Sentencia Penal Nº 434/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 16/2014 de 17 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00434/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 003

ROLLO: 0000016 /2014

SENTENCIA Nº 434/2014

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Magistrados/as

D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

D./DÑA. VIRGINIA FERNANDEZ PEREZ

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En Oviedo, a 17 de octubre del 2014.

Vistos por la Ilma. Audiencia Provincial de Asturias, Sección Tercera, el presente rollo de Sala N.º 16/14 derivado del Procedimiento Abreviado N.º 523/13, procedente del Juzgado de Instrucción N.º 1 de Mieres, seguido por un delito contra la salud pública contra Pablo DNI N.º NUM000 , nacido en Mieres el día NUM001 de 1.976, hijo de Luis Pedro y Eloisa , soltero, desempleado, con domicilio en CALLE000 N.º NUM002 - NUM003 , Santullano-Mieres, con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Pérez García y defendido por la Letrada Sra. Suárez Argüelles; causa en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Dña. VIRGINIA FERNANDEZ PEREZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se declara probado el siguiente relato de hechos: Pablo , mayor de edad con DNI N.º NUM000 y con antecedentes penales, el día 14 de mayo del 2013, sobre las 11:00 hs, se encontraba en el interior del vehículo Ford Focus, matrícula PV-....-F , que se hallaba estacionado en el aparcamiento del Campus Universitario de Mieres, donde entregó a su conductor Gonzalo un envoltorio de plástico termosellado que contenía un polvo blanco a cambio de 50 € que se guardó en el bolsillo de su pantalón.

Esta operación fue observada por Agentes de la Policía Nacional quienes se dirigieron al citado vehículo, y al percatarse de su presencia Pablo arrebató a Gonzalo el envoltorio procediendo seguidamente a ingerirlo. Trasladado al Hospital Álvarez Buylla, se practicó a Pablo , con su consentimiento, una endoscopia digestiva extrayéndole la citada bolsita de plástico, cuyo contenido una vez analizado resultó ser 0,52 gramos de cocaína con una riqueza del 52,5% y un valor en el mercado de 59,03 €. En el momento de la detención le fueron aprehendidos 190 €, en billetes de 50, 20, 10 y 5 €.

Pablo ha sido condenado, entre otros, por un delito de tráfico de drogas en sentencia firme de 2 de abril del 2009 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, ejecutoria N.º 31/09, a la pena de 2 años de prisión que extinguió el 27 de febrero del 2012.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal elevando a definitivas sus conclusiones provisionales solicitó la condena de Pablo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 374.1.1º del CP, concurriendo la agravante de reincidencia del 21.8º del CP , a la pena de 4 años y 7 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 117 € con 2 días de arresto sustitutorio en caso de impago y costas. Asimismo, que se deduzca testimonio frente al testigo Gonzalo por si su actuación pudiera ser constitutiva de infracción penal.

TERCERO.- La defensa, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución. Finalmente, se concedió al acusado el uso del derecho a la última palabra.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se consideran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art 368 y 374 del CP y del que resulta responsable en concepto de autor criminal Pablo .

El art. 368 del CP castiga al que ejecute actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines. La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, hallándose incluida en las listas anexas del Convenio Único de Naciones Unidas en Nueva York de 30 de marzo de 1961 y la Lista I del Convenio de Viena de 1971.

SEGUNDO.- A los anteriores hechos probados se llega tras valorar en conciencia, art. 741 de la LECRM la prueba efectuada en el juicio oral y sometida a los necesarios principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

El acusado afirma en el acto del juicio que si bien es cierto que tenía una papelina de cocaína en su mano, el dinero que le entregó su sobrino Gonzalo no era para adquirir dicha sustancia sino para ayudarle en su subsistencia y poder así seguir consumiendo. Refiere que la citada sustancia era para su autoconsumo, y que su ingesta lo fue por acto reflejo al percatarse de la presencia policial.

