Sentencia Penal Nº 434/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 12/2013 de 08 de Mayo de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Diligencias Previas núm. 3842/12. Núm. Orden 12/13

Juzgado de Instrucción nº. 27 de Barcelona

S E N T E N C I A NÚM. 434

Iltmo. Sr. Presidente

Don Pedro Martín García

Iltmos. Sres. Magistrados

Don José Carlos Iglesias Martín

Doña María José Magaldi Paternostro

En Barcelona, a ocho de Mayo del dos mil trece.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público las Diligencias Previas núm. 3842/12. Núm. Orden 12/13, sobre delito contra la salud pública, procedentes del Juzgado de Instrucción nº. 27 de Barcelona, contra Don Jose Enrique -- nacido el NUM000 de 1982, hijo de Octavian y Maria, natural de Bucarest (Rumania) y con residencia en Barcelona, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad libertad por esta causa, con NIS. núm. NUM001 --, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado por la Procuradora Doña Rosa María Carreras Cano y defendido por el Letrado Don José María Fernández Pérez, habiendo sido Magistrado Ponente S.Sª. Iltma. Don Pedro Martín García, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . --En el día de la fecha, y con el resultado que consta en el acta levantada al efecto por la Secretaria del Tribunal, se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las Diligencias Previas núm. 3842/12 del Juzgado de Instrucción nº. 27 de Barcelona, incoadas en 5 de Septiembre del 2012, por presunto delito contra la salud pública, contra Don Jose Enrique -- debidamente circunstanciado más arriba --, las que tuvieron entrada en esta Sección el 31 de Enero del 2013, habiéndose observado en su tramitación ante este Tribunal todas las prescripciones legales.

Segundo . --Por el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, se calificaron los hechos objeto de enjuiciamiento como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de substancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , y reputando criminalmente responsable en concepto de autor a Don Jose Enrique , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art. 22 núm. 8º del Código Penal , solicitó para el mismo las penas de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 60 euros, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago para el caso de que la pena impuesta en sentencia fuese inferior a los cinco años de prisión, , y el pago de las costas procesales ; por otrosí solicitó el comiso de las substancias y dinero intervenidos.

Tercero . --Por la defensa del acusado, en igual trámite al del Ministerio Fiscal, se entendió que los hechos objeto de enjuiciamiento con relación a su patrocinado no eran constitutivos de delito alguno, solicitando, en consecuencia, su libre absolución con todos los pronunciamientos legalmente favorables.

Único . --El día 3 de Septiembre del 2012, sobre las 19'25 horas, Don Jose Enrique -- mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública en sentencia firme de 23 de Febrero del 2011 a la pena de dos años de prisión, habiéndosele concedido los beneficios de la suspensión de la ejecución de la pena por auto de 29 de Mayo del 2012 por un plazo de dos años -- se encontraba en el centro de venopunción sito en la Plaza Blanquerna, de esta ciudad, donde fue contactado por Don Balbino , saliendo ambos del mencionado centro y dirigiéndose a la Avda. del Paralelo, entregando en un momento dado el segundo de los mencionados al primero un billete y unas monedas por un total de 33 euros, recibiendo de éste un envoltorio conteniendo 0'082 gramos netos de la sustancia estupefaciente 'heroína', con una riqueza en sustancia base del 14 %, siendo observada la mencionada transacción por funcionarios de la Guardia urbana de Barcelona, quienes procedieron a la inmediata detención de Don Jose Enrique - a quien ocuparon tres envoltorios conteniendo sustancias no estupefacientes ('lidocaina' y 'piracetam') y 33 euros - e identificación de Don Balbino , a quien ocuparon en la mano el envoltorio recibido instantes antes de manos del Sr. Jose Enrique .

El precio del gramos de la sustancia estupefaciente 'heroína' en el ilegal mercado de tales sustancias es de 60 euros.

Don Jose Enrique venía consumiendo desde fechas anteriores a la de ocurrencia de los hechos precedentemente descritos las sustancias estupefacientes 'cocaína' y 'heroína', no constando frecuencia de consumo, cantidades medias de dicho consumo, ni que por tal hecho tuviera afectadas en forma alguna sus facultades intelectivas, volitivas y de autocontrol.

