Sentencia Penal Nº 434/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 1, Rec 199/2013 de 11 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCION 1ª
ROLLO DE APELACION Nº199/13
Juzgado de procedencia: Penal nº2 de Málaga
Procedimiento: Juicio Rápido nº168/13
SENTENCIA Nº 434/13
ILMOS. SRES.
Don RAFAEL LINARES ARANDA
Presidente
Doña AURORA SANTOS GARCÍA DE LEÓN
Don FRANCISCO ONTIVEROS RODRIGUEZ
Magistrados
En Málaga a 11 de julio de 2013.
Vistos en grado de apelación por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Málaga, los autos del
Juicio Rápido nº168/13 procedentes del Juzgado de lo Penal nº2 de esta localidad y seguido por presuntos
delitos de robo con violencia y tenencia de arma prohibida, contra D. Simón , representado por el Procurador
Dña. Elba Leonor Osorio Quesada y asistido por el Letrado D. Samuel Trillo Núñez; habiendo sido parte el
Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº2 de Málaga se dictó en fecha 17/05/13 sentencia en la que se declara probado que 'sobre las 00.50 horas del día 18 de abril de 2.013, el acusado Simón mayor de edad y con antecedentes penales no computables guiado por el ánimo de apropiarse de efectos ajenos, se acercó en la Calle Plaza de Toros Vieja de Málaga a Luis Enrique , quien tras percatarse de la presencia del acusado y de hacer éste un gesto de sacar la mano de su bolsillo, intentó llamar a la policía, cayéndose el móvil que portaba al suelo, momento en el que el acusado de forma oculta, portando un objeto punzante rodeó al perjudicado diciéndole 'dame el móvil, eres un hombre muerto, te voy a matar', cogiendo el móvil que se encontraba en el suelo y marchándose del lugar.

Don Luis Enrique llamó a la policía Nacional la cual se personó en el lugar de los hechos, ofreciendo la descripción y características físicas del acusado, siendo trasladado a la Comisaría para presentar denuncia por la sustracción que acababa de sufrir.

Momentos después cuando el perjudicado era trasladado a la comisaría en el coche patrulla, reconoció al acusado como la persona que había efectuado la sustracción descrita y que en ese momento estaba siendo identificado por el indicativo policial K2 compuesto por los agentes núm. NUM000 y NUM001 , por lo que procedió a su identificación.

El acusado en el momento de efectuar la detención sacó del bolsillo de su pantalón un machete de 5 cm a sabiendas de carecer de autorización o permiso para su posesión.

El teléfono móvil marca IPHONE, modelo 4 no ha sido recuperado, siendo tasado pericialmente en la cuantía de 366,70 euros, reclamando el perjudicado'.

Que al anterior relato de hechos probados correspondió el siguiente fallo: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Simón como autor penalmente responsable de un delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN EN LAS PERSONAS CON EMPLEO DE ARMA, ya definido sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de 4 AÑOS DE PRISIÓN con accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, debiendo satisfacer las costas originadas en el presente procedimiento.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Simón del delito de TENENCIA ILICITA DE ARMAS por el que ha sido acusado, con declaración de oficio de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Luis Enrique en la cantidad de 366,70 euros, correspondiente al valor del teléfono móvil marca IPHONE, modelo 4 que no ha sido recuperado'.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Simón , del que se dio el oportuno traslado a las demás partes, tras lo cual fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, correspondiendo el conocimiento a esta Sección conforme al turno de reparto establecido.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.



CUARTO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción, sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO ONTIVEROS RODRIGUEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia condenatoria dictada por el Juez de lo Penal se alza el apelante esgrimiendo como primer motivo de impugnación el error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En este sentido, en la medida de que el recurso pretende un revisión de la valoración probatoria realizada en la instancia, conviene recordar que es reiterada doctrina jurisprudencial constitucional aquella que afirma que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados en los procesos penales es un medio de impugnación amplio y pleno que otorga al Tribunal ad quem plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' ( SSTC núm. 124/83 , núm.