Igualmente han declarado los funcionarios de la Policía Nacional con carnet profesional N.º NUM004 y NUM005 que intervinieron en el citado operativo. A tal efecto afirman que a bordo de su vehículo camuflado se dirigieron al Campus Universitario al ser un 'punto negro' de distribución ilícita, que observan el vehículo Ford Focus que les infundió sospechas, por lo que inician la maniobra de estacionamiento en sus cercanías pudiendo observar in situcómo el conductor del turismo entregaba un billete de 50 € al acusado y éste a su vez un envoltorio conteniendo una sustancia blanca, momento éste en que deciden intervenir identificándose como Agentes ante lo que el acusado reaccionó arrebatándole el envoltorio a su acompañante y procediendo a su ingesta.

No ha sido impugnado por la defensa el informe pericial, que obra a los folios 52, 53 y 57, donde se dictamina que la sustancia intervenida hace un total de 0,52 gr de cocaína, con una riqueza del 52,5% y un valor en el mercado de 59,03 €.

Que la sustancia ilícita que le fue aprehendida estaba destinada a su venta se colige no sólo de la transacción verificada por Agentes de la Policía, sino también por la ubicación en la que se producen los hechos -estacionamiento del Campus Universitario- que es zona conocida de distribución de sustancias tóxicas y, por ello, objeto de control y seguimiento policial tal y como se constata con la declaración de los reseñados Agentes. En este sentido, y entre otras muchas el TS en su sentencia de 02.12.98 declaró que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios.

Dichas declaraciones de los agentes gozan de la necesaria credibilidad, a juicio de esta Sala, no sólo por la cantidad de detalles aportados al relatar cómo el acusado llevó a efecto el comercio ilícito, sino por cuanto que las mismas vienen adveradas por la inmediación temporal al intervenirse seguidamente en su poder tanto el billete que le acababa de entregar el comprador como el resto de dinero fraccionado en su poder significativo de transacciones inmediatamente anteriores.

Frente a tan categórica prueba de cargo, no resulta plausible la declaración del acusado por inverosímil, carácter igualmente predicable respecto de la evacuada por el testigo-adquirente, quien además se halla unido al anterior por evidente relación familiar lo que hace que su testimonio deba ser examinado con especial cuidado. Y esto es así por las siguientes razones: Primero, por cuanto resulta contrario a las más elementales pautas de la lógica que el acusado, que ya ha sido condenado en tres ocasiones anteriores por delito contra la salud pública, tenga costumbre de enarbolar en su mano la papelina de cocaína al tratarse ésta de sustancia ilícita, exhibición que sólo se compadece con la transacción que previamente había verificado. Segundo, por el dinero fraccionado que se halló en su poder en zona frecuentada por toxicómanos que denota la materialización de ventas antecedentes y próximas en el tiempo a la intervención de la Policía Nacional aquí enjuiciada. Tercero, su nula capacidad económica por cuanto si bien no realiza actividad económica retribuida alguna, afirma un consumo diario cercano a un gramo que rondaría mensualmente los 1.500 €, y que cuya ingesta sólo se compadece con la distribución ilícita a la que se viene dedicando como objetiva su hoja histórica-penal. Cuarto, por cuanto si bien el testigo reconoció ante los propios Agentes actuantes la adquisición de la sustancia en cuestión, como éstos afirman en el plenario, en el acto del juicio niega falazmente la transacción ilícita hasta el punto de refutar que el acusado exhibiera la papelina de cocaína en su presencia, extremo éste que aquel reconoce abiertamente. Quinto, no ofrece una explicación creible que justifique su presencia en el lugar en cuestión, ofreciendo una versión distinta a la del acusado a la hora de explicitar el medio por el que concertaron telefónicamente la cita. Y Sexto, la trasmisión por su parte del billete de 50 €, que expresamente reconoce y es observado policialmente, va seguida de la entrega de la bolsita termosellada, indicativa de la transacción ya materializada, presenciando los Agentes cómo se la arrebata el acusado al advertir la presencia policial, lo que permite descartar que la citada transferencia dineraria lo fuera para ayudar al acusado. Lo anterior lleva a colegir que el testigo Gonzalo ha faltado necesariamente a la verdad en el plenario y ello a pesar de haber sido advertido expresamente de la obligación de decir verdad así como de la pena con la que el Código Penal castiga el delito de falso testimonio en causa criminal, con la consiguiente deducción de testimonio.