Son Jose Enrique ha estado privado de libertad por esta causa des 3 al 5 de Septiembre del 2012.

Fundamentos

Primero . --Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de substancias que producen grave daño a la salud, tipificado en el art. 368 párrafo del Código Penal , pues concurren en el presente caso todos los elementos típicos definitorios del expresado delito, a saber :

1. Un acto de tráfico.

Representado por la entrega por parte de Don Jose Enrique a Don Balbino de un envoltorio conteniendo 0'082 gramos netos de 'heroína', con una riqueza en sustancia base del 14 %, a cambio de una cantidad indeterminada de dinero, que como máximo sería de 33 euros.

2. Ser el objeto del tráfico una substancia estupefaciente.

Naturaleza que debe predicarse de la 'heroína' dada su inclusión en la Lista Ide la Convención Única de 1961, sobre estupefacientes,enmendada por Protocolo de 25 de Mayo de 1972.

3. Ser la substancia estupefaciente 'heroína' de las que causan grave daño a la salud.

Extremo afirmado por constante y pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiendo citarse al efecto y a título meramente ejemplificativo, las S.S.de 29 de Diciembre de Febrero de 1997y 30 de Enero de 1998.

4. Conocimiento por el acusado de la naturaleza estupefaciente de la substancia por él traficada, y

5. Ser el hecho de escasa entidad, atendiendo a la mínima cantidad de la sustancia estupefaciente objeto de tráfico, sin que consten circunstancias personales que por hacer injustificable la conducta delictiva del acusado, o arbitraria y gratuita, impidan la aplicación de la previsión legal contenida en el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal .

Segundo . --Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Don Jose Enrique , por haber ejecutado directa y voluntariamente los actos constitutivos del mismo ( art. 27 Código Penal en relación con el párrafo primero del art. 28 del mismo cuerpo legal ), como quedó probado en el acto del juicio oral :

1. El acto de tráfico.

Por la declaración del testigo agente de la Guardia Urbana con carnet profesional núm. NUM004 , quien declaró que observó, directa, personalmente y a una distancia entre 4 o 5 metros, como Don Jose Enrique entregó a Don Balbino un pequeño envoltorio, habiendo éste dado previamente al acusado unos billetes y monedas, separándose a continuación en direcciones contrarias, pasando aviso por radio a sus compañeros y procediendo, con el auxilio del también agente de la Guardia Urbana con carnet profesional núm. NUM002 , a interceptar al segundo de los precedentemente relacionados, a quien ocupó todavía en la mano el envoltorio recibido del acusado.

Por su parte el testigo agente de la Guardia urbana con carnet profesional núm. NUM003 declaró que tras de recibir la comunicación del agente núm. NUM004 procedió, junto con su compañero núm. NUM005 , a la detención de Don Jose Enrique , a quien ocuparon otras tres papelinas -- que no contenían sustancias estupefacientes - y la cantidad de dinero recibida del comprador.

2. La naturaleza estupefaciente del objeto del acto de tráfico.

Por la prueba pericial documentada representada por el informe del Instituto Nacional de Toxicología obrante a los fs. 41 y 42 de la causa, la que despliega plena eficacia probatoria aún sin necesidad de ratificación expresa en el acto del juicio oral, al obrar unida al acervo de las actuaciones, ser conocidas por las partes y no haber sido expresamente impugnada en debida y legal forma por ninguna de ellas ( S.TC. 24/1991 ).

3. El tratarse la 'heroína' de una substancia estupefaciente que causa grave daño a la salud.

Por los mismos argumentos expuestos en el cardinal 3. del precente fundamento de derecho, y

4. El conocimiento por el acusado de la naturaleza estupefaciente de la substancia por él traficada y el ser de las que causa grave daño a la salud.

