Sentencia Penal Nº 434/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 51/2012 de 03 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres. PRESIDENTE. Dº Francisco Javier MULERO FLORES ( Ponente)

MAGISTRADOS:

Dº Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS

Dº Ulises HERNÁNDEZ PLASENCIA

En Santa Cruz de Tenerife a 3 de diciembre de 2012.

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juIcio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo 51/2012, correspondiente al Procedimiento Abreviado 141/2011 del Juzgado de Instrucción nº Cuatro de S/C de Tenerife, contra Leon , nacido en Kinshasa ( República del Congo ) el día NUM000 de 1.977 hijo de Dudu y Bodi, y con NIE NUM001 , por el presunto delito contra la Salud Pública, representado por el Procurador Sr Leucona Torres y asistido por la Letrada Dª Esther Gómez Medina interviniendo como Acusación Pública el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Fiscal Dª María Farnés Martínez en defensa del interés general y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dº. Francisco Javier MULERO FLORES, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia incoadas el 17/07/2011 en virtud de atestado formulado por la Policía Nacional fueron declaradas conclusas y elevadas a esta Audiencia Provincial el pasado 21 de septiembre de 2012 habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las leyes procesales, señalándose para la celebración del juicio oral para el día 28 de noviembre, fecha en la que se desarrolló el mismo en presencia de los acusados, practicándose las pruebas propuestas que fueron admitidas con el resultado que consta en el acta unida a las actuaciones.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones elevó a definitivas la provisionales calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , droga que causa grave daño a la salud, dirigiendo la acusación contra el acusado Leon como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de Tres años y nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho periodo, MULTA de 200 €, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de un día por cada cuota insatisfecha de 100 euros así como el comiso de la droga y costas.

TERCERO.- La Defensa del acusado interesó la libre absolución.

UNICO.- Probado y así se declara que: Como consecuencia de informaciones vecinales acerca de la existencia de una presunta actividad de tráfico de sustancias estupefacientes, el pasado día 17 de julio de 2011 sobre las 22,05 horas miembros del Grupo de Atención al Ciudadano del Cuerpo Nacional de Policía se personaron en la C/ Ramón y Cajal de esta ciudad observando al acusado Leon , nacido en República del Congo el día NUM000 de 1.977 y con NIE NUM001 y ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de fecha 11/07/2011 dictada por esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial, como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 2 años y 3 meses de prisión y multa de 700 euros y accesorias, el cual respondía a la descripción facilitada, por lo que los agentes le solicitan que les acompañe, colocándose uno de ellos a su lado, momento en que el acusado intenta deshacerse, tirándolas al suelo, de dos bolsas termoselladas conteniendo siete envoltorios con un total de 2,1 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, heroína, con una pureza del 1,2 % ( +/- 0.02 % de sustancia pura ) que pretendía distribuir entre terceros consumidores y que fueron inmediatamente recuperadas por los agentes actuantes. Actividad que el acusado ejercía como medio de vida.

No consta acreditado el valor de la droga.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación.-

