Sentencia Penal Nº 434/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 67/2012 de 25 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00434/2012

Rollo nº 67/2012

Diligencias Previas nº 3729/2010

Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS

Don Alejandro María Benito López

(Presidente)

Don María Cruz Álvaro López

Don José María Casado Pérez

SENTENCIA Nº 434/2012

En Madrid, a 25 de octubre de 2012

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los magistrados arriba indicados, ha visto, en juicio oral y público, celebrado en el día 22 de octubre de 2012, la causa seguida con el nº 67/2012 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas nº 3729/2010 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid, por un supuesto delito contra la salud pública, contra Romulo , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1966, hijo de Ovidio y de María Estela, natural de Las Matas de Farfán (República Dominicana), en libertad provisional por esta causa y con N.I.E. nº NUM001 , sin antecedentes penales y de ignorada solvencia; representado por el procurador de los tribunales Don Alejandro Viñambre Romero, y defendido por la letrado doña Victoria Heras Mateo; habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Pilar SANTOS ECHEVARRÍA, actuando como ponente el magistrado don José María Casado Pérez, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, inciso primero, del Código Penal , en la redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio, por ser más favorable para el acusado, Romulo , del que es responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga al acusado por dicho delito la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 400 €, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada 50 € insatisfechos, y costas.

SEGUNDO.- La letrado del acusado, en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido.

Hechos

1º) Se declara probado que sobre las 7:50 horas del día 11 de junio de 2010, el acusado Romulo fue sorprendido por funcionarios de la Policía Local de Madrid, en el Bar Aretio sito en la C/ Navarra de Madrid, en posesión de nueve papelinas de sustancia que, una vez analizadas, resultaron contener cocaína con el peso, pureza y valor que a continuación se expresa:

Peso de 470 mg con una pureza de 29,0%, valorada en 23,76 €.

Peso de 370 mg con una pureza de 25,1%, valorada en 16,9 €

Peso de 340 mg con una pureza de 25,1%, valorada en 14,87 €

Peso de 335 mg con una pureza de 28,7% valorada en 16,76 €

Peso de 360 mg con una pureza de 27,6%, valorada en 17,32 €

Peso de 327 mg con una pureza de 29,0%, valorada en 16,53 €

Peso de 373 mg con una pureza de 34,8%, valorada en 22,62 €

Peso de 345 mg con una pureza de 28,4%, valorada en 17,08 €

Peso de 744 mg con una pureza de 36,8%, valorada en 47,72€

Todas las citadas papelinas conteniendo sustancia estupefaciente estaban destinadas al tráfico por el acusado.

2º) En la entreplanta del citado local a la que se accedía por una escalera y donde pernoctaba el acusado desde hacía días, lugar utilizado también como almacén del establecimiento, intervinieron los agentes 41 bolsas de plástico transparente con termosellado, dos trozos de plástico circulares de bolsa blanca, una de ellas con un recorte central, y dos trozos de plástico verde con recortes en los bordes, efectos utilizados por el acusado para preparar las papelinas de sustancia estupefaciente destinadas a su venta a terceros.

3º) Al dueño del local, Pablo Jesús , durante el cacheo, le fue intervenida una papelina de color verde conteniendo en su interior 320 mg de cocaína con una pureza de 13,7%, valorada en 8,29€, que le había regalado el acusado.

4º) El acusado ha estado privado de libertad por la presente causa desde el 11/06/2010, en que fue detenido, siendo puesto a disposición judicial al día siguiente, hasta el 18/11/2010, en que se acordó su puesta en libertad.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368, párrafo 2º, del CP , tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, que resulta más beneficiosa, al existir una posesión de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes de 30 de marzo de 1961 y Protocolo de modificación de 1972, suscritos y ratificados ambos por España.

El acusado negó los hechos manifestando que dormía a veces en una entreplanta que había en el bar cuando se encontraba en poco bebido, haciéndolo tanto él como otras personas, definiendo el lugar como un altillo al que se subía por una escalera movible, donde había un solo colchón, habiendo declarado la instrucción que dormía allí porque lo habían echado de su casa. Cuando llegó la policía manifiesta que se encontraba en el altillo durmiendo y que le bajaron al salón, donde fue cacheado, dejándole irse por no encontrar ninguna droga en su poder; sin embargo, 40 minutos o una hora más tarde , cuando estaba tomando café en otro bar, se presentó la policía y lo detuvieron. Manifiesta que era un conocido del encargado del bar, llamado Pablo Jesús , y que entraba a dormir a la entreplanta sin tener la llave del establecimiento cuando había bebido un poco, al igual que otras personas. Sobre las bolsas de plástico transparente que se refieren en el párrafo segundo del escrito de acusación, manifiesta que se hallaron en la entreplanta donde el dormía pero que no eran suyas, encontrándolas la policía en las estanterías y alrededor del colchón. Niega que echase a correr hacia la entreplanta al ver entrar a la policía, y que tirase la bolsa con las papelinas relacionadas en el relato de hechos. Niega también que le vendiese o regalase al dueño del bar la papelina que se encontró en su poder. A su abogada reiteró lo dicho con anterioridad, es decir, que le dejaron marcharse del bar para detenerlo una hora después y que al lugar donde dormía podía entrar y salir cualquier persona, entrando también el dueño del bar con frecuencia por ser un almacén.