Por ser la única conclusión posible, lógica, racional y conforme a las reglas de la experiencia humana común al hecho mismo del tráfico, por lo que se refiere al conocimiento de la naturaleza estupefaciente de la substancia por él vendida, y por ser de dato de común y general conocimiento por lo que se refiere a su naturaleza gravemente dañosa para la salud de las personas.

Tercero . --En el presente caso concurre la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal de reincidencia en el acusado Don Jose Enrique ( art. 22 núm. 8º Código Penal ), como queda probado por la prueba documental pública representada por la certificación expedida por el Registro Central de Penados (fs.26 y 27).

La defensa del acusado, la que no interesó la apreciación en su patrocinado de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, había solicitado la práctica de una prueba pericial médica en orden a determinar la incidencia que su toxicomanía pudiera tener en sus facultades cognitivas y volitivas, informando en el acto del juicio la Médico Forense Doña Bernarda que si bien Don Jose Enrique refería consumir sustancias estupefacientes desde temprana edad -- en concreto, 'cocaína' y 'heroína' por vía endovenosa --, habiendo exhibido el acusado en el turno de última palabra los brazos que presentaban señales de venopunción --, no había aportado a la causa documentación médica acreditativa de dicho consumo, ni tampoco la necesidad de medicación bajo custodia para paliar síntomas de ansiedad derivadosde la deprivación de sustancias, no presentando manifestaciones psicopatológicas agudas ni trastorno de la personalidad con criterios de gravedad, susceptibles de modificar sus capacidades intelectivas y volitivas. De otra parte, si bien consta que durante su permanencia en dependencias policiales se administró a Don Jose Enrique 'diazepam' 5 mg. y 'paracetamol' 1 gr. no consta la causa o motivo de tal medicación, ni desde luego que tuviera que ver con posibles síntomas deprivación de sustancias estupefacientes, siendo significativo que el detenido rechazó el suministro de 'diazepam' correspondiente al 4 de Septiembre del 2012 (f. 38). Por último, en sede del Juzgado de Guardia, y sin perjuicio de que se pautara una dosis única de 'perduretas' 50 mg. y 'diazepam' 5 mg., la Médico Forense dejó constancia de que no se constataban al examen físico signos y/o síntomas objetivos característicos de síndrome de abstinencia a opiáceos, ni cambios psicológicos o comportamentales desadaptativos clínicamente significativos atribuibles a la deprivación a opiáceos (f. 37).

En definitiva, aún aceptando que Don Jose Enrique consumiera regularmente con anterioridad a la fecha de perpetración de los hechos objeto de enjuiciamiento sustancias estupefacientes, no puede en lo absoluto considerarse probado que tal consumo -- del que no constan cantidades medias diarias, ni sustancias, ni pureza de la consumida - afectara en forma alguna a sus facultades intelectivas, volitivas y de autocontrol.

Por lo que respecta a la pena a imponer, dada la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, procede imponer la pena en la mitad superior, es decir, entre dos años tres meses y un día y dos años once meses y veintinueve días ( art. 70 ap. 1 núm. 2º Código Penal ), considerándose adecuada y proporcional la imposición de la pena en el límite mínimo legal, dos años tres meses y un día de prisión, lo que se refiere a la pena de multa, y por la misma razón expuesta, procede la imposición de la misma en su mínima extensión.

Cuarto . --Los criminalmente responsables de todo delito vienen obligados al pago de las costas procesales ( art. 123 Código Penal ).

VISTOSlos artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código Penalcomo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

: Que debemos condenar y condenamosal acusado Don Jose Enrique en concepto de autor de un delito contra la salud pública precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia, a las penas de DOS AÑOS TRES MESES Y UN DIA DE PRISIÓNy MULTA DE VEINTE EUROS, sustituida, caso de impago, por un día de responsabilidad personal subsidiaria, y al pago de las costas procesales.

Se decreta el decomiso de la substancia estupefaciente y de los 33 euros intervenidos al acusado Don Jose Enrique con motivo de su detención, a los que, una vez firme la presente sentencia, se dará el destino legalmente prevenido.

Se le abona al acusado Don Jose Enrique para el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndose saber al acusado que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma, en el término de cinco días, ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.