Sentencia Penal Nº 434/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 97/2018 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BARCELONA
Sección Sexta
Rollo Apelación Juicio Delito Leve núm. 97/2018-V
Juicio por Delito Leve núm. 418/2017
Juzgado de Instrucción núm. 17-Barcelona
S E N T E N C I A
En Barcelona, a veinte de junio de 2018.
Vistos en grado de apelación por José Manuel del Amo Sánchez, Magistrado de la Sección Sexta de la
Audiencia Provincial de Barcelona, constituida en Tribunal unipersonal, los autos de juicio por delito leve núm.
418/2017 del Juzgado de Instrucción núm. 17 de Barcelona seguidos por amenazas; en el que han sido partes
Sagrario , como apelante; y el Ministerio Fiscal y Silvia , como apelados; en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de enero de 2018 dictada por el Sr. Magistrado-Juez del referido
juzgado, recurso que ha dado lugar a esta apelación que se ha registrado con el núm. de rollo 97/2018.
Procedo a dictar la presente resolución, partiendo de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 27 de marzo de 2018 por el Juzgado de Instrucción núm. 17 de Barcelona se dictó sentencia en el juicio por delito leve núm. 418/2017 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'FALLO: Que debo absolver y absuelvo a Silvia del delito leve de amenazas por el que venía denunciada, declarando de oficio las costas procesales '.

La sentencia fue complementada por el auto de 3 de mayo de 2018.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia Sagrario , por escrito de 16 de mayo de 2018, interpuso recurso de apelación, que fue admitido. Se dio traslado al resto de partes y el Ministerio Fiscal, por informe de 28 de mayo, y Silvia , por escrito de 1 de junio, se han opuesto.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- No se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- La representación de Sagrario fundamenta su recurso en la vulneración de la tutela judicial efectiva por quebrantamiento de las normas y garantías procesales y en el error en la valoración de la prueba. En el recurso se solicita la condena de la denunciada como autora de un delito leve de amenazas y de un delito leve de coacciones o, en su caso, la nulidad de la sentencia absolutoria con devolución al órgano 'a quo' para nuevo enjuiciamiento.

Hay que señalar, con carácter previo, que aunque por otrosí se solicita celebración de vista la petición es contradictoria con la petición contenida en el recurso y, en todo caso, la reproducción íntegra de la grabación no sería procedente puesto que la recurrente no formuló protesta cuando el juez en la instancia acordó no seguir con dicha reproducción. De hecho, la transcripción de la grabación fue solicitada por la denunciante en su escrito de 26 de junio de 2017 y en la providencia de 5 de julio se acordó dejarla para la vista oral. Pero examinada la grabación se observa que la reproducción de la grabación no es propuesta en la vista por la denunciante sino que es el juez 'a quo' el que acuerda la reproducción y el que decide cuando interrumpirla, sin que haya petición ni protesta de la defensa de la denunciante, requisito necesario para poder pedir nueva vista.

En lo que hace a la petición de condena en esta alzada hay que recordar que la modificación en vía de recurso de una sentencia absolutoria está sometida a exigencias que no son las mismas que para las condenatorias.

Se pretende que el órgano de apelación revise la valoración probatoria realizada en la instancia con la finalidad de condenar a la acusada absuelta. A tal efecto, conviene recordar la doctrina del Tribunal Constitucional que arranca de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre, en la que se hace eco de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanoshttps://www3.poderjudicial.es/search/ juez/index.jsp.

El fundamento primeo de la citada resolución enuncia la regla básica al señalar que 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, o condenatorias cuando se pretende agravar la condena, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las ya practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'. Ahora bien, aquellos aspectos que no precisen del contacto directo con los medios de prueba practicados podrán ser tomados en consideración para revocar una absolución, o agravar la condena, sin necesidad de reproducir o practicar pruebas nuevas, posibilidad esta que, prácticamente, queda limitada a aquellos supuestos en los que de lo que se trate sea de realizar un nuevo juicio de subsunción. A tal efecto, la sentencia del Tribunal Constitucional STC 272/2005 https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp, señala en el fundamento segundo: '...no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre os que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia. Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación, tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la sentencia de apelación empeora su situación, no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo...'.