El anterior testimonio exculpatorio carece de credibilidad para el tribunal por el resultado de los siguientes medios de prueba personales que se analizan a continuación.

Así, el policía municipal nº NUM002 describió el bar donde ocurrieron los hechos como un lugar pequeño, con la barra a la derecha, según se entra, y los clientes a la izquierda, y una cortina al fondo de la barra por la que se accedía a una especie de almacén, en el que había una escalerilla para subir a una entreplanta o altillo, sin puerta. Afirma que acudieron al bar por quejas vecinales, y que cualquier persona que, por ejemplo, fuese al aseo, podía subir a la entreplanta, donde el declarante encontró las 41 bolsas de plástico trasparente y recortes de bolsas con tijeras, de bordes irregulares, de colores blanco y verde; añadiendo que en dicho lugar cabía más de una persona y había cajas y un colchón en el suelo, hallándose las bolsas de plástico y recortes dispersos por el suelo. Cuando entraron al establecimiento, refiere, vio al acusado que se encontraba en el bar, salir casi corriendo y subir por las escaleras hacía la entreplanta; yendo detrás de él otro policía quien le vio meterse la mano en el bolsillo y tirar al suelo las papelinas que llevaba consigo, acto seguido el declarante subió hasta la entreplanta y recogió las bolsas de plástico vacías y recortes mencionados. Tales hechos dieron lugar a una inspección rutinaria del local, de su encargado y de los clientes, a quienes cachearon otros policías, encontrando en su poder papelinas que coincidían con las encontradas en el almacén. El testigo reiteró categóricamente, a preguntas de la defensa, que vio al acusado subir corriendo aunque fue su compañero quien le vio arrojar la bolsa con las papelinas, que el acusado fue detenido en el propio bar y que no en otro bar cercano, como sostiene.

El policía municipal nº NUM003 entró en el bar con otros tres compañeros vestidos de paisano y otros agentes uniformados, que iban detrás, limitando su actuación a registrar la barra del bar y a cachear al encargado del local, en cuyo poder encontró una papelina de cocaína, diciéndole al declarante que se la había dado el acusado. También manifiesta que al acusado se le detuvo en el propio bar, que trató de escabullirse pero que no lo logró, viéndolo también dirigirse precipitadamente hacía unas escaleras sin que llegase el testigo a subir a la entreplanta.

El policía nº NUM004 también vio al acusado salir corriendo del bar e intentar subir a la entreplanta, saliendo otro agente detrás de él , quien le vio tirar al suelo una bolsa, manifestando que se encontraron papelinas en el suelo del local y en poder de algunos clientes, así como varias bolsas vacías y recortes en la entreplanta. El encargado del bar, tras encontrarle una papelina, les manifestó que se la había regalado el acusado, a quien se le detuvo allí mismo, dentro del local. El testigo vio las papelinas cuando las trajo el compañero que salió detrás del acusado, reiterando, en contra de lo que sostiene el acusado y su abogada, que se le detuvo en el mismo lugar y estuvo siempre vigilado por un policía mientras se registraba el local y a quienes se encontraban en él.

Finalmente fue el policía municipal NUM005 quien, tras entrar los policías al bar, vio al acusado, que estaba en el bar, salir corriendo hacía la entreplanta, le siguió el declarante sin perderle de vista en ningún momento y le vio sacar del bolsillo derecho del pantalón una bolsa que tiró al suelo, cuando se encontraba ya "arriba del todo", conteniendo la bolsa unas papelinas con sustancias estupefaciente. Se le detuvo en el mismo local y no se le permitió salir en ningún momento, añade. También recuerda el testigo que al encargado del bar se le ocupó una bolsita de cocaína y les dijo que se la había regalado el acusado, encontrándose en posesión de otros clientes papelinas de cocaína en envoltorios parecidos a los arrojados al suelo por el acusado. El citado testigo manifiesta se detuvo al acusado en el local, sin dejarle salir del mismo.