A.- Valoradas las pruebas practicadas en el acto del juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim ., los anteriores hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la Salud Pública, previsto y penado en el art. 368 del CP ., en su modalidad de tenencia con vocación de traficar de sustancia estupefaciente, ( ' heroína'), - susceptible de causar un fuerte deterioro físico y psíquico en el organismo de las personas, en definitiva, de causar grave daño a la salud, tal y como ha señalado el Tribunal Supremo, puesto que la heroína, diacetilmorfina en su acepción científica, destruye unos neurotransmisores llamados endorfinas que generan sensaciones, provocando discapacidad cerebral bloqueando todas las arterias, suprimiendo la manera de pensar, y puede llegar hasta la muerte cerebral. Por ello, aparte de ser altamente adictiva, está considerada como una de las drogas más peligrosas, debido al alto grado de deterioro físico y psíquico que produce, desencadenando, de un modo irreversible a medio y largo plazo en consumidores habituales, la muerte debido a fallos multiorgánicos severos, - según su redacción actual dada por L.O. 5/2010, que castiga a 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboracio?n o tra?fico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas to?xicas, estupefacientes o sustancias psicotro?picas, o las posean con aquellos fines, sera?n castigados con las penas de prisio?n de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisio?n de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los dema?s casos..»'; de ahí la agravación de la pena prevista para dicho supuesto en el mentado precepto, y en nuestro caso es determinante la catalogación de la misma en los Convenios internacionales suscritos por España y la jurisprudencia invariable de esa Sala, que siempre ha considerado a la 'cocaína' entre las denominadas vulgarmente 'drogas duras', apareciendo incluída en las listas I y IV de las anexas al Convenio Único de Naciones Unidas, de 1961, enmendado por el Protocolo de Ginebra de 1972 y conforme al texto de 1975, ( como señalan las SSTS 29 de Marzo de 1995 y 11 de Marzo de 1999 ) y que se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico en virtud de lo dispuesto en el art. 96.1 de la Constitución , pues ambos agentes de Policía nacional que se desplazaron al lugar, comisionados ante las quejas de la ciudadanía, declararon en el plenario y expusieron de forma clara, rotunda y contundente cómo el acusado, al que conocían de anteriores intervenciones, tiraba al suelo lo que llevaba en la mano, con la finalidad de deshacerse de la droga, y que recogido de forma simultánea por uno de ellos resultó ser, tras ser analizada, sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud ( heroína ), estando distribuida en dos bolsas que a su vez contenían siete envoltorios, reconociendo el acusado que efectivamente la citada sustancia fue recogida por los agentes en el lugar pero que él no la tiró, sino que fue otro individuo. Afirmación que no comparte la sala, por no ser creíble, como se dirá.

La cantidad que le fue incautada al acusado, incluso reducida a sustancia pura (0,0261 gramos de heroína pura), rebasa en mucho la dosis mínima psicoactiva que se sitúa para la heroína en 0,00066 gr. ( SS TS 1104/2005, de 17 de febrero , 1449/2005, de 24 de febrero , 1093/2005, de 26 de septiembre , 116/2006, de 27 de enero o 16/2007, de 28 de septiembre , citadas por la STS 7000/2012, de 18 de octubre , reflejo todas del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esa Sala de fecha 3 de febrero de 2005).

Ambos elementos, objetivo - detentación de la droga - y subjetivo - intención o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo, o sea, la intención de transmitir la droga a terceros, concurren en el presente caso, como será examinado en el fundamento segundo, siendo así que el objeto material, consistente en heroína, hallada en poder del acusado, pese al intento de deshacerse de la misma, fue analizada y así consta en los informes de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno en Santa Cruz de Tenerife obrantes a los folios 29 a 32, que no han sido impugnados por la Defensa, y cuyo valor es innegable. Habiéndose valorado por la Sala a la luz de lo dispuesto en el art. 788.2 Lecrim , puesto que es Jurisprudencia ya consolidada la del Tribunal Supremo, en consonancia con lo acordado en el Pleno no jurisdiccional de su Sala Segunda, de fecha 21 de Mayo de 1.999.

B.- Exclusión del tipo atenuado.- En el presente caso la Sala estima que no puede aplicarse el tipo atenuado.

Efectivamente, el art. 368.2º del CP . dispone: ' No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 '. En tal sentido, y pese a que conforme a una jurisprudencia ya consolidada el citado artículo vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse acumulativamente, pues basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-. ( No es imprescindible la concurrencia de ambas recogen las SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , o 570/2012, de 29 de junio , entre otras), de modo que el Tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso, se afirma en la STS de 18 de octubre de 2012 que ' la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis ó 370 del Código Penal '.

