Sentencia Penal Nº 434/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 48/2015 de 13 de Julio de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 84 92 00

Fax.: 922 20 89 06

Sección: JFM

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000048/2015

NIG: 3801741220150000995

Resolución:Sentencia 000434/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000221/2015-00

Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Granadilla de Abona

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Imputado Amalia Diego Francisco Encinoso Encinoso Miguel Angel Ojeda Estevez

Imputado Imanol Maria Vanesa Martinez Rojas Alejandro Obon De La Cruz

SENTENCIA

D. JOSÉ FÉLIX MOTA BELLO (Ponente)

D. JUAN CARLOS GONZÁLEZ RAMOS

Dº. LUCÍA MACHADO MACHADO

En Santa Cruz de Tenerife, a 13 de julio de 2015.

Esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y público la presente causa penal, correspondiente al rollo de sala número 48-2015, seguido por el procedimiento abreviado, remitido por el Juzgado de Instrucción número Uno de Granadilla de Abona, por delito contra la salud pública contra Amalia y Imanol , debidamente circunstanciados en la causa, en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal y los referidos acusados, ambos con la representación y defensas identificadas en autos.

En la causa ha sido designado ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ FÉLIX MOTA BELLO.

Antecedentes

1º.- En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , por tráfico de drogas sobre sustancias que causan grave daño a la salud, del que serían responsables los acusados Amalia y Imanol , con la atenuante analógica de colaboración la primera y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal el segundo. En base a esta calificación solicitó para la primera la pena de tres años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 1000 euros no satisfechos y costas; para el segundo cuatro años y seis meses de prisión, multa de 24.000 euros y costas, con la misma pena accesoria e idéntica responsabilidad personal subsidiaria.

Solicitó también el comiso de la droga y de los efectos intervenidos, dos teléfonos móviles.

2º.- La defensa de la acusada Amalia se adhirió a la pretensión de la acusación y la defensa de Imanol elevó a definitivas sus conclusiones, solicitando la absolución de su defendido.

1º.- Sobre las 14:00 horas del día 13 de febrero de 2015 agentes del Cuerpo Nacional de Policía identificaron a los acusados Amalia , nacida en Buga Valle (Colombia) el día NUM000 de 1970, con pasaporte número NUM001 y con antecedentes penales cancelados y Imanol , nacido en Colombia el día NUM002 de 1973, con documento número NUM003 y sin antecedentes penales. Procedentes de Madrid en el vuelo de la compañía Iberia NUM004 , ambos habían llegado al Aeropuerto Reina Sofía de Tenerife, término municipal de Granadilla de Abona. Después de algunas indagaciones sobre el motivo de su viaje, fueron llevados a un centro médico en el que intervinieron a Amalia un envoltorio cilíndrico, que inicialmente había ocultado en la vagina y que contenía sustancia de la que causa grave daño a la salud, cocaína, con un peso de 199,1 gramos con una pureza del 67,4 %. Esta sustancia, que había recibido en Madrid, debía entregarla a otras personas, en Tenerife, para su posterior difusión en el mercado de consumidores.

2º.- Con la venta de esta sustancia podía haberse obtenido un precio de 11.484,08 euros. En el momento de la detención se intervino en poder de laacusada Amalia un teléfono móvil, necesario para comunicarse con los receptores de la droga. También llevaban un total de 370 euros, cuya ilícita procedencia no se ha acreditado.

3º.- Al tiempo de los hechos ambos acusados eran pareja, realizaron el viaje juntos, pero no ha resultado probado que el acusado poseyera la droga, estuviera de acuerdo o cooperara en su transporte, ni siquiera que tuviera conocimiento de su existencia.

Fundamentos

III) VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-

1º.- La acusada Amalia fue identificada como la persona que físicamente transportaba la droga. Este extremo ha sido debidamente explicado en el juicio y descrito a través de la declaraciones de los agentes de policía que intervinieron en las actuaciones. Además, reconoce los hechos desde el primer momento, los relata a los agentes e incluso se ofrece a colaborar, inicialmente, para facilitar la identificación de los receptores de la droga. Esta confesión de los hechos es reiterada en el propio acto del juicio, en el que asume la actividad de tráfico de drogas realizada, algo por lo demás evidente si se atiende a las circunstancias de la detención, a la cantidad de la droga intervenida y a su pureza.

