Sentencia Penal Nº 434/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 1045/2017 de 18 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 2
Pza.de la Constitución s/n
Tlf.: 957745073-75. Fax: 957002414
NIG: 1405643P20150000673
RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1045/2017
ASUNTO: 201296/2017
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 385/2016
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE CORDOBA
Negociado: LA
Apelante:. Leoncio
Abogado:. CARLOS FERNANDEZ MARTOS GAYA
Procurador:. JUDIT LEON CABEZAS
Apelado: FISCAL
S E N T E N C I A Nº 434/17
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. José María Morillo Velarde Pérez
Magistrados:
D. José Antonio Carnerero Parra
D. José Carlos Romero Roa
APELACIÓN PENAL
En Córdoba, a dieciocho de octubre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Córdoba los autos de juicio oral procedentes
del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón de los recursos de
apelación respectivamente interpuestos por el Ministerio Fiscal y la Procuradora doña Judit León Cabezas,
actuando en nombre y representación de don Leoncio , defendido por el Letrado don Carlos Fernández-
Martos Gayá; siendo partes apeladas los mismos recurrentes en la impugnación deducida de contrario.
Es Ponente D. José María Morillo Velarde Pérez.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO .- El día veintinueve de mayo de dos mil diecisiete, el Juzgado referido dictó sentencia cuyo relato de hechos es del siguiente tenor: «ÚNICO.- El acusado D. Leoncio , ha sido pareja sentimental de Dña. Delia , menor de edad hasta el día NUM000 de 2016, y respecto de la cuál se ha seguido, por estos mismos hechos, expediente de reforma 129/2015, en la Sección de Menores de la Fiscalía Provincial de Córdoba, que han dado lugar a las Diligencias de Reforma 70/2015 del Juzgado de Menores nº 1 de Córdoba, conviviendo ambos en un domicilio situado en la CALLE000 nº NUM001 de la localidad de DIRECCION000 , haciéndolo en compañía del hijo de ambos, un niño nacido el día NUM002 de 2014 llamado Dionisio .

Desde que Delia dio a luz al bebé, el acusado Leoncio ha venido a dispensar a éste, no sólo un trato negligente en todo lo referente a su cuidado y sano desarrollo, sino que también ha ejercido sobre el pequeño, una violencia física intencionada continuada, llevando a cabo contra su hijo acciones y omisiones voluntarias que le han causado un grave perjuicio físico, contraviniendo de todo punto sus derechos como persona.

De este modo el bebé, ha precisado frecuentes visitas a urgencias hospitalarias por causas médicas recurrentes, muchas de ellas relacionadas con una evidente falta de higiene y atención, aunque estuviera bien nutrido, tales como suciedad periumbilical tras la caída del cordón o muguet oral ( hongos), constando otra consulta por quemaduras de cigarrillos en nalgas.

En concreto y como consecuencia de dicha violencia física infringida por el acusado hacia su menor hijo, y antes de cumplir los 7 meses de edad el menor sufrió las siguientes lesiones que se describen a continuación: _El día 19 de Octubre de 2014 el bebé fue ingresado en el Hospital Universitario DIRECCION001 de Córdoba por gastroenteritis aguda y se le practicó TAC craneal por haber sufrido traumatismo craneoencefálico.

_El día 16 de Enero de 2015, el menor fue asistido en el Centro de salud DIRECCION002 de DIRECCION000 por varios arañazos en la cara y ojo derecho, refiriendo Delia que le había dejado el pequeño al padre, hoy acusado y que había sido arañado por un perro, discutiendo ambos progenitores en la misma consulta. Con posterioridad a esta fecha los padres se llevaron al menor a la localidad sevillana de DIRECCION003 por graves enfrentamientos entre las respectivas familias, no acudiendo a algunas de las citas programadas por dicho centro de salud durante el mes de febrero.

_El día 4 de Marzo de 2015, residiendo de nuevo en DIRECCION000 , el niño fue otra vez diagnosticado de traumatismo craneoencefálico sin pérdida de conocimiento, presentando hematoma en cara y zona periocular izquierda, refiriendo esta vez los progenitores que el bebé se había caído de la cuna, a pesar de que en el domicilio antes expresado no había ninguna, sino que el pequeño dormía en la misma cama con sus padres. Dicha lesión curó sin necesidad de tratamiento médico, en un plazo de 7 días, tres de ellos impeditivos.

