Sentencia Penal Nº 434/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 904/2018 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección 30ª
MADRID
J. de lo Penal nº 35 de Madrid
P.A. nº 506/2016
Rollo de apelación penal nº 904/2018
SENTENCIA Número 434/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Carlos Martín Meizoso
Magistrados
Dª. Rosa María Quintana San Martín
Dª. María Fernanda García Pérez
En la ciudad de Madrid, a 26 de junio de 2018
Vista, en grado de apelación, por la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante
el Juzgado de lo Penal número 35 de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 506/2016, por el delito
de quebrantamiento de condena, rollo de apelación nº 904/2018, siendo apelante Teodosio asistido por la
letrada Dª. María Jesús Monjas Revilla, parte apelada el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada
Dª María Fernanda García Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 35 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 506/2016 se dictó en fecha 18 de abril de 2018 sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS : 'Probado y así se declara expresamente que al acusado Teodosio se le condenó en la sentencia firme de fecha 20 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado De Violencia Sobre La Mujer nº 1 de Ibiza, a la pena de 4 días de localización permanente, así como a la prohibición de acercarse a menos de 25 metros de Elisa , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro sitio que frecuente o en el que se encuentre, y comunicarse con la misma por cualquier medio directo o indirecto durante el período de 4 meses, habiendo sido el acusado notificado y requerido de su cumplimiento en fecha 21 de noviembre de 2014 y advertido de las consecuencias de su incumplimiento.

Asimismo, ha quedado acreditado que, estando plenamente vigentes dichas prohibiciones y con pleno conocimiento de ello, el acusado quedó con Elisa , siendo sorprendidos juntos en la boca del metro de Cuatro Caminos de Madrid.'

SEGUNDO .- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Teodosio como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.'

TERCERO .- Contra la misma Sentencia por la representación de Teodosio formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación.



CUARTO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, y una vez celebrada la deliberación, votación y fallo que venía señalada para el día 20 de junio de 2018 quedaron examinados para Sentencia.



QUINTO .- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.



SEXTO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el acusado la sentencia que le condena como autor de un delito de quebrantamiento de la pena de prohibición de aproximación y comunicación, alegando la inaplicación de la atenuante de error invencible o subsidiariamente vencible del art. 14 CP , al quedar acreditado que no era consciente de que tuviera una orden de alejamiento, máxime cuando fue la denunciante quien lo llamó y le conminó a verse, convenciéndole de encontrarse mal; vulneración del principio de presunción de inocencia por insuficiencia de la prueba de cargo, al no haber reconocido su firma en el documento de la ejecutoria donde se le advertía del incumplimiento de la prohibición de aproximación; y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas sin reflejo en la pena impuesta, que debe rebajarse a tres meses de prisión. En base a ello, solicita la absolución, subsidiariamente, la apreciación de la atenuante de error rebajando la pena, y en su defecto, se rebaje la pena por cálculo erróneo de la misma al haberse estimado la atenuante de dilaciones indebidas.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso, alegando que no concurren los requisitos del error de prohibición, al constar acreditado que fue requerido para el cumplimiento de la pena de prohibición de aproximación y comunicación y que se le notificó debidamente la liquidación de condena, siendo consciente de su duración y vigencia, habiendo sido valoradas las pruebas correctamente, por lo que solicita la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- Se comienza, siguiendo un orden lógico, por el segundo de los motivos, vulneración del principio de presunción de inocencia por insuficiencia de la prueba de cargo, al no haber reconocido su firma en el documento de la ejecutoria donde se le advertía del incumplimiento de la prohibición de aproximación.

Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial - STS 383/2014 de 16 de mayo - la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El análisis en profundidad de estos parámetros permite una revisión integral de la sentencia de instancia, y garantiza al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos el TS ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, el cauce casacional (o de apelación en este caso) no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Aplicando la doctrina expuesta al presente caso, considera esta Sala que la prueba de cargo practicada ha sido suficiente y correctamente valorada por la Juez sentenciadora, como han sido la declaración de la denunciante, de los Vigilantes de Seguridad del Metro de Madrid, de los agentes de la Policía Nacional intervinientes y la documental consistentes en los testimonios de la Ejecutoria del Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 1 de Ibiza, relativos a la pena quebrantada, de donde se deduce que el acusado el 3 de enero de 2015 se encontraba en el Metro de Cuatro Caminos siguiendo a la denunciante, cuando tenía prohibido acercarse a menos de 25 metros de la misma por sentencia firme de aquel Juzgado, con una duración de cuatro meses, desde el 21-11-2014 hasta el 14-3-2015.

Aun cuando se cuestiona por el recurrente que tuviera conocimiento de dicha pena negando haber sido notificado y advertido de las consecuencias de su incumplimiento, obra en autos testimonio de tal notificación y requerimiento con advertencia de incurrir en el delito de quebrantamiento del art. 468 CP al folio 40. El acusado niega la notificación manifestando que no reconoce su firma, y es que se observa que se ha remitido un testimonio que corta parte de la firma del notificado obrante en la parte inferior, pero ello no impide tener por realizada la notificación en tanto lo efectúa por la Secretaria Judicial afirmando hacerlo en presencia del acusado, así como también obra al folio 76 notificación personal de la liquidación de condena de prohibición de aproximación y comunicación con la denunciante, firmado en la parte inferior por el acusado, junto a la palabra conforme y la fecha de 21 de noviembre de 2014, observándose que igualmente la firma está cortada, coincidiendo de forma exacta los trazos de la parte superior de la misma en ambos documentos.

En definitiva, ha quedado acreditado que se le notificó la pena, su duración y consecuencias de su incumplimiento, por lo que su alegato exculpatorio relativo a que su incumplimiento no fue voluntario y consciente porque no sabía que estaba en vigor queda enervado, no procediendo su absolución.



TERCERO. - Se alega también que debió apreciarse el error invencible o vencible del art. 14 CP dado que el acusado acudió a la llamada de la denunciante que lo convenció para verse diciéndole que se encontraba mal.

Plantea el motivo la cuestión de la eficacia del consentimiento de la víctima a cuyo favor se dictó la orden de protección o pena de alejamiento.

A este respecto la Jurispudencia del TS -sentencia de 2 de julio de 2014 , entre otras- distingue entre el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez que, además tiene por objeto, obviamente una finalidad meramente preventiva, cuando, además no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir y otra muy distinta, aquella situación en la que, aun contando con la aceptación de la protegida - que había reanudado la convivencia con el condenado a la pena de prohibición de acercarse y comunicarse con ella- se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aun tan siquiera por la propia víctima.

En ese sentido el Pleno no jurisdiccional de 25.1.2008, acordó que : '...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del Código penal ' , tesis fue acogida por la STS 39/2009, 29 de enero , en base a la irrelevancia en derecho penal del perdón de la ofendida por la infracción criminal.

Según expresa la STS 61/2010 negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad. Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento.

De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originada por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia.

Y en SSTS. 268/2010 de 26.2 y 39/2009, de 29 enero se declara que la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto.

En consecuencia, resulta obligada la aplicación del criterio general sentado por el Acuerdo de Pleno antes indicado, excluyendo cualquier clase de eficacia al posible consentimiento otorgado por la denunciante, al llamar por teléfono al acusado para verse en el metro, pues según la misma manifestó a los vigilantes del Metro el acusado tenía una orden de alejamiento y la estaba siguiendo, observando los agentes de la Policía Nacional que se personaron que la misma se encontraba nerviosa y con ansiedad.

Por tanto, ni siquiera queda acreditado que hubo un acuerdo entre acusado y víctima para verse, pero es que aunque lo hubiera habido el mismo no puede ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria. El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia, se orientan a la protección de aquella ( SSTS. 172/2009 de 24.2 , 95/2010 de 12.2 ).

Cuestión distinta es si ese 'consentimiento' pudo generar en el acusado un error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal o sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal (art.

