Sentencia Penal Nº 434/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 240/2018 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 434/18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
MAGISTRADOS:
MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA
JUAN JOSE PARRA CALDERON
JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE DIRECCION000
APELACIÓN ROLLO NÚM. 240/2018
P.ABREVIADO NÚM. 286/2015
En la ciudad de Cádiz a catorce de diciembre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los
Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de
Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por
la representación de Emilio . Es parte recurrida Nicolasa y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE DIRECCION000 , dictó sentencia el día 2/6/16 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, 'Que debo condenar y condeno a Emilio como autor responsable de un delito de amenazas leves, ya definido, a la pena de 62 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por plazo de 2 años y 3 meses y prohibición de aproximarse a menos de 100 metros a Nicolasa , a su domicilio, lugar de trabajo o lugares que frecuente, durante un plazo de 1 año y 2 meses, y al pago de las costas procesales, sin incluir las de la acusación particular. '

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Emilio y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.MANUEL GROSSO DE LA HERRAN, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS No se aceptan en tanto no coincidan con los que a continuación se expresan: SE DECLARA probado que Nicolasa y el acusado Emilio contrajeron matrimonio el 21 de septiembre de 1.996, teniendo en común 3 hijos, todos ellos menores de edad a la fecha de los hechos que se van a relatar.

Desde diciembre de 2.013 el matrimonio se encontraba separado de hecho, aun cuando todavía vivían juntos en el que había sido domicilio familiar, sito en C/ DIRECCION001 , número NUM000 , de DIRECCION000 . La relación entre los todavía cónyuges era tensa e incómoda, si bien dentro de unos cauces de educación recíproca. En esa situación, y ya en la mañana del 1 de mayo de 2.014, habiendo sido presentada previamente la demanda de divorcio por la Sra. Nicolasa y por el acusado, encontrándose ambos en la casa, desde primera hora de la mañana estuvieron discutiendo, correctamente pero siendo tensa la situación, sobre si Nicolasa se llevaba o no el coche familiar para ir con los niños a la playa, mostrando su negativa a ello el hoy acusado Emilio . Conversación esta tensa e incómoda que se prolongó, no de forma continua, hasta aproximadamente las 12'45 horas de la mañana. En ese momento Emilio se dirigió al cuarto en el que se encontraba la hija mayor del matrimonio, Blanca , quien contaba con 15 años de edad, y le dijo 'estoy pensando en lo que les pasa a los hombres que les pegan 70 puñaladas a sus mujeres'.

Esta expresión por la ocasión y circunstancias en que se produjo no está acreditado que la efectuara el acusado con la intención de atemorizar a su mujer, pese a lo cual enterada esta por habérselo así comunicado su hija decidió marcharse de la vivienda ese día a casa de una hermana junto con sus hijos no regresando hasta el día siguiente y presentando la denuncia cinco días más tarde.

Las actuaciones han estado paralizadas, por motivo no imputable al acusado, entre el 9 de julio de 2.015, fecha de remisión de los autos al Juzgado de lo Penal para enjuiciamiento, hasta el 4 de marzo de 2.016, fecha del auto de admisión de prueba y de la diligencia señalando día y hora para la celebración del acto del juicio.

Fundamentos

PRIMERO.- . Frente a la sentencia de instancia se alza el recurso de apelación interpuesto por la representación de Emilio quien lo articula con base a los siguientes motivos en primer lugar por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al estimar que le fue indebidamente denegada la prueba solicitada en la primera instancia como cuestión previa consistente en determinada información a recabar del Juzgado de Menores en relación con un juicio celebrado, en el cual la hija del recurrente se retractó de una denuncia formulada contra su padre, discrepa de los motivos que dieron lugar a tal decisión del Juez de instancia por estimar que la prueba solicitada era pertinente, necesaria y posible y que su inadmisión afectó a su derecho de defensa solicitando por tal motivo la nulidad de las actuaciones y que se retrotraigan estas al momento inmediato anterior a tomar dicha decisión, es decir al inicio del juicio oral.