_ Sobre las 10:45 horas del día 9 de Marzo de 2015 el niño fue llevado al Hospital de Alta resolución de DIRECCION000 por una laringitis, si bien Delia junto con el acusado comunicó a la doctora que le atendió que había notado que le dolía y no movía el brazo izquierdo, realizando la facultativa la oportuna exploración médica en la que apreció ' fractura supracondilea de codo izquierdo impotencia funcional a la movilización del hombro y brazo izquierdo, con fractura, dolor a la palpación del hombro y brazo con deformidad a nivel del tercio medio del brazo izquierdo y rotación íntegra del antebrazo y mano, equimosis evolucionada de unos 5 cms de longitud desde zona temporal periorbitaria derecha hasta pómulo derecho y de unos 3 cms de ancho, precisando de estabilización e inmovilización con férula con carácter curativo, siendo el tiempo total de curación de ciento diez días, todos ellos impeditivos, lesiones que fueron explicadas por el acusado como accidentales al caerse de la cuna varios días antes. Además presentaba llanto y quejido continuo y tras proceder a la inmovilización del brazo izquierdo, se decidió por la facultativa derivarlo al Hospital Universitario DIRECCION001 de Córdoba para la valoración por pediatra y traumatólogo infantil y realización de pruebas radiológicas pertinentes, acordando que el traslado se realizara en transporte sanitario, concretamente en una ambulancia del Sistema Andaluz de Salud.

Comunicada esta decisión a los progenitores estos decidieron llevarse por su cuenta y riesgo a su hijo del Hospital de Alta Resolución de DIRECCION000 y trasladarlo por sus propios medios al Hospital Universitario DIRECCION001 de Córdoba, haciéndolo en un vehículo conducido por el hermano del acusado, impidiendo así al menor su adecuado traslado en transporte sanitario.

Una vez en el Servicio de Urgencias del Hospital Universitario DIRECCION001 , alrededor de las 12:45 horas de ese mismo día, el menor fue reconocido por la pediatra de guardia la cuál certificó ' fractura supracondilea codo izquierdo y callo óseo 1/3 distal de radio derecho' tras negar los padres que hubiera sufrido traumatismo previo. De hecho, el niño presentaba una gran inflamación en el codo izquierdo y llanto importante, con rostro de sufrimiento, advirtiendo que tenía numerosos hematomas en ambas mejillas, sobre todo en la derecha. Se verificó asimismo el TAC craneal que se le había practicado en octubre de 2014 por traumatismo craneoencefálico y se comprobó que existían varias consultas en ese mismo servicio por vómitos y deposiciones dispépticas. Con tales datos la referida pediatra le colocó una férula posterior en el codo izquierdo y ante la fundada sospecha de que el bebé estuviera sufriendo maltrato, decidió hacerle un estudio radiológico más completo.

Asimismo se apreció en el menor fractura de tercio distal del radio derecho con formación de callo óseo, tratándose de una lesión antigua y ya curada, la cuál también habría precisado de inmovilización con férula de miembro superior, con carácter facultativo, alcanzándose su curación a los noventa días, todos ellos igualmente impeditivos, por todo lo cuál se determinó su ingreso hospitalario, si bien, para evitar que los padres se dieran cuenta de sus inquietudes, les comunicó que se iba a quedar ingresado por un cuadro de bronquitis que también presentaba.

Mientras se preparaba todo lo necesario, el personal sanitario condujo a los padres y al menor a una sala aparte, lugar dónde Delia y el acusado Leoncio resolvieron marcharse del Hospital Universitario DIRECCION001 de Córdoba con el menor Dionisio para evitar que quedara ingresado, a pesar de que necesitaba asistencia médica urgente, llevándole en brazos al aparcamiento dónde aguardaba el hermano del acusado y emprendiendo todos viaje de vuelta a DIRECCION000 , poniendo al menor en grave riesgo dada la entidad de las lesiones que presentaba.

En la carretera de Córdoba a DIRECCION000 se cruzaron con otros familiares paternos del niño a los que el acusado entregó al menor para impedir que fuera interceptado, ya que era consciente de que desde el Hospital Universitario DIRECCION001 se habría dado cuenta de su fuga con el bebé, como efectivamente sucedió, comunicándose la misma al Juzgado de Guardia y a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

Así, se montó un dispositivo por la Guardia Civil a la entrada de DIRECCION000 , dando como resultado que a las 16:00 horas del día 9 de Marzo se interceptó el vehículo en el que viajaban los padres y el tío del menor, pero no éste, procediéndose a la inmediata detención de los progenitores. Estando detenidos, el acusado no colaboró en absoluto en la localización de su hijo, no aportando ningún dato sobre la persona que lo pudiera tener consigo y manifestando de manera falaz que su bebé se encontraba ingresado en el Hospital Universitario DIRECCION001 de Córdoba.