En definitiva, y aún con independencia del carácter de consumidor que refiere el acusado, por el testimonio de los Agentes que verificaron la venta ilícita, la ocupación en poder del acusado tanto del dinero procedente de aquella como de la sustancia objeto de distribución y el lugar en que desarrollaron los hechos lleva a formar la necesaria convicción de que en la conducta desplegada por Pablo concurren los elementos del delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud por el que se ejercita la acusación debiendo por ello procederse al dictado de una sentencia condenatoria.

TERCERO.-Se solicita por el Ministerio Fiscal la agravante de reincidencia del art. 22.8º del CP , que ha de ser apreciada al constatarse en su hoja histórico penal que el acusado ha sido condenado anteriormente por un delito de tráfico de drogas en sentencia firme de 2 de abril del 2009 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, ejecutoria N.º 31/09, a la pena de 2 años de prisión que extinguió el 27 de febrero del 2012.

Finalmente, la defensa de manera intempestiva en fase final de su informe solicita que se aprecie la atenuante de drogadicción. Dicha alegación no sólo es absolutamente extemporánea al no recogerse dicha pretensión en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivo en el acto del plenario, sino que igualmente integra una deslealtad procesal al evacuarse en el momento de informe de la defensa, cercenando con ello que el Ministerio Público que sujeta la acusación pueda pronunciarse sobre el mismo al haberle antecedido en el uso de la palabra. Y aún cuando hiciéramos abstracción de lo anterior, dicha circunstancia degradante de la responsabilidad no podría ser apreciada al existir la más absoluta orfandad probatoria que permita acreditar que el día de los hechos el acusado se hallare bajo la ingesta de sustancia tóxica alguna ni que ello en su caso afectare a sus facultades intelectivas o volitivas. Por el contrario, en el parte médico de asistencia suscrito por el Hospital Álvarez Buylla al que fue llevado el detenido para la extracción de lo ingerido (folio 13) no se hace constar por el Médico que lo suscribió que aquel presentare síntoma de hallarse bajo los efectos de sustancia tóxica alguna o bajo el síndrome de abstinencia, más allá de la mera ingesta de la bolsita en cuestión. Procede, pues, su rechazo.

CUARTO.-De conformidad con el artículo 368 del Código Penal la pena tipo correspondiente al delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud es de prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo.

Y según el artículo 66, apartado 1º, regla 3ª, al concurrir en el acusado una única circunstancia agravante ha de imponerse la pena en su mitad superior, esto es, prisión de 4 años y 5 meses a 6 años, imponiéndosele al acusado la pena de 4 años y 7 meses de prisión y multa de 117 € con 2 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

A tenor del art. 56 del Código Penal , procede imponerle la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 109 y 116 CP toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Dado que en el presente caso no se hace ejercicio de la acción civil y en consonancia con el principio dispositivo que rige en esta materia ningún pronunciamiento cabe hacer al respecto.

SEXTO.-De acuerdo con lo previsto en los arts. 123 del CP . y 239 y ss. de la LECRM, las costas judiciales que la tramitación de este juicio hubiere causado le deberán ser impuestas al criminalmente responsable.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Pablo como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS Y SIETE MESES de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 117 €, con responsabilidad personal subsidiaria de DOS DIAS en caso de impago, así como al pago de las costas causadas.

Firme la presente sentencia, y vista la declaración de Gonzalo se acuerda deducir testimonio de su declaración por si pudiera constituir un delito de falso testimonio en causa criminal. A tal fin, remítase al Decanato de los Juzgados de Instrucción para su reparto copia testimoniada de la presente sentencia, del DVD del juicio, y de los folios 2 y 3 de las actuaciones.

Notifíquese esta sentencia a las partes, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, conteniendo los requisitos exigidos en el art. 855 y ss de la LECRM.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.