vendiendo sustancias estupefacientes es un lugar peligroso, donde no es fácil realizar la conducta que realizaba el acusado de venta de sustancias estupefacientes, dado que allí se ejerce la prostitución y suele ser un lugar controlado por las personas que manejan dicha actividad, de ahí que las personas anónimas que denunciaron los hechos no se quisieran identificar.

La policía tuvo así conocimiento de que un individuo de las características del acusado, con un vehículo igual al suyo, estaba vendiendo papelinas en esa zona, y la policía estableció una vigilancia en el lugar durante algún tiempo, observándole al acusado realizar la actividad que se ha descrito. Así lo relataron varios policías en el acto del juicio.

Finalmente se produjo la intervención de los policías que iban en moto y uniformados, que ya estaban alertados de la actividad que desarrollaba el acusado, y al ver que adoptaba una actitud de huida, es cuando decidieron intervenir y detenerlo, desenvolviéndose los hechos en la forma que se ha relatado en los hechos probados de esta resolución: el acusado arrojó al suelo dos envases que sirven para contener sustancias estupefacientes y en su interior se encontraron diversas papelinas de heroína y de cocaína, preparadas por micras, dispuestas para su venta, debiendo recordarse que el acusado no es consumidor de sustancias estupefacientes.

Con estos datos este Tribunal considera que sí se ha acreditado que el acusado tenía las sustancias estupefacientes, preordenadas a la venta.

El hecho de que la policía dijera en un primer momento que en el envoltorio de couldina había 20 envoltorios, cuando en realidad había 21, a diferencia de lo alegado por la defensa, es un mero error carente de relevancia.

De igual manera, el hecho de que la policía supusiera que los dos envases iban a contener, uno heroína y otro cocaína, y que de ello dedujera que lo tenía así distribuido para facilitar su venta, cuando lo cierto es que en el primer envase se contenían papelinas de heroína y de cocaína (y que, por tanto, su suposición era incierta), en nada empaña la realidad de los hechos constatados.

SEGUNDO.- A esta conclusión no es óbice el argumento esgrimido por la defensa del acusado de que las sustancias estupefacientes no tenían la condición de droga tóxica, dada la ausencia de principio activo penalmente relevante, por lo que se estaría ante el principio de insignificancia en materia de drogas que sitúa al hecho extramuros de la respuesta penal.

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 de marzo de 2007 recoge su doctrina al respecto, y explica sobre este punto lo siguiente: "Hemos dicho en Sentencia 1081/2003, de 21 de julio , ha aplicado siempre con carácter restringido el tema objeto de autos desde la doble consideración del análisis de la estructura típica y del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos. Tratándose de un delito de peligro -aún cuando sea abstracto- dicho peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando excluidas aquellas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aún potencialmente- la salud pública ( Sentencia de 29 de mayo de 1993 .

Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, como dice la Sentencia 977/2003, de 4 de julio , razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo ( Sentencias de 12 de septiembre de 1994 [0 , 05 grs. de heroína]; 28 de octubre de 1996 [0 , 06 grs. de heroína]; 22 de enero de 1997 [0 , 02 grs. de heroína]; 22 de septiembre de 2000, núm. 1441/2000 , [0,03 gramos de heroína y 0,10 gramos de cocaína, sin poder concretarse el grado de pureza], 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, [0,02 gramos de cocaína], 10 de diciembre de 2001, núm.1591/2001 [una sola pastilla de buprex, sin constancia de su peso], 18 de julio de 2001, núm. 1439/2001 [compartir una dosis del tratamiento con metadona], y 11 de mayo de 2002, núm. 216/2002 [0, 037 gramos de cocaína]).

El objeto del delito debe tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues como establece la Sentencia de 28 de octubre de 1996 «el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal».

Esta doctrina se ha aplicado ocasionalmente en supuestos de tráfico. Como señala la sentencia de 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, «esta Sala Segunda viene también declarando, incluso en casos de tráfico, que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo».

Sin embargo, la última corriente jurisprudencial afirma que en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera de lege ferenda, un «principio de insignificancia» que podría excluir la tipicidad, cuando ésta, formalmente, ha sido constatada u opera como causa supralegal de justificación, o bien, en todo caso, excluir, de alguna manera, la punibilidad. La necesidad preventiva de ratificación de la norma no desaparece, en los delitos graves, sólo por el reducido alcance de la acción. El legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez, que, movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención ( SSTS 901/2003 de 21.6.03 y 250/2003 de 20.2.03 ).

La STS 4.7.2003 , en la misma dirección y citando en su apoyo las sentencias 15.4.98 , 20.7.98 , 14.5.1999 y 16.7.2001 , afirma que la insignificancia ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva y limitarse a los casos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. Es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo.

Sobre la dosis mínima psicoactiva -dice la S. 29.12.2003 - el Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios, de fecha 24 de enero de 2003, acordó solicitar del Instituto Nacional de Toxicología informe dirigido a precisar la cuantía mínima de droga con valor de principio activo con la finalidad de armonizar la respuesta judicial en los casos de transmisión de mínimas cantidades de droga, el cual fue evacuado en diciembre del mismo año. Los datos que dicho informe en cuanto a las sustancias que ahora interesan fueron para la heroína 0,66 miligramos (0,00066 gramos), y para la cocaína 50 miligramos (0,05 gramos)".