Tras gestiones llevadas a cabo por el Equipo de Policía Judicial de la Guardia Civil de DIRECCION000 el menor fue finalmente localizado sobre las 21:00 horas del mismo día 9 de Marzo en compañía del abuelo paterno, el cuál colaboró en todo momento con la fuerza actuante y llevó a su nieto al Hospital de Alta Resolución de DIRECCION000 , dónde confirmaron todas las lesiones que presentaba y acordaron su inmediato traslado en ambulancia al Hospital Universitario DIRECCION001 de Córdoba, dónde llegó alrededor de las 0,15 horas del día 10 de Marzo de 2015. » En función de tales hechos y de los fundamentos jurídicos que consideró convenientes, dictó el siguiente fallo: « Condeno a D. Leoncio como autor criminalmente responsable de las siguientes infracciones penales y a las siguientes penas: _ de un delito de maltrato habitual en el ámbito familiar del art. 173.2 del CPe, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO y SEIS MESES DE PRISION, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (ex art. 56 CPe), así como de 3 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, y (ex arts 57 y 48 CPe) prohibición de acercarse al menor Dionisio en un radio de 500 metros, ni a su domicilio, o lugar de trabajo por 3 años, así como prohibición de comunicarse con el mismo por cualquier medio, por 3 años e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante 3 años.

_ de un delito de lesiones en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 3 del C.P , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES y UN DÍA DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 2 años y 6 meses y accesoria del artículo 57 del C.P de prohibición de acercarse a Dionisio en un radio de 500 metros, ni a su domicilio, o lugar de trabajo por 2 años, así como prohibición de comunicarse con el mismo por cualquier medio, por 2 años e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante 2 años.

_ de dos delitos de lesiones agravadas del articulo 147.1 º y 148.5 del C.P , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por cada uno de ellos, de DOS AÑOS DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y accesoria del artículo 57 del C.P de prohibición de acercarse a Dionisio en un radio de 500 metros, ni a su domicilio, o lugar de trabajo por 3 años, así como prohibición de comunicarse con el mismo por cualquier medio, por 3 años e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante 3 años.

Se le condena igualmente al pago de las costas procesales.

Asimismo y en cuanto a la responsabilidad civil D. Leoncio deberá indemnizar a su hijo menor Dionisio en la persona de su representante legal en la cantidad de 13355 euros por las lesiones sufridas, cantidad ésta que deberá ser incrementada con el interés legal. »

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y el acusado, en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresaron respectivamente, recursos que fueron admitidos, dándose traslado del mismo a la parte apelada por el término legal, transcurrido el cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida, que aquí se dan por reproducidos en evitación de inútiles reiteraciones.

Fundamentos

PRIMERO .- Tal y como hemos hecho constar con anterioridad, dos son las impugnaciones que se dirigen contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta ciudad.

De un lado, el Ministerio público pretende un incremento de las penas correspondientes a los delitos de lesiones del articulo 148 por aplicación de la circunstancia mixta, en este caso agravante, de parentesco del articulo 23 ambos del Código Penal , suscitando así la compatibilidad de esta agravación genérica con el mencionado tipo cuya modalidad específica consiste en causar las lesiones previstas en el artículo 147 a menor de doce años o persona con discapacidad necesitada de protección (ordinal 3º).

El acusado solicita la revocación de la sentencia para obtener la libre absolución.

Evidentes razones lógicas nos obligan a comenzar por esta última, que discute la existencia de las lesiones agravadas y, en definitiva, también el propio delito de maltrato habitual.



SEGUNDO .- El primer motivo del recurso del acusado cuestiona el juicio de credibilidad negativo que la juzgadora de instancia otorga a la testigo que declaró en juicio que el menor, en el hecho señalado en nueve de marzo de dos mil quince, resultó lesionado al caérsele accidentalmente de los brazos mientras los padres le habían encomendado a la progenitora de la testigo el cuidado del bebé.

Independientemente del carácter sorpresivo o no de ese testimonio, la sentencia consigna un razonamiento en el que justifica que no dé crédito a lo que se manifestó en el juicio. Así, no resulta lógica la esperpéntica huida del centro hospitalario cuando se evidencia la fractura en el niño, que movilizó en su búsqueda a la Guardia Civil, ni los intentos del acusado y su pareja de burlar el presumible cerco que se ceñía sobre ellos, entregando al menor a otro familiar durante el trayecto; tampoco el recurrente se refiere a las contradicciones que sus propias declaraciones anteriores evidenciaron, como caída accidental de la cuna, ni a las de la pareja, enjuiciada aparte por razón de su menor edad, según la cual el bebé era cuidado por otra tía distinta de la madre.