145/87 , núm. 194/90 , núm. 21/93 , núm. 120/94 , núm. 272/94 y núm. 157/95 entre otras), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de 'reformatio in peius' ( SSTC núm. 15/87 , núm. 17/89 y núm. 47/93 entre otras), añadiendo a lo anterior, que nada impide al Tribunal dictar una resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez 'a quo', pues como advierte el máximo intérprete constitucional en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba el Juez ad quem se halla en idéntica situación que el Juez a quo (SSTC núm. 172/97 , FJ 4º, y en igual sentido, las SSTC núm. 102/94 , núm. 120/94 , núm. 272/94 , núm. 157/95 y núm. 176/95 ) y, en consecuencia, puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC núm. 124/83 , núm. 23/85 , núm. 54/85 , núm. 145/87 , núm. 194/90 , núm. 323/93 , núm. 172/97 y núm. 120/99 ). Sin embargo, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Y es que dada la singular autoridad de que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se celebra el juicio (núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad), único que desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado (ventajas de las que en cambio carece el órgano llamado a revisar dicha valoración o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en juicio), sólo es posible revisar dicha apreciación probatoria en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez de instancia tuvo con exclusividad. Es decir, que el juicio probatorio únicamente será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el 'Juez a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica (haciendo hincapié en si tales inferencias o deducciones han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria), pero no en las pruebas de índole subjetiva, donde es decisivo el principio de inmediación (nos referimos a los datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad narrativa...), ya que el Tribunal ad quem no puede ni debe revisar la convicción en conciencia del Juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente, en la medida de que la ausencia de inmediación le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados. Doctrina esta que cobra especial relevancia en los casos de apelación de sentencias absolutoria, pues como recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 (Pleno), de 18 de septiembre (seguida entre otras por las SSTC núm. 170/2002, de 30 de septiembre , núm. 197/2002 , núm. 198/2002 y 200/2002, todas de 28 de octubre , núm. 230/2002, de 9 de diciembre , núm. 41/2003, de 27 de febrero , núm. 68/2003, de 4 de abril , núm. 118/2003, de 16 de junio , núm. 10/2004, de 22 de marzo , núm. 50/2004, de 30 de marzo , núm. 112/2005, de 9 de mayo , núm.

170/2005, de 20 de junio , núm. 164/2007 de 2 de julio , núm. 78/2008, de 11 de febrero , núm. 49/2009, de 11 de febrero , y núm. 118/2009, de 18 de mayo ), está proscrita la revocación de sentencias absolutorias o con pronunciamientos menos graves que el solicitado por el recurrente, sobre la base de nueva valoración de las pruebas sin atender a la garantía constitucional de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, del art. 24 CE , que impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC núm.

324/2005, de 12 de diciembre , núm. 24/2006, de 30 de enero , núm. 90/2006, de 27 de marzo , núm. 3/2009, de 12 de enero , núm. 21/2009 de 26 de enero , núm. 119/2009, de 18 de mayo , o núm. 170/2009, de 9 julio entre otras).

De igual modo, en la medida de que la impugnación también se sustenta en la vulneración de la presunción de inocencia, hemos de recordar que tal presunción, en tanto que regla de juicio favorable a la inculpabilidad del reo, se configura en la doctrina jurisprudencial como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que en su vertiente material exige que la certidumbre sobre los datos que conforman la hipótesis acusatoria se funde en prueba de cargo válida, es decir, lícitamente obtenida y practicada con plenas garantías de inmediación publicidad y contradicción inherentes al propio proceso penal, y asimismo suficiente, o lo que es igual, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, bastante y adecuado para que del mismo se desprenda la realidad de los actos imputados y la participación en los mismos del acusado ( SSTC núm. 33/2000, de 14 de febrero ; núm. 171/2000, de 26 de junio ), pues es el derecho a la presunción de inocencia no tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC núm. 87/2001, de 2 de abril ó núm. 1/2006, de 16 de enero ), siendo imprescindible que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se atribuye hayan quedado suficientemente probados ( SSTC núm. 127/1990, de 5 de julio ; núm. 93/1994, de 21 de marzo ; o núm. 87/2001, de 2 de abril ). Y es que al ser la presunción de inocencia una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba ( SSTC núm. 150/1989, de 25 de septiembre ; núm. 120/1998, de 15 de junio ), resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad ( SSTC núm. 127/1990, de 5 de julio, F.4 ; núm. 93/1994, de 21 de marzo, F.2 ; núm. 87/2001, de 2 de abril , F.8).