Esta doctrina, que como hemos visto es de muy restrictiva aplicación, no es aplicable a nuestro supuesto, dado que no se trata de una única transacción, sino de una multiplicidad de ellas, en las que se comprueba como el acusado a lo largo del tiempo, durante al menos un mes, es observado vendiendo papelinas de heroína y de cocaína, y aunque individualmente analizadas cada de una de tales papelinas efectivamente estemos hablando de escasas cantidades de sustancias estupefacientes, lo que aquí se analiza es el conjunto de su actividad delictiva, para comprender que la conducta del acusado está plenamente incluida en el hecho punible contemplado en el precepto penal.

TERCERO.- También es preciso efectuar una reflexión en relación con la procedencia, o no, de que fuera apreciado el subtipo privilegiado contemplado en el art. 368, párrafo 2, del Código Penal , en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , dado que la calificación provisional del Ministerio Fiscal estaba realizada en ese sentido, si bien en el acto del Juicio Oral lo modificó al entender que nos encontrábamos ante el tipo básico.

El TS, en relación con la interpretación que se debe dar al subtipo atenuado del art. 368, párrafo 2º, del Código Penal , ya se ha pronunciado en diversas sentencias, explicando que el origen de tal tipo privilegiado se encuentra en la decisión del Pleno no Jurisdiccional de Sala de 25 de Octubre de 2005, que proponía la posibilidad de que se diera una redacción alternativa al precepto, redacción alternativa que ha sido finalmente acogida en la L.O. 5/2010, de 22 de junio , como expresamente se reconoce en la Exposición de Motivos de la Reforma (así lo indican las STS de 10 de mayo de 2011 y 18 de abril de 2011 ).

La STS de 11 de mayo de 2011 explica que la facultad discrecional del órgano decisorio de degradar la pena, tiene carácter reglado, y su aplicación se asocia a dos presupuestos de hecho: Uno de naturaleza objetiva ( la escasa entidad del hecho ), y otro de naturaleza subjetiva ( las circunstancias personales del culpable ). En el proceso de individualización de la pena, el Tribunal ha de motivar la concurrencia de estos dos presupuestos.

La utilización de la conjunción copulativa "y", determina la concurrencia acumulativa de los dos presupuestos citados, la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción.

No es fácil delimitar, conforme a reglas de vocación generalizada, el contenido material de lo que por escasa entidad del hecho deba entenderse.

No debe perderse de vista la idea de excepcionalidad que ha de presidir la determinación del alcance del art. 368 , párrafo segundo. El calificativo escaso , referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad.

Aunque una interpretación sistemática del precepto autoriza la idea de que el párrafo segundo del art. 368 CP no sería excluible, con carácter general, en todos y cada uno de los supuestos a que se refiere el art. 369 CP , como hemos dicho, su aplicación es excepcional, y parece frontalmente incompatible con la notoria importancia sancionada en el art. 369.5 CP .

Por su parte, la STS de 10 de mayo de 2011 explica que este tipo privilegiado está pensado fundamentalmente para los supuestos de "venta al menudeo", es decir, el último eslabón de la red clandestina de venta, efectuado normalmente por drogodependientes, es decir, por persona que financia su toxicomanía con la venta de papelinas.

La posible adicción al consumo de drogas por parte del vendedor, sería un dato que contribuiría a robustecer la aplicación del tipo privilegiado, pero la no concurrencia de esta circunstancia, no tiene la fuerza de impedir la aplicación del tipo privilegiado.

La STS de 13 de mayo de 2011 , reitera que el subtipo atenuado ha sido concebido para casos de mínima cantidad transmitida, supuestos de venta de cantidades insignificantes, con fines de autofinanciación, debiendo atenderse a las condiciones personales del delincuente, como es la marginalidad del acusado, su escasa inserción en el medio social, en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad.

Indica que la dedicación generalizada al tráfico de drogas, mediante acopio de varias clases de tales sustancias, junto a la comprobación de varias ventas, impide la apreciación del precepto. (En el mismo sentido, la STS de 5 de mayo de 2011 , de que la continuidad en esta actividad ilícita no permite la aplicación del subtipo atenuado).

En nuestro caso, el acusado no es consumidor de sustancias estupefacientes, y se dedicaba a esta actividad delictiva de manera continuada en el tiempo, como se pudo comprobar por la policía, vendiendo tanto heroína como cocaína, no para satisfacer su propio consumo ni para obtener recursos para subsistir (en ningún momento ha alegado que sea una persona carente de recursos, y sí ha indicado que no es consumidor de sustancias estupefacientes), por lo que se considera que en este caso no era de aplicación el subtipo privilegiado, y sí en cambio, el tipo básico.

CUARTO.- Como consecuencia de lo indicado, del delito anteriormente mencionado se considera responsable en concepto de autor al acusado por su participación material y directa en los hechos, conforme a los artículos 27, 28 y concordantes del Código Penal , en los términos que se acaban de exponer.

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- Procede imponer al acusado las siguientes penas: TRES AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SEISCIENTOS EUROS, multa que conllevará, en su caso, la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53,2 del Código Penal de un día por cada 70 Euros o fracción impagada.

SEPTIMO.- Se imponen las costas causadas al acusado, conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Condenamos al acusado Abelardo como autor de un delito contra la salud pública, respecto de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SEISCIENTOS EUROS , multa que conllevará, en su caso, la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53,2 del Código Penal de un día por cada 70 Euros o fracción impagada.

Se le condena igualmente al pago de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso y la destrucción de la droga ocupada, así como el comiso del dinero intervenido.

El tiempo de privación de libertad que, en su caso, haya sufrido preventivamente el acusado, habrá de serle abonado para el cumplimiento de las penas impuestas en esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o Quebrantamiento de Forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día 2 de no viembre de 2011, de lo que doy fe.