Frente estas premisas argumentativas el recurrente ofrece datos que quizá no hayan sido adecuadamente ponderados en la resolución combatida, como el afloramiento anterior de esa versión al acto del juicio, pero en suma se trata como se ha indicado de un problema de la credibilidad que la testigo merece, cuya facultad corresponde a la juzgadora de instancia, siendo intangible su criterio por razón de la inmediación de que gozó, una vez que ha esgrimido razones perfectamente lógicas y asumibles.



TERCERO .- El segundo motivo del recurso invoca igualmente el error en la valoración de la prueba respecto del hecho datado en cuatro de marzo.

Sostiene el impugnante que la juzgadora confunde estos hechos con los tratados en el fundamento anterior, lo que no es cierto, al menos con la lectura de los hechos probados, en que los explica con absoluto deslinde, describiendo un leve quebranto de la integridad física de la víctima. Más adelante, en los fundamentos jurídicos, también existe la debida separación, independientemente de la relación temporal por su proximidad que los une a los hechos del nueve de marzo, sin mezclar, en ningún caso, las consecuencias lesivas producidas en uno u otro día, por lo que ningún error apreciamos en la valoración probatoria efectuada por la juzgadora, en cuya justificación también cita, al igual que el apelante, las declaraciones del facultativo que atendió al menor.

Y para finalizar el apartado relativo a la prueba, el acusado plantea someramente la infracción del principio in dubio pro reo por haberse atribuido a la autoría del acusado las lesiones evidenciadas con cierto retraso temporal a partir de los vestigios hallados en su cuerpo.

Sostiene la parte apelante que esas lesiones, apreciadas en la exploración exhaustiva que se le hizo al menor en nueve de marzo, tienen fijado un periodo de curación de noventa días, lo que conduce a establecer que se produjeron no antes del nueve de diciembre, habiendo estado separados los progenitores entre los meses de septiembre y octubre anterior, por razón de una denuncia que la madre dirigió al acusado por malos tratos, seguida de una reconciliación posterior.

Jugando con tales datos el recurrente afirma que no es posible establecer la data precisa de las referidas lesiones, que pudieron tener lugar cuando los padres no convivían.

Este razonamiento tendría cierto sentido si se considera el hecho de forma aislada y no como el conjunto de incidencias y lesiones que el menor presenta y tienen una data coincidente con el retorno del padre, englobado pericialmente en el síndrome del niño maltratado, que se caracteriza, como señala la sentencia apelada, por una sucesión inexplicable e inusalmente prolongada de lesiones de diversa etiología (fracturas, contusiones, quemaduras...) en menores de corta edad.

La lesión a que se refiere el motivo no es en absoluto leve, pues se trata de fractura no tratada del radio derecho, que a buen seguro habría podido ser detectada en diecinueve de octubre de dos mil catorce, a poco que al menor, a quien se hizo un TAC craneal por presentar traumatismo en la cabeza, hubiera sido cogido o manipulado en la zona dañada por la fractura, que entonces tendría que ser forzosamente reciente y afectaría a la movilidad del miembro, algo que no habría pasado desapercibido en aquella exploración.



CUARTO .- Discrepa el apelante de que concurran los requisitos del artículo 173.2 del Código Penal en relación con el delito de maltrato habitual.