La sentencia concluye en el fundamento noveno señalando que, en cualquier caso, se preservaría el derecho a un proceso con todas las garantías de interpretar la literalidad del artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp (en la actualidad el 790), regulador del recurso de apelación en el procedimiento abreviado, conforme a la Constitución 'hasta donde su sentido literal lo permita'.

Desde entonces se había generado una situación de incertidumbre sobre el alcance de esa acomodación. Y ello, por cuanto si bien parece que el Alto Tribunal sugirió la posibilidad de ampliar los supuestos de práctica de prueba en segunda instancia, para garantizar el respeto a los principios de contradicción, inmediación y defensa, lo cierto es que tal sugerencia pugna con la literalidad del artículo 790.3, precepto quehttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp dispone lo siguiente: 'En el mismo escrito de formalización (del recurso de apelación) podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables'. Por tanto, no parece que quepa reproducir las pruebas practicadas en la instancia, al haber optado el legislador por un modelo de apelación limitada y no plena. De hecho, ninguna de las sucesivas reformas de la ley procesal ha modificado el tenor del precepto, pues la materializada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, se limitó a introducir la posibilidad de que en la vista de la apelación se acordara, a petición de las partes, la 'reproducción' de la prueba grabada, manteniendo la posibilidad, tradicional, de convocar vista 'cuando, de oficio o a petición de parte, la estime el Tribunal necesaria para la correcta formación de una convicción fundada'. Por el contrario, la última reforma, operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, ha introducido un nuevo párrafo en el apartado segundo con el siguiente contenido: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'. Con ello da a entender que la única vía para revisar la valoración probatoria realizada en la sentencia absolutoria de instancia es la de su nulidad.

Entre las resoluciones más recientes, la sentencia 105/2014, de 23 de junio , reiterahttps:// www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp la jurisprudencia del tribunal Constitucional en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho a la presunción de inocencia en supuestos de condena en segunda instancia que parte de la sentencia 167/2002 , de 18 de septiembrehttps:// www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp, y se completa y reitera en numerosas resoluciones posteriores.

Como indica la citada resolución, por lo que atañe al derecho a un proceso con todas las garantías: '...esa doctrina impone, por referencia a los principios de inmediación y contradicción, que la prueba personal se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración, posibilitando su examen directo y personal en un debate público (por todas, STC 167/2002 https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp, FFJJ 11 y 12), sin que la sola reproducción de la grabación del juicio oral faculte para realizar una valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en dicho juicio, pues para ello es preciso que se convoque una vista en la que poder oír personal y directamente a quienes habían declarado en el juicio oral de primera instancia (por todas, STC 120/2009 , de 18 de mayohttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp , FJ 6, y 2/2010, de 11 de enerohttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp, FJ 3).

En cuanto a la lesión del derecho a la presunción de inocencia, conforme a la doctrina de este Tribunal aquí sucintamente expuesta, se sigue de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, 'si al eliminar las pruebas valoradas sin la debida inmediación, el relato de hechos probados no tiene contenido suficiente que permita sustentar la declaración de culpabilidad del acusado, bien cuando la prueba personal eliminada sea la única tenida en cuenta por la resolución impugnada, o cuando dicha prueba fue esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que con su exclusión la inferencia en dicha conclusión devenga ilógica o no concluyente a partir de los presupuestos de la propia Sentencia' (entre muchas, recientemente, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 5https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp , y 195/2013 , de 2 de diciembrehttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp , FJ 6)'.

Por otro lado, la resolución extractada recuerda la necesidad de '...dar cabida a la intervención de los protagonistas de las pruebas personales en la vista, aun cuando en ella se reproduzcan las mismas por medio del visionado de la grabación', suponiendo su omisión la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, como ya afirmó la sentencia 120/2009 , del Tribunal Constitucionalhttps://www3.poderjudicial.es/ search/juez/index.jsp. Con ello queda patente que la reforma introducida por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, que abrió paso a la posibilidad de que en la vista de la apelación se acordara la 'reproducción' de la prueba grabada, no colma las exigencias constitucionales. De modo explícito, así lo ha declarado recientemente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia dictada en el caso Gómez Olmeda contra España, de 29 de marzo de 2016 .