De esta forma, partiendo de las anteriores premisas, y dado que en el presente caso la convicción del Juzgador a quo se funda en unas pruebas de marcada índole subjetiva, respecto de las cuales, como se ha dicho, la función revisora de la apelación queda limitada a contrastar que sus inducciones y deducciones sean acordes a las reglas de la lógica, al no gozar el órgano 'ad quem' de privilegiada óptica que la inmediación otorgó a aquél en la apreciación probatoria, no se advierte por este Tribunal ni el alegado error en la valoración de la prueba practicada ni tampoco que la misma sea insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente en orden a considerarle autor responsable del delito por el que ha sido condenado.

Así, frente a la declaración del acusado recurrente, que pese a reconocer ser portador del machete que le fue intervenido en el momento de su detención, niega sin embargo su participación en el acto predatorio, el Juzgador a quo, de forma lógica y racional funda acertadamente su convicción en la declaración testifical del perjudicado Sr. Luis Enrique ; declaración testifical a la que el Juez de instancia otorga acertadamente plena credibilidad, y consecuentemente valor probatorio de cargo suficiente para destruir la citada presunción de inocencia, no sólo por no concurrir en la misma elementos que hagan suponer falta de objetividad o motivaciones secundarias que desvirtúen o, al menos, cuestionen la veracidad de su testimonio, pues de nada se conocían el acusado y el perjudicado, sino sobre todo por aparecer corroborada por otros elementos probatorios de carácter objetivo y haber sido mantenida a lo largo del proceso sin contradicción relevante.

En ese sentido, no podemos compartir las alegaciones realizadas por la representación del recurrente, en cuanto a las deficiencias en su identificación, pues el citado testigo no sólo reconoció a dicho individuo como al autor de los hechos delictivos sino que ofreció explicación clara y suficiente de porqué lo identificó en sede policial, indicando que se fijo en su cara mientras que corría tras de él así como cuando se dirigió hacia él, añadiendo que fue el propio perjudicado quien pasó su descripción a la policía y que luego cuando una patrulla detuvo a dicho sujeto el mismo lo reconoció sin ningún género de dudas; extremos éstos también corroborados por el agente de policía que depuso en el plenario (quien explicó que las características del acusado coincidían con las que les habían facilitado, siendo que dicho sujeto presentaba una actitud sospechosa al circular apresuradamente, razón por la cual le detuvieron, interviniéndole en dicho momento un machete del que el mismo trataba de deshacerse). Pero además, en cuanto a la propia dinámica comisiva de los hechos declarados probados el citado testigo relató con claridad en el plenario como se percató de que el hoy recurrente se le acercaba, que sacó el móvil para hacer una llamada, y al marcar el código de desbloqueo, vio como el acusado sacaba algo que parecía punzante, que al verlo se le cayó el móvil al suelo y el acusado comenzó a correr tras él que dieron varías vueltas a un coche hasta que se pararon que el acusado le dijo que estaba muerto que lo iba a matar, que tras eso el acusado se agachó y debió coger el móvil (ya que luego al buscarlo él no lo encontró), porque después abandonó corriendo el lugar.

Por tanto, atendido todo lo expuesto, el motivo de impugnación debe perecer.



SEGUNDO.- Dicho lo anterior, es decir, reconocida la corrección en el juicio de valoración que realiza el Juzgador a quo y admitida la aptitud probatoria de cargo de la prueba testifical practicada para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente, debemos ahora entrar a resolver sobre la adecuación del juicio de subsunción realizado por el Juez de instancia en la medida de que la representación del mismo también esgrime como motivo de impugnación de forma confusa y mezclada lo que debe entenderse como una infracción de precepto legal por indebida aplicación del tipo de robo con intimidación mediante empleo de arma o instrumento peligroso del arts. 242.1 y 3 CP , alegando subsidiariamente que en todo caso su conducta sería subsumible en el subtipo privilegiado del apartado 4 del mencionado precepto.