En gran medida esta postura es tributaria de la negación de los distintos episodios de violencia ejercida sobre el menor en la forma vista, ya que los reduce a uno y por delito leve de lesiones; pero no podemos coincidir en absoluto con el recurrente en que tal delito no se cometa aun asumiendo todos ellos. Baste recordar aquí la doctrina citada en la propia sentencia combatida a propósito de esta infracción: « Así el tipo penal de violencia habitual en el ámbito familiar requiere como requisitos para su configuración los siguientes: A) El ejercicio de violencia física o psíquica sobre la víctima; B) que esa acción se lleve a cabo con habitualidad y C) que dicha violencia se ejerza sobre alguna o algunas de las personas que forman parte del grupo familiar y que por ende han de guardar una relación especial con el agente, al estar unidas al mismo por los vínculos que se describen en el precepto. El concepto de habitualidad ha sido interpretado por la Jurisprudencia (aunque actualmente es ya un concepto jurídicamente definido, en el precitado precepto legal, que recoge tal interpretación) como una repetición de actos de idéntico contenido, con cierta proximidad cronológica, es decir, que entre las diferentes agresiones exista unidad de contexto reveladora de una conducta sistemáticamente agresiva sobre el mismo o diferente sujeto pasivo, siempre que sea uno de los integrantes de la unidad familiar, comprendidos en el artículo y, que supone, pues, una permanencia en el trato violento, siendo por ello lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente, y sin que sea necesario que tales actos hayan sido objeto de enjuiciamiento anterior. » La secuencia relatada en los hechos probados, sostenida aquí en los términos vistos al rechazar los anteriores motivos, pone de relieve esa reiteración de actos violentos con ignorada motivación, que en absoluto son incompatibles con las numerosas ocasiones en que el menor ha sido llevado a los centros sanitarios por problemas distintos de las lesiones que luego se detectaron. Es decir: el mecanismo por el que se haya proyectado la violencia sobre el menor puede ser debida a causas variadas (el llanto, los cambios de comportamiento de la pareja, su mayor sujeción por causa del cuidado del niño...) y pueden provocar actos concretos pero reiterados al cabo de un corto lapso de tiempo, que no tienen por qué integrar un supuesto de abandono total y absoluto de los deberes de cuidado del menor. Basta con que el patrón de violencia, sea cual sea el resorte al que obedezca y cuyos resultados son palmarios a tenor de la prueba practicada, se reproduzca con cierta asiduidad en esas condiciones temporales, y puede entremezclarse con periodos de una asistencia normal hacia la víctima.



QUINTO .- Termina el recurrente denunciando la infracción por inaplicación de los ordinales 1 y 2 del artículo 22 del Código Penal , en tanto que no se han considerado concurrentes las circunstancias de atenuación que pudieran derivarse de las concretas condiciones de percepción del recurrente, aquejado de una fuerte sordera, y por su condición de consumidor habitual de circunstancias estupefacientes.

Apoya su censura a la sentencia en determinada documental aportada en el acto de la vista, que consiste en sendos informes facultativos en que se pone de manifiesto la anomalía perceptiva y la drogadicción.

Sin embargo, tal hito no es suficiente, en tanto que debe acreditarse la concreta disminución de las facultades intelectivas y volitivas causada por esos factores en relación con el delito concreto que es objeto de enjuiciamiento.

Y en este particular, ninguna prueba existe de que la sordera, más o menos intensa, ni el abuso en el consumo de sustancias estupefacientes afecten a cuestiones tan básicas como la integridad física del propio hijo, porque no se trata aquí de la mera infracción de deberes asistenciales en relación con el menor, sino de un escalón todavía más elemental, de discernimiento entre el bien y el mal en este aspecto, cuya disminución no aparece ni siquiera sugerida en aquellas documentales.



SEXTO .- Sin perjuicio de lo que anteriormente se ha expuesto, el recurso del Ministerio Fiscal debe ser estimado.

La compatibilidad entre el artículo 148.5 del Código Penal y la citada circunstancia mixta es asumida por el Tribunal Supremo en algunas resoluciones, de la que la STS 1267/2011, de 14 de noviembre , es ejemplo, al confirmar tal solución que había sido aplicada por la Audiencia Provincial, entre otras cosas porque la convivencia del culpable y la víctima no es signo exclusivo del vínculo parental ( STS 910/2010, de 22 de octubre ), aunque sea el supuesto más frecuente, de tal manera que, siendo su fundamento « la mayor entidad del mandato contenido en la ley dirigido a evitar esa clase de conductas en esos casos » ( STS 1039/2013, de 30 de abril ), la convivencia que exige el tipo agravado no excluye el mayor reproche que cabe hacer por razón del parentesco, puesto que, en definitiva, éste no está basado en la existencia de un supuesto cariño o afectividad o roce convivencial entre agresor y ofendido, exigencia que llevaría a su práctica inaplicación como agravante en los delitos violentos contra las personas, sino en el mero carácter objetivo del vínculo y los deberes que de él se derivan.

Esta premisa obliga a elevar la pena, siendo imposible la aplicación del mínimo legal por no concurrir ninguna otra circunstancia que provoque la compensación racional con la aludida agravación; de aquí que corresponda imponer la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, con el correlativo incremento de la duración de las medidas de alejamiento y prohibición de comunicación, que se extenderá un año más que la de la pena privativa de libertad.

A mayor abundamiento, quizá hubiera sido conveniente aplicar el número tercero del artículo 148, de ser la víctima menor de doce años, por su carácter netamente objetivo, que ya presume en ellos la especial protección de que son los menores acreedores, y nada tiene que ver ni con la convivencia ni con el parentesco, con el que guarda plena compatibilidad.

