Sentencia Penal Nº 434/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 254/2017 de 06 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
Sección nº 2
Rollo: 254/2017
JUZGADO: De Menores núm. 2 de Palma de Mallorca
PROCEDIMIENTO: Expediente de reforma 209/2016
APELACIÓN PENAL DE SENTENCIA.
SENTENCIA NÚM. 434/2017
ILMAS. SRAS MAGISTRADAS.:
Dña. María del Carmen González Miró
Dña. Ana María Cameselle Montis
Dña. Mónica de la Serna de Pedro
En Palma de Mallorca, a 6 de octubre de 2017

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Menores número 2 de Palma en el procedimiento expediente de reforma número 209/2016 se dictó sentencia con fecha con el siguiente fallo: ' Que debo condenar y condeno a los menores Fabio como autor de un delito de hurto de uso y se les impone como medida: 1 año de Libertad vigilada con el contenido de control y supervisión de actividad formativa laborales, asistencia a taller informativo de tóxicos, a taller de seguridad vial, adecuada estructuración de tiempo libre y ocio.

Con aplicación de los intereses del art. 576 de la L. E. Civil .

Llévese copia de esta sentencia al libro registro de sentencias definitivas de este juzgado.

Notifíquese esta sentencia, al Ministerio Fiscal y a la dirección letrada del menor, así como a este mismo, los cuales podrán apelarla en el plazo de cinco días desde su notificación, por ante la Ilma. audiencia Provincial de Palma.

Comuníquese igualmente esta sentencia a la Dirección General de Menores a los efectos oportunos.

Así lo pronuncio, mando y firmo .'

SEGUNDO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: ' Atendiendo a la prueba practicada en la audiencia, se estima probado y como tal se declara que sobre las 21.30 horas del día 6 de marzo de 2016 el menor, Fabio , en unión de otras personas mayores de edad penal, con propósito de utilización, se apoderaron del ciclomotor Piaggio modelo MC2-98, con matrícula Y....RKH , propiedad de Pascual , que lo había dejado estacionado en la Avenida Sant Josep de Ibiza .'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpusieron los siguientes recursos de apelación: La letrada Dña. Ana Medina Cano en representación de Fabio solicitando se dictase otra sentencia absolviendo a su representado.



CUARTO.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes personadas, el Ministerio Fiscal lo impugnó interesando su íntegra desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

Tras lo cual, se elevaron las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a esta Sección Segunda y designándose ponente a la Magistrado María del Carmen González Miró ; quien, tras la vista celebrada el día 19 de septiembre de 2017 y la oportuna deliberación y votación, expresa en la presente el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS UNICO.- No se admiten los declarados en sentencia y se sustituyen por los siguientes: El día 7 de marzo de 2016 el menor Da circulaba de pasajero en el ciclomotor marca Piaggio modelo Typhoon que al parecer había sido sustraído. Lo conducía un mayor no juzgado en la misma causa. Al ser interceptados por un agente de Policía Nacional ambos manifestaron que era de un tercero al que no identificaron. En el acto de juicio el menor ha declarado que pensaba que era propiedad de Ramón .

Fundamentos

PRIMERO .- Formula recurso la defensa de Fabio alegando error en la valoración de la prueba e infracción derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución . Explica el recurrente que el atestado no ha sido ratificado por lo que carece de valor. Afirma que el atestado no se ha ratificado por los testigos siendo insuficiente la testifical para fundamentar la condena, destacando que Fabio ha negado tener conocimiento de que la moto era sustraída, en definitiva no existe prueba de cargo que haya desvirtuado la presunción de inocencia.

En el acto de la vista destaca la defensa que no se ha practicado prueba de cargo puesto que no se ha ratificado atestado ni comparecido los denunciantes, la sentencia da como probados hechos que no han sido objeto de contradicción ni audición porque el Ministerio Fiscal renunció a los testimonios, no se ha probado ni la autoría ni siquiera la sustracción de ciclomotor porque el propietario no compareció. Frente a ello el Ministerio Fiscal informó que conforme a la sentencia sí acudió un agente de Policía Nacional (fundamento jurídico segundo) y pone de manifiesto las diferentes versiones del menor, unido al modus operandi y que el mes anterior el menor fue detenido por hechos de similares características lleva a la condena. El menor incurrió en contradicciones y eso fue determinante.

Como es sabido, si bien el recurso de apelación es un mecanismo procesal que posibilita un nuevo examen de la causa y, con ello, el control por el Tribunal ad quem tanto sobre la determinación de los hechos probados como sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, y que ello no comporta, en principio, especial problemática en cuanto a la revisión de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia (puesto que, en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas, tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional), sin embargo, no cabe efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia. Y la razón de esta última consideración estriba en la más que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, según la cual, cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas, ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.