En ese sentido, y aunque a primera vista la acción descrita por el perjudicado pudiera suscitar ciertas dudas en cuanto a la relación de causalidad entre el acto conminatorio desplegado por el acusado y el apoderamiento por el mismo del teléfono móvil, sin embargo, un análisis pormenorizado y detenido del relato de dicho perjudicado claramente revela que la acción del acusado tenía como fin el apoderamiento de lo ajeno y que para ello el mismo empleó un arma blanca. Y es que el hecho de que al perjudicado se le cayera el móvil y lo cogiera el acusado, no excluiría la referida relación de causalidad, pues no podemos olvidar que aquél declaró en el plenario que fue al observar como éste último sacaba lo que parecía ser un objeto punzante, cuando se le cayó el teléfono móvil, esto es, al sentirse 'intimidado'; pero además, también hemos de tener en cuenta que acto seguido el acusado comenzó a correr tras él al tiempo que el perjudicado le decía que no podría quedarse con el móvil porque tenía un localizador, 'correteo' que duró unos 40 segundos, tiempo en que dieron varias vueltas a un coche, hasta que pararon y el acusado le dijo que estaba muerto y que lo iba a matar, momento en que se agachó (acción que el perjudicado vincula a la recogida del suelo teléfono móvil), para a continuación salir corriendo. De ahí pues que atendidas las mencionadas circunstancias resulte de todo punto ajustada la subsunción de la acción del acusado que ha sido declarada probada en el tipo de al art. 242.1 y 3 CP , pues como ya decía la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2001 'la moderna doctrina jurisprudencial exige todavía otro requisito además de que la violencia o la intimidación surjan antes de la consumación, cual es el que afecta a la finalidad o intencionalidad del sujeto y que consiste en que esos actos de agresión física o de amenazas estén relacionados causalmente con la acción depredatoria, pues sólo la violencia o la intimidación que se ejerza con el fin de conseguir el apoderamiento convertirá en robo del art. 242'.

Finalmente, en lo que respecta a la pretensión alternativa deducida por la representación del recurrente, y más concretamente, a que los hechos declarados probados si tendrían encuadre en el subtipo privilegiado del apartado 4 del mencionado art. 242 CP , simplemente hemos de señalar que desde la perspectiva de la antijuricidad material, atendidas las amenazas de muerte vertidas por el acusado al perjudicado (tras perseguirlo dando vueltas a un coche), las cuales tenían una total virtualidad conminatoria al venir precedidas de la exhibición de un objeto punzante, no parece justificada la aplicación del mencionado subtipo privilegiado, máxime si tenemos en cuenta que el referido objeto punzante, aunque expresamente no se declara probado, era con total probabilidad el machete que fue intervenido al apelante en el momento de su detención, y que por sus dimensiones ha sido catalogado como arma prohibida.

Por tanto, atendido todo lo expuesto, es decir, resultado de todo punto ajustado el juicio de subsunción realizado por el Juez a quo al ser la conducta del recurrente que se describe en el relato de hechos probados perfectamente susceptible de integrar el tipo robo con intimidación mediante empleo de arma de los arts. 237 y 242.1 y 3 CP , el motivo de impugnación debe ser igualmente desestimado.



TERCERO.- Conforme al art. 239 LECrim en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el art. 240 del mismo texto legal . Por tanto, atendido lo anterior, no existiendo temeridad o mala fe en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dña. Elba Leonor Osorio Quesada, en nombre y representación de D. Simón , contra la sentencia de fecha 17/05/13 del Juzgado de lo Penal nº2 de Málaga , confirmando íntegramente la misma y declarando de oficio las costas de la alzada.

Dedúzcase testimonio de esta resolución que será notificada a los interesados con instrucción de sus derechos, verificado lo cual remítase el mismo junto con los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente en audiencia pública el mismo día de su firma ante mí el Secretario. Doy fe.-