SÉPTIMO .- No procede hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

« Condeno a D. Leoncio como autor criminalmente responsable de las siguientes infracciones penales y a las siguientes penas: _ de un delito de maltrato habitual en el ámbito familiar del art. 173.2 del CPe, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO y SEIS MESES DE PRISION, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (ex art. 56 CPe), así como de 3 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, y (ex arts 57 y 48 CPe) prohibición de acercarse al menor Dionisio en un radio de 500 metros, ni a su domicilio, o lugar de trabajo por 3 años, así como prohibición de comunicarse con el mismo por cualquier medio, por 3 años e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante 3 años.

_ de un delito de lesiones en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 3 del C.P , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES y UN DÍA DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 2 años y 6 meses y accesoria del artículo 57 del C.P de prohibición de acercarse a Dionisio en un radio de 500 metros, ni a su domicilio, o lugar de trabajo por 2 años, así como prohibición de comunicarse con el mismo por cualquier medio, por 2 años e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante 2 años.

_ de dos delitos de lesiones agravadas del articulo 147.1 º y 148.5 del C.P , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por cada uno de ellos, de DOS AÑOS DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y accesoria del artículo 57 del C.P de prohibición de acercarse a Dionisio en un radio de 500 metros, ni a su domicilio, o lugar de trabajo por 3 años, así como prohibición de comunicarse con el mismo por cualquier medio, por 3 años e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante 3 años.

Se le condena igualmente al pago de las costas procesales.

Asimismo y en cuanto a la responsabilidad civil D. Leoncio deberá indemnizar a su hijo menor Dionisio en la persona de su representante legal en la cantidad de 13355 euros por las lesiones sufridas, cantidad ésta que deberá ser incrementada con el interés legal. »

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y el acusado, en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresaron respectivamente, recursos que fueron admitidos, dándose traslado del mismo a la parte apelada por el término legal, transcurrido el cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida, que aquí se dan por reproducidos en evitación de inútiles reiteraciones.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO .- Tal y como hemos hecho constar con anterioridad, dos son las impugnaciones que se dirigen contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta ciudad.

De un lado, el Ministerio público pretende un incremento de las penas correspondientes a los delitos de lesiones del articulo 148 por aplicación de la circunstancia mixta, en este caso agravante, de parentesco del articulo 23 ambos del Código Penal , suscitando así la compatibilidad de esta agravación genérica con el mencionado tipo cuya modalidad específica consiste en causar las lesiones previstas en el artículo 147 a menor de doce años o persona con discapacidad necesitada de protección (ordinal 3º).

El acusado solicita la revocación de la sentencia para obtener la libre absolución.

Evidentes razones lógicas nos obligan a comenzar por esta última, que discute la existencia de las lesiones agravadas y, en definitiva, también el propio delito de maltrato habitual.



SEGUNDO .- El primer motivo del recurso del acusado cuestiona el juicio de credibilidad negativo que la juzgadora de instancia otorga a la testigo que declaró en juicio que el menor, en el hecho señalado en nueve de marzo de dos mil quince, resultó lesionado al caérsele accidentalmente de los brazos mientras los padres le habían encomendado a la progenitora de la testigo el cuidado del bebé.

Independientemente del carácter sorpresivo o no de ese testimonio, la sentencia consigna un razonamiento en el que justifica que no dé crédito a lo que se manifestó en el juicio. Así, no resulta lógica la esperpéntica huida del centro hospitalario cuando se evidencia la fractura en el niño, que movilizó en su búsqueda a la Guardia Civil, ni los intentos del acusado y su pareja de burlar el presumible cerco que se ceñía sobre ellos, entregando al menor a otro familiar durante el trayecto; tampoco el recurrente se refiere a las contradicciones que sus propias declaraciones anteriores evidenciaron, como caída accidental de la cuna, ni a las de la pareja, enjuiciada aparte por razón de su menor edad, según la cual el bebé era cuidado por otra tía distinta de la madre.

Frente estas premisas argumentativas el recurrente ofrece datos que quizá no hayan sido adecuadamente ponderados en la resolución combatida, como el afloramiento anterior de esa versión al acto del juicio, pero en suma se trata como se ha indicado de un problema de la credibilidad que la testigo merece, cuya facultad corresponde a la juzgadora de instancia, siendo intangible su criterio por razón de la inmediación de que gozó, una vez que ha esgrimido razones perfectamente lógicas y asumibles.