Pues bien, en el presente caso, la cantidad de sustancia ocupada al acusado ciertamente es escasa, pese a superar el mínimo psicoactivo. Sin duda por la disposición o distribución en siete envoltorios, iba destinada a actos reiterados de venta al menudeo, lo que le coloca en el último escalón de la cadena de distribución. Puede hablarse por tanto de 'escasa cantidad '. Ahora bien, como se señala en la Jurisprudencia, la cuantía es un criterio pero no el único a considerar por imperativo legal, puesto que igualmente deben atenderse a las circunstancias personales del autor, ( aunque como dijimos, no es exigible que concurra alguna favorable). Sólo obliga a valorar esas circunstancias, lo cual aparece como referente que se toma en otros pasajes del Código como orientación para las laborales individualizadoras (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...). Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo , ' siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente' .

Y es en estas circunstancias cuando la Sala, tal y como expuso el Ministerio Fiscal, aprecia la existencia de algunas que desaconsejan tal atenuación.

El acusado, no es que fuera días atrás ( en concreto seis días) de cometer estos hechos ejecutoriamente condenado por un idéntico delito al ahora juzgado, pese a que no se reclame la agravante de reincidencia, ( lo cual no tiene por qué suponer, siempre y en todo caso, un obstáculo para la degradación de la pena, como tiene establecido la Jurisprudencia vid STS 244/2012, de 20 de marzo ), sino que son varios los procedimientos abiertos por delitos contra la salud pública contra él, con una clara inmediación ("lo que excluye que pueda hablarse, con propiedad, de una conducta 'ocasional', tal como se ha venido teniendo en cuenta en la doctrina de esta Sala como requisito para la aplicación del precepto citado"recuerda la STS 449/2011, de 25 de noviembre , como también"es indicativo de una dedicación regular a esta clase de actividades, lo que hace improcedente la consideración de los hechos enjuiciados como de menor entidad", señala la STS 673/2011, de 29 de junio ), amén de tener varias las sentencias condenatorias por delitos de otra naturaleza, que revelan su inadaptación social, evidenciando haber hecho del tráfico de drogas ( y en concreto de la heroína ) su medio de vida. Precisamente la STS de 23 de mayo de 2012 ( en la que al condenado se le incauta una ' exigua cantidad de sustancia pura de 45 miligramos' ) afirma que ' tampoco las 'circunstancias personales' del acusado son propicias al fin pretendido en el motivo: no es un delincuente primario, sino que ya había sido condenado antes por un delito de resistencia'.

Él afirma que percibe una ayuda social de unos 400 euros al tener tres hijos, y que su pareja le da dinero, pero ni una cosa ni otra es acreditada, ni siquiera lo intenta. Como tampoco acredita su consumo que al menos explique tal actividad ilícita para atender sus necesidades, y así poder estimar una atenuante funcional. Las circunstancias personales excluye pues la aplicación del tipo atenuado, sin que pueda hablarse pues de una actividad criminal de ' escasa entidad' en su conjunto, en atención al hecho y a sus circunstancias personales, pues consta ejecutoriamente condenado por varios delitos de violencia de género y quebrantamiento ( hata tres condenas), así como dos delitos de resistencia, como igualmente incluso lo ha sido en sentencias firmes por este delito contra la salud pública con penas de ocho años ( Sentencia firme de 5 /02 /1996), otra de seis años, ( sentencia firme de 4 /09 /1998), amén de la sentencia dictadade conformidad por esta Sección de la Audiencia de fecha 11 de julio de 2007 , actual ejecutoria 72/2011.

SEGUNDO.- Es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Leon por su actuación directa, personal y voluntaria, en la ejecución de los hechos declarados probados ( art. 28 C.P .), tal y como han sido expuestos con anterioridad, y así lo ha estimado la Sala al apreciar en conciencia la prueba practicada en el plenario, en concreto la declaración de ambos agentes de Policía nacional. Ellos nos proporcionan no sólo la prueba directa de la aprehensión de la droga, sino al narrarnos las circunstancias de cómo fue intervenida, escenario, actitud del acusado, así como la forma de o distribución de la droga incautada inferimos de tal prueba directa el elemento subjetivo.