Es más, se sigue afirmando que la exigencia de vista no es formal, '...sino que sirve de instrumento a la garantía constitucional de un proceso debido respecto a los principios de inmediación y contradicción y al derecho de audiencia personal del acusado ( sentencia 88/2013 , de 11 de abrilhttps://www3.poderjudicial.es/ search/juez/index.jsp, fundamento noveno in fine)'. Ello se traduce en que una vista en la que no se practiquen las pruebas personales cuyo testimonio ha de ser objeto de revaloración, no sirve para salvaguardar las garantías de inmediación y contradicción.

Tal jurisprudencia ha acusado la incidencia de la doctrina emanada del Tribunal Europeo de la que se desprende que la audiencia en la segunda instancia no se restringe a la presencia del acusado que ha sido absuelto en la primera, sino que da a entender que ha de extenderse a los testigos relevantes que hubieran declarado en la instancia, lo que supondría alterar sustancialmente el modelo apelativo. Es ilustrativa, a tal efecto, la sentencia del caso Lacadena Calero contra España, de 22 de noviembre de 2011 . Se trataba del caso de un acusado condenado por primera vez en casación como cómplice de un delito de estafa tras haber sido absuelto en la instancia. Tras señalar que '...ante un Tribunal de apelación que goza de plena jurisdicción, el artículo 6 no garantiza necesariamente el derecho a una vista pública ni, si tal juicio tiene lugar, el de asistir en persona a los debates (ver, mutatis mutandis, Golubev c. Rusia, dec., no 26260/02, 9 de noviembre de 2006, y Fejde c. Suecia, 29 de octubre de 1991, § 33, serie A no 212 C)', en el parágrafo 38 se dice lo siguiente: 'Sin embargo, el Tribunal ha declarado que cuando una instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto tanto sobre cuestiones de hecho como de derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir estas cuestiones sin la valoración directa de los medios de prueba presentados en persona por el acusado, que sostiene que no cometió el acto considerado como una infracción penal (Dondarini c. San-Marino, no 50545/99, § 27, 6 de julio de 2004, Ekbatani c. Suecia, § 32, 26 de mayo de 1988, serie A no 134, Constantinescu c. Rumania, § 55, 27 de junio de 2000 y las sentencias Igual Coll, Marcos Barrios y García Hernández mencionadas en el § 36). En este tipo de casos, la revisión de la culpabilidad del acusado debería implicar a una nueva audiencia integral de las partes interesadas (Ekbatani c. Suecia ya mencionada, § 32)'. Sobre la base de tal premisa, en el parágrafo 49 señaló: 'Como consecuencia, el Tribunal considera que las cuestiones que debía examinar el Tribunal Supremo, requerían la valoración directa del testimonio del acusado, o incluso del de otros testigos (ver Botten c. Noruega, 19 de febrero de 1996, § 52, Repertorio 1996-I; Ekbatani c. Suecia precitada y los asuntos españoles arriba mencionados en el § 36)'. Ello llevó al Tribunal a estimar la demanda declarando que se había producido la violación del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos .

En el caso sometido a examen, la apelante no interesa la celebración de vista en segunda instancia, pese a que solicita la modificación del relato de hechos probados previa la revisión de la valoración probatoria.

Esta circunstancia, por sí sola, justificaría el rechazo del recurso.

Eventualmente podría plantearse la posibilidad de revisar el juicio de subsunción, previa la modificación del relato fáctico contenida en sede de hechos probados, en la medida en que no se trata tanto de valorar prueba personal sino de rectificar los razonamientos ilógicos que el juzgador de instancia llevó a cabo al valorar la prueba, lo que sería posible sin violentar la doctrina jurisprudencial analizada.

Ciertamente, la sentencia del Tribunal Constitucional 120/2009 https://www3.poderjudicial.es/search/ juez/index.jsp indica 'cuando el órgano de apelación se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia a partir de unos hechos base que resulten acreditados en ésta, estamos ante una cuestión que debe resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación' (fundamento cuarto). Ahora bien, el dato determinante es si la distinta conclusión probatoria realizada por el órgano de apelación sobre la base de los indicios disponibles altera o no el juicio de fiabilidad de la prueba personal, pues si así fuera quedaría comprometida la garantía de inmediación y resultaría indispensable oír personalmente a quienes prestaron declaración. En consecuencia, y en la medida en que en el caso que nos ocupa, una distinta valoración de los indicios cuestionaría la declaración del acusado, no cabría revisar la apreciación probatoria sin celebrar vista. En esta línea se pronuncia con toda claridad la sentencia del Tribunal Constitucional 46/2011, de 11 de abril en un caso análogo.