En el atestado, ratificado por todos los policías, quienes por el paso del tiempo ( dos años y cuatro meses) no recuerdan algunos detalles de su intervención en el bar Aretio, el día 11/06/2010, a las 07:50 horas de la mañana, se dice expresamente lo siguiente:

"En el momento de entrar en el local, pueden observar cómo el ahora presentado como detenido, sale corriendo en dirección a lo que es una entreplanta para almacenar bebidas del local, situada en la parte superior. En ese momento, el policía con carnet profesional NUM005 procede a darle alcance, junto a la escalera, observando cómo saca de su bolsillo derecho una bolsa transparente conteniendo nueve papelinas, siendo las presentadas en comparecencia, tirándolas al suelo al interior de la entreplanta, siendo perfectamente observado por dicho funcionario."

Posteriormente se dice en el atestado que tras realizar la inspección del local y levantar actas de intervención de estupefacientes, se procedió "a inspeccionar la entreplanta donde se almacena la bebida, pudiendo observar el agente con carne NUM002 los trozos de plástico, las bolsas termo selladas, así como los trozos de recorte, estando por diferentes sitios de la entreplanta."

Finalmente, los testigos propuestos por la defensa fueron el dueño del bar, Pablo Jesús , que dijo ser amigo del acusado y haber salido juntos en ocasiones, y Elisabeth , amiga de la hermana del acusado, a quien también conocía.

El primero de ellos, Pablo Jesús , negó que el acusado le regalase la papelina de cocaína encontrada en su poder, lo que, como se ha visto, contradicen todos los policías, por lo que en ese punto el testigo no merece credibilidad al tribunal. Tampoco dice verdad cuando afirma que al acusado le revisaron en el bar, le dejaron irse y lo detuvieron casi una hora después en otro sitio donde se fue a tomar café, porque resulta ilógica tal afirmación a la vista del contenido del atestado ratificado en el juicio y de las declaraciones de todos los policías citados como testigos , quienes afirman con rotundidad que el acusado se encontraban en el bar, y no durmiendo, como afirma, y que le vieron salir corriendo hacía la entreplanta, observando uno de los policías, sin perderlo nunca de vista, tirar una bolsa con nueve papelinas de cocaína, siendo detenido por tal motivo sin dejarlo abandonar el bar. El dueño del bar también declaró el acusado vivía permanentemente en la entreplanta desde hacía al menos una semana porque su hermana lo echó de la casa, siendo la única persona que vivía en "ese hueco", con referencia a la entreplanta, aludiendo a la "amistad de tantos años" entre ellos.

Tampoco resulta creíble Elisabeth cuando afirma que la policía permitió al acusado abandonar el local y que fue detenido en otro establecimiento, viéndolo salir solo del bar donde se produjo la actuación policial. Niega la testigo que se le ocupase a ella una papelina de cocaína; sin embargo, en el folio 15 de las actuaciones figura un acta de denuncia por tenencia y consumo de estupefacientes, donde se hace constar que se le decomisa una bolsita blanca con cierre negro conteniendo polvo blanco, al parecer cocaína, acta firmada por los policías NUM006 y NUM007 , pero que Elisabeth se negó a firmar.

Tras las declaraciones testificales, se dio lectura al dictamen del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses que obra en los folios 77 a 79 de las actuaciones, donde se relacionan las nueve bolsas blancas intervenidas al acusado con el peso y composición que se expresa en el relato de hechos, conteniendo además de cocaína con la pureza indicada, hidroxicina, levamisol y tetramisol. Ninguna de las partes impugnó el dictamen.

También se dio lectura a los folios 173 a 182 donde figura la analítica de las bolsitas de cocaína aprehendidas, entre otros, al dueño del bar, Pablo Jesús , y a la referida Doña Elisabeth . Dicho informe fue llevado a cabo por la Inspección de Farmacia de la Delegación del Gobierno de Madrid, Área Funcional de Sanidad, no siendo impugnado por ninguna de las partes.

Finalmente compareció el agente policial nº NUM008 para ratificar la tasación de la droga no impugnada que consta en los folios 188 y 189 de la causa.

Como es obvio, la droga incautada estaba preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas por el numero de papelinas incautadas, que fueron en total diez, contando la que se le ocupó al dueño del bar, quien manifestó a los policías que se la había regalado el acusado, teniendo en cuenta que se ocuparon 41 bolsas de plástico transparente con termosellado, dos trozos de plástico circulares de bolsa blanca, una de ellas con un recorte central, y dos trozos de plástico verde con recortes en los bordes, efectos utilizados para preparar las papelinas de cocaína destinadas a su venta a terceros , sin que el acusado manifestase en ningún momento ser consumidor de cocaína.