Hemos no obstante de insistir que no es la tenencia en sí de la droga la conducta incriminable,- sin perjuicio de su posible consideración de ilícito administrativo - sino su preordenación al tráfico, cuyo matiz finalista y tendencial, al ser inasequible al conocimiento directo de terceros ( salvo que se confiese ), ha de ser necesariamente inferido y captado por el juzgador de las circunstancias concurrentes, según ha venido sosteniendo de forma continuada el Tribunal Supremo. En tal sentido, para determinar dentro de un orden de valoración racional si tal posesión o tenencia está preordenada al tráfico, hay que partir, en primer término, de que la posesión puede y debe estar acreditada por prueba directa -lo que si sucede en este caso-, al tratarse de un hecho del mundo exterior perceptible por los sentidos, tal y como se ha dicho, y así declararon ambos agentes de Policía nacional ( NUM004 y el NUM003 ), pues ambos afirman que fueron comisionados al lugar por las quejas vecinales acerca de la venta de droga, dándole la descripción del acusado. Llegados al lugar se le acercó el funcionario NUM002 permaneciendo los otros dos a escasos metros ( a un metro dice el NUM003 ), trayéndolo hacia ellos, momento en que el acusado tira algo al suelo, y que éste último recoge, siendo la droga posteriormente analizada. Reitera el agente NUM003 , que su jefe venía con él del brazo y él la tiró al suelo. Que lo conocían de anteriores intervenciones, y que en momento de tirar la droga el acusado estaba sólo. Hecho reiterado por el otro agente que ha comparecido a la vista.

Por su parte el acusado, en el el ejercicio legítimo de su derecho a no confesarse culpable, pese a admitir la intervención policial, su presencia sin justificar en el lugar, y que la droga la cogió la Policía en ese lugar, mantiene que la misma la tiró otro individuo de raza negra que estaba apoyado junto a él en el coche. Tal extremo es contradicho por los agentes, quienes mantienen que el acusado estaba sólo en el momento de tirar la droga, es más, estaba siendo acompañado por el jefe del dispositivo cuando realiza el acto de desembarazarse de la droga.

Tal testifical de los agentes de Policía nos proporciona, como señalábamos prueba directa del hecho objetivo de la posesión, siendo aquella testifical apreciable según las reglas del criterio racional, conforme dispone el artículo 717 y 297, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo recordarse que una constante doctrina jurisprudencial, en relación con los arts. 297.2 º y 717 LECrim , ha venido declarando que las declaraciones testificales de los agentes en el juicio oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia, siendo más creíble para la sala que la manifestación exculpatoria del acusado, precisamente por la inexistencia de móviles abyectos o fútiles en los agentes con relación al acusado.

Acreditado pues el hecho objetivo de la posesión de la droga en la cantidad y pureza señaladas, la intención de traficar con ella, el propósito o ánimo de tráfico que reside en la psique del acusado lo extrae la Sala, como se ha señalado, sin la menor duda, a través de la prueba de presunciones ( también llamada indirecta, mediata, circunstancial, de inferencias, de presunciones o de conjeturas ), cuya validez como prueba de cargo en el proceso penal es innegable para contrarrestar la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Así lo proclama el TC en sus dos primeras sentencias en la materia, las 174 y 175 de 1985, ambas de 17 de diciembre, y tanto dicho Tribunal como la Sala de lo Penal del TS lo vienen admitiendo con reiteración. Tanto uno como otro coinciden en exigir como requisitos de tal prueba los siguientes: 1) que el indicio no este aislado, debiendo ser necesariamente múltiples, pues uno solo podrÌa fácilmente inducir a error; 2) que los hechos básicos estén plenamente acreditados, esto es, justificados por medio de prueba directa, sin que pueda tratarse de mera sospechas; 3) que la inferencia responda a lo establecido en el art.1253 del C.cl y no quebrante regla alguna de la lógica, de otras ciencias o de la experiencia general - debiendo rechazarse la incoherencia, la irrazonabilidad, la arbitrariedad y el capricho ilógico, personal y subjetivo-; y 4) que el razonamiento tenga expresión en la sentencia con el doble fin de satisfacer el deseo natural del acusado, e incluso de la sociedad en general, respecto al conocimiento de las razones de su condena y de facilitar el control sobre su acierto, al menos en cuanto a la constatación misma de la corrección del proceso mental seguido.