TERCERO .- El segundo motivo del recurso invoca igualmente el error en la valoración de la prueba respecto del hecho datado en cuatro de marzo.

Sostiene el impugnante que la juzgadora confunde estos hechos con los tratados en el fundamento anterior, lo que no es cierto, al menos con la lectura de los hechos probados, en que los explica con absoluto deslinde, describiendo un leve quebranto de la integridad física de la víctima. Más adelante, en los fundamentos jurídicos, también existe la debida separación, independientemente de la relación temporal por su proximidad que los une a los hechos del nueve de marzo, sin mezclar, en ningún caso, las consecuencias lesivas producidas en uno u otro día, por lo que ningún error apreciamos en la valoración probatoria efectuada por la juzgadora, en cuya justificación también cita, al igual que el apelante, las declaraciones del facultativo que atendió al menor.

Y para finalizar el apartado relativo a la prueba, el acusado plantea someramente la infracción del principio in dubio pro reo por haberse atribuido a la autoría del acusado las lesiones evidenciadas con cierto retraso temporal a partir de los vestigios hallados en su cuerpo.

Sostiene la parte apelante que esas lesiones, apreciadas en la exploración exhaustiva que se le hizo al menor en nueve de marzo, tienen fijado un periodo de curación de noventa días, lo que conduce a establecer que se produjeron no antes del nueve de diciembre, habiendo estado separados los progenitores entre los meses de septiembre y octubre anterior, por razón de una denuncia que la madre dirigió al acusado por malos tratos, seguida de una reconciliación posterior.

Jugando con tales datos el recurrente afirma que no es posible establecer la data precisa de las referidas lesiones, que pudieron tener lugar cuando los padres no convivían.

Este razonamiento tendría cierto sentido si se considera el hecho de forma aislada y no como el conjunto de incidencias y lesiones que el menor presenta y tienen una data coincidente con el retorno del padre, englobado pericialmente en el síndrome del niño maltratado, que se caracteriza, como señala la sentencia apelada, por una sucesión inexplicable e inusalmente prolongada de lesiones de diversa etiología (fracturas, contusiones, quemaduras...) en menores de corta edad.

La lesión a que se refiere el motivo no es en absoluto leve, pues se trata de fractura no tratada del radio derecho, que a buen seguro habría podido ser detectada en diecinueve de octubre de dos mil catorce, a poco que al menor, a quien se hizo un TAC craneal por presentar traumatismo en la cabeza, hubiera sido cogido o manipulado en la zona dañada por la fractura, que entonces tendría que ser forzosamente reciente y afectaría a la movilidad del miembro, algo que no habría pasado desapercibido en aquella exploración.



CUARTO .- Discrepa el apelante de que concurran los requisitos del artículo 173.2 del Código Penal en relación con el delito de maltrato habitual.

En gran medida esta postura es tributaria de la negación de los distintos episodios de violencia ejercida sobre el menor en la forma vista, ya que los reduce a uno y por delito leve de lesiones; pero no podemos coincidir en absoluto con el recurrente en que tal delito no se cometa aun asumiendo todos ellos. Baste recordar aquí la doctrina citada en la propia sentencia combatida a propósito de esta infracción: « Así el tipo penal de violencia habitual en el ámbito familiar requiere como requisitos para su configuración los siguientes: A) El ejercicio de violencia física o psíquica sobre la víctima; B) que esa acción se lleve a cabo con habitualidad y C) que dicha violencia se ejerza sobre alguna o algunas de las personas que forman parte del grupo familiar y que por ende han de guardar una relación especial con el agente, al estar unidas al mismo por los vínculos que se describen en el precepto. El concepto de habitualidad ha sido interpretado por la Jurisprudencia (aunque actualmente es ya un concepto jurídicamente definido, en el precitado precepto legal, que recoge tal interpretación) como una repetición de actos de idéntico contenido, con cierta proximidad cronológica, es decir, que entre las diferentes agresiones exista unidad de contexto reveladora de una conducta sistemáticamente agresiva sobre el mismo o diferente sujeto pasivo, siempre que sea uno de los integrantes de la unidad familiar, comprendidos en el artículo y, que supone, pues, una permanencia en el trato violento, siendo por ello lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente, y sin que sea necesario que tales actos hayan sido objeto de enjuiciamiento anterior. » La secuencia relatada en los hechos probados, sostenida aquí en los términos vistos al rechazar los anteriores motivos, pone de relieve esa reiteración de actos violentos con ignorada motivación, que en absoluto son incompatibles con las numerosas ocasiones en que el menor ha sido llevado a los centros sanitarios por problemas distintos de las lesiones que luego se detectaron. Es decir: el mecanismo por el que se haya proyectado la violencia sobre el menor puede ser debida a causas variadas (el llanto, los cambios de comportamiento de la pareja, su mayor sujeción por causa del cuidado del niño...) y pueden provocar actos concretos pero reiterados al cabo de un corto lapso de tiempo, que no tienen por qué integrar un supuesto de abandono total y absoluto de los deberes de cuidado del menor. Basta con que el patrón de violencia, sea cual sea el resorte al que obedezca y cuyos resultados son palmarios a tenor de la prueba practicada, se reproduzca con cierta asiduidad en esas condiciones temporales, y puede entremezclarse con periodos de una asistencia normal hacia la víctima.