Por todo ello, se considera que Romulo es autor del delito contra la salud pública de que se le acusa, al haber quedado probado los hechos constitutivos de la acusación , habiéndose desvirtuado su afirmación de que no dormía en la entreplanta del bar de forma esporádica sino que llevaba al menos siete días viviendo allí, según declaró el dueño del bar, sin que lo hiciesen otras personas; debiendo tenerse en cuanta que cuando vio entrar a la policía al bar reaccionó saliendo precipitadamente hacia la entreplanta y arrojando al suelo las papelinas que llevaba consigo, según lo declarado por uno de los policías que no lo perdió de vista en ningún momento. En contra de lo que sostiene, todos los agentes declararon que fue detenido en el bar y que no se le permitió marcharse del lugar. La papelina que se le ocupó al dueño del bar, Pablo Jesús , según varios de los policías, se la regaló el acusado, por haberlo dicho así la referida persona. Finalmente todos envoltorios de las papelinas de cocaína aprehendidas en el bar eran semejantes, sin olvidar las bolsas de plástico vacías y recortes encontrados en el lugar donde dormía el acusado.

SEGUNDO.- De dicho delito es criminalmente responsable, en concepto de autor ( art. 28 CP ), el acusado Romulo , por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente, según resulta de las pruebas practicadas en el juicio oral cuyo contenido y valoración por el tribunal se expresa en el fundamento anterior.

Los hechos son incardinables en el art. 368.2 CP por la escasa entidad del hecho, ya que como se expresa en el fundamento tercero la cantidad incautada supera escasamente un gramo de cocaína pura , con un valor 192,85 euros, según tasación oficial.

Como justificación de la decisión , cabe traer a colación el supuesto de hecho parecido al presente objeto de la STS nº 1391/2011, de 27 de diciembre , en la que , en relación a la aplicación del subtipo atenuado introducido por la LO. 5/2010, se expresa, citando la STS. 397/2011, de 24 de mayo , que "el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010 , en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido (...). El precepto sólo exige que atienda a la "escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor", realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo.

En relación con el parámetro "escasa entidad del hecho", entendemos que se cumple por tratarse de un caso casi idéntico al contemplado en la referida STS nº 1391/2011, de 27 de diciembre , cuyos hechos consistían en " el intento de venta de seis papelinas de cocaína, con un peso total de 1,134 grs con baja pureza, 38,7% y escaso valor en el mercado".

Tratándose de una cantidad tan reducida, se razona en la sentencia, "la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, salud pública, e incluso de la salud individual debe entenderse escasa. Fijémonos, que la ley permite aplicar el subtipo incluso en los casos en que concurran los supuestos del articulo 369 CP , que constituyen auténticos subtipos agravados, lo que debe abundar en la mayor posibilidad de ser aplicado en los casos de simple concurrencia primaria del artículo 368 CP , como tipo básico de referencia sobre el que aplicar la reducción de la pena en uno o dos grados (...). En fin que de acuerdo con la teoría normativa de la culpabilidad, su culpabilidad es existente y real, pero el reproche personal por haber cometido el hecho de "escasa entidad", en ocasión aislada y su contexto vinculado a la ausencia de recursos económicos, también puede entenderse como más disculpable y de menor censura".

TERCERO.- En la ejecución del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En orden a la graduación de la pena, se ha de tener en cuenta, además de la falta de antecedentes penales del acusado, la pequeña cantidad de droga incautada, que incluyendo la papelina ocupada al dueño del bar asciende a un total de 3.984 mg con un 28,81% de pureza media, lo que equivale a 3,98 gramos de cocaína con la indicada pureza media. Dicha cantidad equivale a poco más de un gramo de cocaína pura , cuyo valor económico asciende a 192,85 euros, según tasación oficial.

Consecuentemente, siendo aplicable el subtipo atenuado del art. 368 CP , se ha de rebajar en un grado de la pena correspondiente y dentro de esta nueva banda penológica (1 año y 6 meses a 2 años, 11 meses y 29 días), se considera adecuada y proporcionada imponer la pena de un año y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300 €, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada 50 € insatisfechos.

CUARTO.- Procede imponer al acusado las costas procesales, según el art. 123 CP ; así como decretar el comiso de la droga, al amparo del art. 127 CP .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Romulo , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada 50 euros no satisfechos, y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la cocaína intervenida, a la que se dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Fórmese pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia del acusado.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.