De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación; el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva), siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 13/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 , entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos: a) Cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador. Cuando las pruebas en que se sustenta la sentencia de instancia son de naturaleza personal, como las testificales vertidas en el acto del juicio oral que fueron directa y personalmente presenciadas por el tribunal sentenciador; la correcta ponderación de la credibilidad de lo declarado por los testigos al Juez de Instancia corresponde, salvo manifiesto error o incongruencia.

b) Cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c) Cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma, pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

En el recurso de apelación interpuesto la defensa del menor que la Juez funda la condena en el atestado policial que no se ha ratificado en juicio. Refiere que únicamenet consta la testifical de D. Juan Luis quien manifestó que llamó a la Policía porque cada vez había más scooters en su parking, y la del agente de Policía Nacional quien dijo que el menor enjuiciado iba con otro de copiloto y que ambos dijeron que la moto se ha había dejado un tercero. El recurrente expresa que el informe policial obrante al folio 11 no fue ratificado, que nadie declaró que el vehículo fue finalmente vendido, que el atestado no fue ratificado.

Visionada la grabación del juicio resulta que testigos como Ramón y algunos policías no comparecieron al acto de juicio siendo renunciados por el Ministerio Fiscal. Son oídos Fabio , un testigo y un agente policial, declaraciones que en síntesis nos referiremos.

El menor Fabio manifiesta que circulaba a bordo de un ciclomotor con Ramón , pero iba atrás, de paquete. Ramón conducía. No sabía que era sustraído, tenía llaves puestas, a Ramón lo conocía por sus primos, casi no lo conocía, sabe que tenía la moto de hace dos días, aunque no sabe si Ramón trabajaba o se la habían regalado.

El testigo Juan Luis avisó a la policía que en su parking había unos ciclomotores que estaban en un espacio, vio dos chicos aparcando y salen corriendo, avisó a la policía porque cada día había más motos.

Vino la policía y vio que había alguno sustraído.

El agente policial que testifica en juicio declara que el año pasado lo interceptó yendo de copiloto, piloto era Ramón al que no conocía, se comprobó posteriormente que el ciclomotor estaba sustraído, mediante comprobaciones que hicieron. Los jóvenes decían que se lo había dejado un amigo porque la documentación estaba a nombre de otro, decían que otro amigo, de un tercero pero no le dieron datos. Todo esto lo decían ambos, tanto conductor como copiloto, que era de un amigo.

No se practica más prueba.

La defensa expresamente recuerda que no incluye declaraciones no ratificadas.

El equipo técnico se ratifica.

Es de señalar que en una de sus preguntas el Ministerio Fiscal parte de la premisa que existieron contradicciones entre declaraciones de conductor y pasajero del ciclomotor, sin embargo ni siquiera el planteamiento de la pregunta puede equivaler a la introducción de una testifical de referencia.

Debe recordarse que la prueba se desarrolla en el acto de juicio o plenario donde se somete a los principios de contradicción, inmediación, oralidad y publicidad. Lo actuado en la instrucción podrá introducirse en la forma prevista por nuestra LECRiminal sin que sea dable valorar sin más las actuaciones no introducidas en juicio. En este sentido el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece : 'El Tribunal, apreciando, según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta Ley.' No cabe condenar con la mera declaración sumarial del testigo de cargo no comparecido al acto del juicio oral, a pesar de ser propuesto por el Ministerio Fiscal, por conculcarse el derecho de la defensa a la contradicción y vulnerarse de ese modo, los principios de oralidad, inmediación y contradicción, que condicionan la legitimidad de la prueba que puede valorar el tribunal de los hechos para formar su convicción. Tal es la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional, desde sus TCo 80/1986 y 25/1988 entre otras muchas. (TS 2ª 22-6-90 ,).

La sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 2 de marzo de 2017 recuerda el valor del atestado policial. Dice esta sentencia que por lo que respecta a las diligencias contenidas en el atestado tienen valor procesal de mera denuncia ( art.297 LECrim (EDL 1882/1)), por lo que en principio deben ser objeto de prueba, esto es, introducirse en el acto de juicio oral para su debate contradictorio entre las partes a través del su ratificación y el interrogatorio de quienes lo han conformado. Respecto al valor del atestado policial la S.T.S de 2 de noviembre de 2006 dispone que '...La doctrina constitucional relativa al valor probatorio del atestado policial se resume en los siguientes puntos: 1) Solo puede concederse al atestado valor de auténtico elemento probatorio si es reiterado y ratificado en el juicio oral, normalmente mediante la declaración testifical de los agentes de Policía firmantes del mismo ( SSTC 100/85 ( EDJ 1985/100) (RTC 1985 , 100 ), 101/85 , 173/85 49/86 , 145/87 ( RTC 1987 , 145 ) 5789 182/89 24/91 ( RTC 1991 , 24 ) 138792 301 /93 51/95 ( RTC 1995 , 51 ) y 157/95 (RTC 1995, 157)).