2º.- Cuestión diferente es la relativa a la responsabilidad del otro acusado. Desde el primer momento niega todo conocimiento de la existencia de la droga y de la actividad realizada en este orden por su pareja sentimental. Sobre su desplazamiento a Tenerife lo justifica como una vacaciones con su pareja y además manifiesta solvencia económica como para sufragar unas pequeñas vacaciones. Lo cierto es que como medio de prueba para demostrar su participación delictiva en estos hechos debe acudirse a la declaración de la coacusada, que en el acto del juicio ha modificado su inicial versión de los hechos y atribuye a quien ahora es ya su expareja una intervención delictiva en estos hechos. Sobre la aptitud de la declaración de un coimputado como medio de prueba incriminatorio, apto para enervar la presunción de inocencia, debe recordarse que estas declaraciones deben valorarse con la cautela propia de esta clase de manifestaciones, que exijen una corroboración por datos externos, para que puedan constituirse en elementos aptos para sostener una incriminación penal ( STS 593, 14 de octubre de 2008 ). En el caso tratado esta imputación se ha producido en el momento del juicio, cuando ya los acusados han roto su relación sentimental, encontrándose en la génesis de esta ruptura la privación de libertad de la acusada, con motivo de su detención por estos hechos. Al margen de este dato, debe tomarse en consideración al valorar el cambio de versión de la acusada, resulta significativo que con posterioridad a esta confesión se haya visto favorecida con una rebaja en la petición de condena, con independencia de su colaboración inicial en la investigación. En todo caso nunca incriminó a Imanol más bien al contrario. Por otra parte, no existen elementos de corroboración que refuercen esta imputación. La existencia de alguna sospecha inicial en la conducta de los acusados, a lo sumo resulta justificativa de la intervención policial, pero no puede erigirse en prueba de cargo o elemento de corroboración de esta declaración incriminatoria, en especial cuando los agentes que hacen referencia a estas contradicciones en los motivos del viaje no las dirigen especialmente contra el acusado que ha negado reiteradamente cualquier relación con la droga. Por último, también de acuerdo con los testimonios de los agentes se pone de manifiesto que el acusado Imanol en ningún momento mostró una actitud que pudiera justificar conocimiento de la existencia de la droga e incluso uno de los testigos ( NUM005 ) describe el momento en que conoció que Amalia llevaba droga, cuando esta espontáneamente le pide disculpas por ello y él se muestra como sorprendido, según relata el agente. En el conjunto de sus declaraciones todos los policías apuntan al protagonismo de la acusada Amalia .

Con estos datos probatorios, más allá de las meras sospechas no existen pruebas consistentes en orden a permitir que este tribunal sentenciador, con la certeza y seguridad que exige un pronunciamiento penal condenatorio, pueda afirmar que el acusado conociera la existencia de la droga.

IV) FUNDAMENTOS DE DERECHO.-

1º.- Los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito contra la salud pública, cometido tanto sobre sustancias que causan grave daño a la salud (Cocaína). En el precepto penal mencionado se sanciona todo acto de cultivo, elaboración o tráfico, así como cualquier acto de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean para aquellos fines, y en el presente caso se concreta en la modalidad de transporte de sustancia, denominada cocaína, en la que concurren todos los criterios que los protocolos internacionales emplean para sostener esta calificación: por ser en sí lesiva para la salud, por el nivel de dependencia que genera en el consumidor, por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia ( STS 22 de diciembre 2003 ).

2º.- De acuerdo con lo argumentado en el apartado anterior de la sentencia, de este hecho delictivo es autora la acusada Amalia . En cuanto al otro acusado no hay pruebas suficientes de su participación delictiva en estos hechos de tráfico de drogas por lo que debe resultar absuelto de toda responsabilidad.