QUINTO .- Termina el recurrente denunciando la infracción por inaplicación de los ordinales 1 y 2 del artículo 22 del Código Penal , en tanto que no se han considerado concurrentes las circunstancias de atenuación que pudieran derivarse de las concretas condiciones de percepción del recurrente, aquejado de una fuerte sordera, y por su condición de consumidor habitual de circunstancias estupefacientes.

Apoya su censura a la sentencia en determinada documental aportada en el acto de la vista, que consiste en sendos informes facultativos en que se pone de manifiesto la anomalía perceptiva y la drogadicción.

Sin embargo, tal hito no es suficiente, en tanto que debe acreditarse la concreta disminución de las facultades intelectivas y volitivas causada por esos factores en relación con el delito concreto que es objeto de enjuiciamiento.

Y en este particular, ninguna prueba existe de que la sordera, más o menos intensa, ni el abuso en el consumo de sustancias estupefacientes afecten a cuestiones tan básicas como la integridad física del propio hijo, porque no se trata aquí de la mera infracción de deberes asistenciales en relación con el menor, sino de un escalón todavía más elemental, de discernimiento entre el bien y el mal en este aspecto, cuya disminución no aparece ni siquiera sugerida en aquellas documentales.



SEXTO .- Sin perjuicio de lo que anteriormente se ha expuesto, el recurso del Ministerio Fiscal debe ser estimado.

La compatibilidad entre el artículo 148.5 del Código Penal y la citada circunstancia mixta es asumida por el Tribunal Supremo en algunas resoluciones, de la que la STS 1267/2011, de 14 de noviembre , es ejemplo, al confirmar tal solución que había sido aplicada por la Audiencia Provincial, entre otras cosas porque la convivencia del culpable y la víctima no es signo exclusivo del vínculo parental ( STS 910/2010, de 22 de octubre ), aunque sea el supuesto más frecuente, de tal manera que, siendo su fundamento « la mayor entidad del mandato contenido en la ley dirigido a evitar esa clase de conductas en esos casos » ( STS 1039/2013, de 30 de abril ), la convivencia que exige el tipo agravado no excluye el mayor reproche que cabe hacer por razón del parentesco, puesto que, en definitiva, éste no está basado en la existencia de un supuesto cariño o afectividad o roce convivencial entre agresor y ofendido, exigencia que llevaría a su práctica inaplicación como agravante en los delitos violentos contra las personas, sino en el mero carácter objetivo del vínculo y los deberes que de él se derivan.

Esta premisa obliga a elevar la pena, siendo imposible la aplicación del mínimo legal por no concurrir ninguna otra circunstancia que provoque la compensación racional con la aludida agravación; de aquí que corresponda imponer la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, con el correlativo incremento de la duración de las medidas de alejamiento y prohibición de comunicación, que se extenderá un año más que la de la pena privativa de libertad.

A mayor abundamiento, quizá hubiera sido conveniente aplicar el número tercero del artículo 148, de ser la víctima menor de doce años, por su carácter netamente objetivo, que ya presume en ellos la especial protección de que son los menores acreedores, y nada tiene que ver ni con la convivencia ni con el parentesco, con el que guarda plena compatibilidad.

SÉPTIMO .- No procede hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Leoncio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de esta ciudad con fecha veintinueve de mayo de dos mil diecisiete , y estimamos la impugnación efectuada por el Ministerio Fiscal en los términos anteriormente dichos y, en consecuencia, con apreciación de la circunstancia agravante de parentesco en los dos delitos de los artículos 147.1, en relación con el artículo 148.5 del Código Penal , por el que resultó allí condenado, imponemos al recurrente la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, elevando las medidas de alejamiento y prohibición de comunicación con el menor a un año más respecto de la duración total de la condena privativa de libertad.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo combatido .

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.