Ello es así porque únicamente pueden considerarse auténticas pruebas las practicadas en el acto del juicio oral, con posibilidad de debate contradictorio y en presencia del Juzgador para conseguir así, en su caso, la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados, mediante el contacto directo con los elementos utilizados. El atestado policial, así como los datos de investigación policiales que constan en el mismo, tienen en principio, únicamente, valor de denuncia, lo que deriva del art 297 L.E.Crim (EDL 1882/1) (LEG 1882, 16). La instrucción previa, se llama diligencias previas o de cualquier otro modo, tiene una naturaleza análoga, si no idéntica a la del sumario, y, como éste, su finalidad consiste en la averiguación del delito y la identificación del delincuente, siendo su función procesal la preparación del juicio oral ( art 299 L.E.Crim (EDL 1882/1) ). Ahora bien, lo dicho no significa que las diligencias sumariales (en sentido amplio) e incluso las policiales, carezcan de eficacia probatoria. No cabe negarles tal para desvirtuar la presunción de inocencia si fueron obtenidas con las garantías que la Ley y la CE (RCL 1978, 2836) exigen y son reproducidas en el acto de la vista con posibilidad de contradicción por el acusado. En consecuencia, vulnera el derecho a la presunción de inocencia la sentencia condenatoria que se dicte sobre la única base del atestado policial no ratificado ( S.T.C. 303/93 (EDJ 1993/9480) (RTC 1993, 303)).

2) No obstante lo anterior, el atestado tiene virtualidad probatoria propia cuando contiene datos objetivos y verificables, pues hay partes del atestado, como pueden ser planos, croquis, huellas, fotografías que, sin estar dentro del perímetro de las pruebas preconstituidas o anticipadas, pueden ser utilizadas como elementos de juicio coadyuvantes, siempre que sean introducidos en el juicio oral como prueba documental a fin de posibilitar su efectiva contradicción por las partes ( SSTC 132/92 ( EDJ 1992/9319) (RTC 1992 , 132 ) Y 157/95 ) por cuanto ninguna delas enumeradas son practicables directamente en el juicio oral por ser imposible su reproducción en idénticas circunstancias.

Por lo mismo, las pericias técnicas que se adjuntan al atestado no pierden por ello su propio carácter y constituyen pruebas preconstituidas que despliegan toda su validez probatoria si son incorporadas debidamente al proceso.

3) Por último, en cuanto al carácter de prueba documental del atestado policial cabe precisar que el atestado, con independencia de su consideración material de documento, no tiene, como regla general, el carácter de prueba documental, pues incluso en los supuestos en los que los agentes policiales que intervinieron en el atestado presten declaración en el juicio oral, las declaraciones tienen la consideración de prueba testifical ( S.T.C 217/89 (RTC 1989, 217), SSTS 2.4.96 (RJ 1996 , 3215 ), 2.12.98 ( RJ 1998, 10385), 10,.10.2005 27.09.2006 (RJ 2006, 6423)). Solo en los casos antes citados -planos, croquis, fotografías, etc....

el atestado policial puede tener la consideración de prueba documental, siempre y cuando, como hemos subrayado, se incorpore al proceso respetando en la medida de lo posible los principios de inmediatez oralidad y contradicción ( S.T.C 175/97 (RTC 1997, 175).

En la sentencia dictada se atiende para valorar la prueba a : .en el atestado policial consta que el menor fue detenido por hechos similares .el propietario del ciclomotor indicó que tenía las llaves puestas .en la diligencia de informe policial obrante al folio 11consta el incrementos de robos de ciclomotores, que Ramón , Fabio y Faustino tienen relación con el robo de las mismas, haciendo puentes.

Nada de esto puede ser tomado en consideración, nada de esto se extrae del juicio celebrado ni forma parte de la prueba valroable para sentencia.

Lo que resta finalmente es la valoración también efectuada en sentencia de que el policía los interceptó en el ciclomotor y en el sentido de que al agente Fabio y Ramón le dijeron que el ciclomotor se lo había dejado un amigo y sin embargo en juicio Fabio manifestó que era de Ramón .

Elementos probatorios insuficientes para justificar el relato de hechos probados efectuado en la sentencia, esto es, que el menor junto con otros se apoderó del ciclomotor.

En definitiva, se han vulnerado las reglas de valoración de la prueba.



SEGUNDO.- No apreciando temeridad ni mala fe en el recurso procede declarar de oficio las costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dictamos el siguiente

Fallo

La Sala de la Audiencia Provincial de Baleares ha resuelto ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por letrada Dña. Ana Medina Cano en representación de D. Fabio y, en su consecuencia, REVOCAR dicha sentencia absolviendo al menor de los hechos objeto de este procedimiento.

Las costas se declaran de oficio.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Así por ésta, nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente, testimonio al rollo para su archivo y certificación al Juzgado de Instrucción, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.