3º.- La pena solicitada es prácticamente la mínima correspondiente al delito, atendiendo también a que se ha apreciado por la acusación pública una circunstancia atenuante analógica de colaboración. Dentro de los límites de la petición acusatoria procede imponer la pena en la extensión legal mínima de tres años.Con relación a la pena de multa, ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 377 del Código Penal y procede imponer la pena de multa sobre el valor atribuido a la droga intervenida, en la extensión propuesta por la acusación.

4º.- En cuanto a la imposición de penas accesorias, de conformidad con lo dispuesto en el art. 56 del Código, en las penas de prisión de hasta diez años, podrá imponerse la suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, o la inhabilitación especial para el desempeño de profesión, oficio, industria o comercio cuando haya tenido relación directa con el delito cometido.

Asimismo, el artículo 127 determina que toda pena impuesta por delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los instrumentos con que se haya ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito. Todos ellos deberán ser decomisados, salvo que pertenecieran a un tercero de buena fe no responsable del delito, que los haya adquirido legalmente. A estos instrumentos y efectos, con excepción de lo previsto en el art. 128, se les dará el destino legalmente previsto, procediéndose a su venta si son de lícito comercio, y aplicando el producto obtenido al pago de las responsabilidades civiles del penado, o si no lo fueren, dándoles el destino reglamentariamente previsto o procediendo a su inutilización. En el caso de los delitos contra la salud pública, debe procederse conforme a las prescripciones del artículo 374 del Código Penal . En este caso, procede acordar el comiso del teléfono móvil utilizado por el 'correo' de la droga.

5º.- Los responsables criminalmente de un delito o falta, deben responder de las costas procesales causadas, así como de las responsabilidades civiles generadas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 109 y siguientes, 123 del Código Penal y 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

6º.- Con arreglo a la disposición transitoria primera 1 de la Ley Orgánica 1/2015 , de reforma del Código Penal, los delitos y faltas cometidos hasta la entrada en vigor de dicha Ley se juzgarán conforme a la legislación vigente en el momento de su comisión. No obstante, se aplicará la nueva Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor. La determinación de la norma más favorable obliga a efectuar la comparación sobre las normas completas de uno y otro Código.

En el caso tratado, los preceptos reguladores del tipo penal no han sido alterados en el nuevo Código resultante. Sin embargo, dada la condición de ciudadana extranjera (no comunitaria) de la acusada, la nueva regulación del artículo 89 del Código Penal , punto primero, podría haberle reportado un efecto más favorable, en la medida que permite aplicar la sustitución de la pena, o de una parte de ella, a los extranjeros, con independencia de la legalidad o no de su residencia en España, excepción hecha del régimen específico previsto para los ciudadanos de la Unión Europea. Por tal motivo, previendo el nuevo sistema legal un límite temporal de cumplimiento de las penas de prisión de más de un año, pero no superiores a cinco, con la posibilidad de sustitución del cumplimiento por expulsión del territorio, respecto del resto de la pena, el Tribunal, en el propio juicio, dio audiencia a la interesada y a su defensa, quien puso de manifiesto su condición de residente en España desde hace varios años, rechazando la posibilidad de esta expulsión que, en principio, vino a considerar como más perjudicial. En base a estas circunstancias y teniendo presentes estas alegaciones, el Tribunal no se pronuncia en sentencia sobre la sustitución de la pena por expulsión del territorio, al no considerar más favorable la aplicación del nuevo Código vigente, en atención a las circunstancias de la interesada.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1º.- Como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, con la circunstancia atenuante analógica de colaboración, condenamos a Amalia a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena, multa de doce mil euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de doce días y pago de la mitad de las costas del juicio. Se ordena el comiso de la droga intervenida, debiendo procederse a su destrucción, así como del teléfono que le fue intervenido.

En la aplicación de las penas ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 58 y 59 del Código Penal .

Procede, de no haberse hecho anteriormente, ordenar la remisión o conclusión de las piezas sobre responsabilidad pecuniaria.

2º.- Absolvemos al acusado Imanol del delito contra la salud pública por el que fue acusado, con los demás pronunciamientos inherentes a esta declaración y costas de oficio correspondientes a su imputación.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Secretario/a Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.