En este caso no hay problema de subsunción sino de valoración de la prueba y, por tanto, no se podría condenar en esta alzada sin celebración de vista y, al respecto y como se ha dicho, no se ha hecho una petición formal a tal efecto ya que la que se hace es ambigua y, además, sólo tendría por objeto una reproducción íntegra de la grabación, cuestión que ya ha quedado expuesta y resuelta en este fundamento.



TERCERO.- No obstante, aunque no cabe en este caso que en esta alzada pueda atenderse la petición de condena porque no se está ante un problema de subsunción, la apelante ha solicitado la nulidad de la sentencia y dicha petición sí tendría encaje tanto por el motivo consistente en el error en la valoración de la prueba como en el relativo a la vulneración de las normas y garantías procesales.

Tras la reforma de la Ley 41/2015, el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal da respuesta a cómo debe proceder la parte apelante cuando alegue esa quiebra de las garantías procesales o el error en la valoración de la prueba frente a una sentencia absolutoria.

Dice el artículo 790.2 en sus párrafos segundo y tercero: 'Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación.

Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

La sentencia recurrida debe ser anulada tanto por quebrantamiento de las garantías procesales como por error en la valoración de la prueba. En cuanto a la infracción de las garantías procesales la misma se ha producido en la sentencia. En la misma no se ha resuelto sobre todas las cuestiones objeto de debate ya que hubo petición de acusación por delito leve de coacciones y no se resolvió. Hubo, por tanto, incongruencia omisiva que no puede subsanarse mediante un auto de rectificación. Este auto puede subsanar una omisión simple pero cuyo contenido se infiere de la propia sentencia, pero no puede dar respuesta a una pretensión de condena sobre la que no hay ni motivación ni decisión en la sentencia. El auto no sirve a estos efectos pues no cumple con la exigencia de fijar unos hechos probados y tampoco contiene la motivación necesaria que permita conocer la razón por la que esa pretensión de condena es rechazada. El juez 'a quo' debería haber abierto el trámite de nulidad y dictar nueva sentencia. Se ha producido, por tanto, una vulneración de las garantías procesales pues no se ha dado respuesta a esa pretensión de condena en los términos expuestos.

Además, una vez es el propia juez en la instancia el que acuerda la reproducción en la vista de la grabación, el contenido de la misma integra el factum de la causa y debe ser valorado en la sentencia, ya que los hechos no quedaron limitados a la amenaza de muerte. Debe reiterarse al respecto que no basta con un auto de subsanación de la omisión por las mismas razones.

Además, la sentencia adolece de insuficiencia de motivación fáctica por los motivos expuestos y por la propia parquedad e insuficiencia de los hechos probados, redactados en sentido negativo y que no describen el incidente. Hay que indicar además que tampoco se motiva en debida forma la razón para poner en duda la grabación aportada en cuanto al momento en el que la misma se obtuvo.

No obstante, la nulidad sólo puede afectar a la sentencia y no extenderse a la repetición del juicio.

Como ya se ha expuesto, este nuevo enjuiciamiento sólo tendría como finalidad la reproducción íntegra de la grabación y la apelante no formuló protesta y, por tanto, el material probatorio que ha de servir de fundamento para el dictado de la nueva sentencia es el que resulta de la prueba ya practicada.

Procede, así, estimar el recurso y declarar la nulidad de la sentencia.



CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas procesales de esta instancia, conforme a lo que se dispone en el artículo 123 del Código Penal , en relación con los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y otros aplicables al caso,

Fallo

Estimo el recurso de apelación interpuesto por Sagrario contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2018 dictada en los autos de juicio por delito leve núm. 418/2017 por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción núm. 17 de Barcelona, y anulo la sentencia dictada, debiendo devolverse la causa para que se proceda al dictado de una nueva sentencia.

Se declaran las costas de oficio.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno. Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así por esta mi sentencia, de la cual se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, fallo y firmo.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.