Pues bien, a la vista de tales parámetros, en la formación de la convicción a que se ha hecho referencia, se ha tenido en cuenta por la Sala:

- primero, la cantidad y modo de estar distribuida la droga que portaba el acusado: dos bolsas termoselladas conteniendo siete envoltorios con un total de 2,1 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, heroína, con una pureza del 1,2 % ( +/- 0.02 % de sustancia pura ). Tal modo de distribuir la droga no tiene otra finalidad que tenerla preparada para su venta. El acusado tampoco facilita otra explicación alternativa al negar la premisa mayor de estar él en posesión de la misma.

- segundo, por el modo de comportarse el acusado, pues intentó desembarazarse de ella, tirándola al suelo para que no se le encontrara en su poder. Como señala la STS S 15-11-2007, nº 903/2007 ..la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el instinto disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado..Son datos igualmente relevantes en la presente causa.

- tercero, que los agentes de Policía se personan en el lugar precisamente por las quejas vecinales entorno a la presunta venta de droga, dándose una descripción del presunto vendedor, que coincide con la del acusado.

A la vista de tales indicios hemos de concluir que sí el acusado llevaba tal cantidad de droga e intentó desembarazarse de la misma, su propósito claro era el traficar con la misma .

TERCERO.- En la comisión de los anteriores hechos no concurre circunstancia modificativa alguna ( art. 66.6 C.P .). El acusado alude sin aportar una mínima prueba que el Tribunal pueda valorar (no existe actuación médica ni informe de su presunta adicción), que es consumidor de heroína y cocaína fumada, pero su aspecto externo y trayectora criminal delata lo contrario, no obstante teniendo en cuenta la cantidad de droga aprehendida, estimamos adecuada y proporcinal la pena mínima de Tres años de prisión, en atención precisamente a la cantidad que portaba, sin que pueda imponerse la pena de multa interesada, pues pese a solicitarse por medio de otrosí V en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal la incorporación de un informe de sobre precios elaborado por la O.C.N.E, nada de ello consta, y en tal sentido la Sala no puede establecer tal valor, debiendo recordarse la consolidada doctrina de la Sala II que tiene declarado que es presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga, de suerte que si no consta tal dato en los hechos probados, no procederá la imposición de la pena de multa, al no existir en el vigente Código Penal, un precepto como el art. 74 del Código derogado de 1973, que fijaba un limite mínimo a la multa como sanción pecuniaria por el delito, SSTS. 26.10.2000 , 461/2002 de 11.3 , 92/2003 de 29.1 , 394/2004 de 22.3 , 1463/2004 de 2.12 , que expresamente señalan que 'la determinación del valor de la droga como hecho declarado probado en la sentencia, es un elemento imprescindible para la cuantificación de la pena de multa, hasta el extremo de que debe prescindirse de esta pena en el caso de que tal valor no haya sido determinado y tampoco se hayan hecho constar los elementos fácticos que permitirían acudir a las previsiones del artículo 377 del Código Penal .

CUARTO.- A tenor de lo recogido en los artÌculos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar las costas de oficio. Vistos los artÌculos citados y los de pertinente aplicación del Código Penal, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Leon como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de tres años de PRISIÓN e inhabilitación especial par el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por dicho periodo y costas. Destrúyase la sustancia intervenida. Así por esta nuestra sentencia, contra la cabe RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de cinco días, y de la que se unirá certificación a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Francisco Javier MULERO FLORES, Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS y Ulises HERNÁNDEZ PLASENCIA.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- LeíÌda y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia p?blica del dÌa de su fecha, de lo que doy fe.