En segundo lugar cuestiona la condena por un delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género y tras diversas consideraciones que expone sobre la naturaleza de este delito su diferencia con la antigua falta, actual delito leve, llega a la conclusión de que la expresión que se le imputa no es intimidatoria porque no se dirige a nadie ni contra nadie en concreto, siendo impersonal, se toma como una amenaza velada expresada a la menor para que ésta se lo comunique a su madre pero no queda acreditado que dicha expresión se dijera con tal finalidad pues en ningún caso le dio instrucciones a la menor ni así lo percibió nadie y destaca que no se le acusa por un delito leve de amenazas a la menor sino que se le acusa de un delito de amenazas leves a su madre poniendo de manifiesto el contexto y momento en que se pronuncia la frase, que no es un contexto de discusión con la menor que se encuentra delante y poniendo en evidencia la ausencia en dicho momento de la madre que se encontraba en otra habitación y con la cual no se encontraba discutiendo en el momento inmediato anterior a proferir la dicha frase. Además añade que los propios cuñados han declarado que nunca han conocido episodios violentos del denunciado y destaca que la víctima no se marchó inmediatamente del domicilio tras tener conocimiento del episodio y además regresó al mismo al día siguiente sin adoptar ninguna medida de precaución o protección no presentando la denuncia sino hasta cinco días después que se produjera el hecho, lo que revela ausencia de temor, coincidiendo dicha denuncia con los hechos alegados en la demanda de divorcio que se presenta.



SEGUNDO .- Aun cuando debemos rechazar el primero de los motivos del recurso pues la declaración de nulidad que se pretende de ningún modo puede ser acogida toda vez que si una prueba que a juicio de la parte se estima pertinente, útil y necesaria es indebidamente rechazada en la instancia, lo que debe hacer es reproducir su pretensión tras dejar constancia de su protesta a fin de que el órgano superior pueda tomar la decisión oportuna y en su caso restablecerle en su derecho. Pero si se opta como es el caso por no solicitar dicha prueba en la segunda instancia, siendo este el remedio procesal previsto en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la indefensión que se pueda haber provocado es debida a su propia impericia y no puede imputarse al órgano judicial al que no se ha dado la oportunidad de pronunciarse, lo cual constituye la razón de la desestimación.



TERCERO.- . En lo que sí estimamos que asiste la razón al recurrente es en orden a la indebida aplicación del artículo 171.4, toda vez que lo único que tenemos acreditado es el hecho objetivo de la expresión proferida así como el contexto en que ésta se produjo pero en ningún caso del mismo puede deducirse la intención del recurrente de provocar intranquilidad y desasosiego en su pareja. Nos hallamos ante un conflicto matrimonial en el que como consecuencia de que se está discutiendo sobre el divorcio, se produce una discusión en ningún caso fuera de tono, sobre el uso puntual del vehículo propiedad del matrimonio para utilizarlo en un desplazamiento. De la dinámica de dicha discusión se deduce el estado de ánimo del acusado cuando cierto tiempo más tarde de que la discusión se hubiera producido, al pasar por la habitación donde se encontraba su hija de 15 años, lugar donde no se encontraba su esposa, sin efectuar indicación alguna a la menor para que trasladase el mensaje a su madre, como simple desahogo personal, profirió la desafortunada expresión que consta en los hechos probados.

No existiendo pues ánimo intimidatorio falta el elemento subjetivo esencial para la aplicación de esta figura delictiva.

Dicho lo anterior, resulta indiferente el que cuando la madre tuvo conocimiento del hecho al venirle referido por su hija llegara o no a sentirse atemorizada, lo cual por otro lado resulta un tanto extraño que así ocurriera, toda vez que su actuación, consistente en abandonar la vivienda para regresar al día siguiente sin adoptar ninguna medida de precaución, sugiere que no se sintió intimidada realmente, máxime cuando aún tardó hasta cinco días en presentar la denuncia durante los cuales se mantuvo la vivienda.

Si a lo anterior se añade que los propios hermanos de la mujer han referido efectivamente que no conocen al acusado como persona violenta hemos de concluir en el sentido adelantado debiendo revocar la sentencia absolver al denunciado recurrente y todo ello con declaración de las costas de oficio por aplicación del artículo 240 de la ley de enjuiciamiento criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás aplicación general.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Emilio contra la sentencia dictada el pasado 2 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Penal número uno de DIRECCION000 en las diligencias de las que dimana el presente rollo la cual en consecuencia debemos revocar y revocamos absolviéndo libremente de responsabilidad exigible con base al hecho origen de estas actuaciones al expresado Emilio y todo ello con declaración de oficio de las costas causadas.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.