14.1 y 3).

En el art. 14 se describe en los dos primeros números el error de tipo, que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos, descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo (nº 1) y a su vez vencible o invencible, o sobre las circunstancias del tipo que lo cualifiquen o agraven (nº 2); y en el nº 3º el error de prohibición , que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, en el que suelo distinguirse entre el error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) y el error sobre una causa de justificación (error de prohibición indirecto).

Según recuerdan las SSTS. 258/2006 de 8.3 , 737/2007 de 13.9 y 896/2008 de 29.10 el error en derecho penal viene a ser la foto en 'negativo' del dolo. Si el dolo supone el conocimiento de los elementos que dan lugar al tipo penal y el consentimiento en la actuación del agente, es decir, el actor sabe y quiere lo que hace, el error supone una falta de conocimiento que resulta relevante a la hora de efectuar el juicio de reproche porque el agente no sabia lo que hacia o ignoraba la naturaleza penal de lo que hacia. Por ello, el error puede afectar bien al conocimiento o bien al consentimiento y ello da lugar a dos tipos de error: error de tipo y error de prohibición . El primero es un error sobre la tipicidad y por tanto sobre la antijuricidad, el sujeto concernido ignora que la acción que ejecuta está prohibida por la Ley. El segundo es un error sobre la culpabilidad o capacidad de reproche. El sujeto concernido ignora que está ejecutando la acción antijurídica.

En el caso, no hay error de tipo excluyente del dolo, pue aunque el acusado ha cuestionado la vigencia de la orden de alejamiento, como se ha analizado en el anterior fundamento consta la notificación de la pena y el requerimiento de cumplimiento con advertencia de las consecuencias penales en caso de incumplimiento con fecha 21 de noviembre de 2014. Por tanto, el acusado sabia que pesaba sobre él una orden de alejamiento que le impedía comunicase o aproximarse a la denunciante, siendo notorio que las resoluciones judiciales solo pueden ser modificadas o suprimidas por los jueces y tribunales que las han dictado ( STS. 61/2010 de 28.1 ).

Tampoco puede admitirse el error de prohibición, basado en que fue la denunciante la que lo llamó y le insistió para que se vieran, pues estamos ante una prohibición tan elementalmente comprensible como lo es la de contravenir una orden expresa del Juez relativa a su obligación de no aproximarse a la mujer maltratada ( STS. 519/2004 de 28.4 ). Al acusado le fue notificada la pena, su duración y fue requerido de cumplimiento bajo advertencia de incurrir en este delito de quebrantamiento de condena. No puede alegarse error alguno respecto del conocimiento de la obligatoriedad de cumplir lo resuelto por el Juez por encima de los deseos de las partes, pues se trata de un aspecto de general conocimiento. Por otro lado, no consta que el recurrente fuera informado de ninguna decisión del Juez que pudiera implicar una suspensión de la pena que le prohibía el acercamiento. Y finalmente, es asimismo claro que el recurrente tuvo a su alcance asesorarse a través de su letrado de sus posibilidades legales de actuación en vista de la condena impuesta, y de las consecuencias que podrían derivarse si incumplía lo acordado.

Por tanto, no procede la apreciación del error de tipo ni de prohibición, invencible o vencible, por lo que se desestima el segundo motivo, no procediendo en consecuencia la absolución o, en su defecto la atenuación de la pena.



CUARTO. - Como tercer y último motivo se alega que se ha calculado mal la pena impuesta pues al apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas debió rebajarse en un grado.

No puede estimarse el motivo.

Se ha apreciado tal atenuante como atenuante simple del art. 21.6 CP , al haber sufrido la causa una paralización de más de un año desde que entra en el Juzgado el 28.09.2016 y se dicta el auto de admisión de pruebas el 23 de enero de 2018, celebrándose el juicio oral el 16.04.2018.

Tal duración no puede ser considerada como extraordinaria y dar lugar a la apreciación de la atenuante como muy cualificada, que es lo que justificaría la rebaja de la pena en un grado, pues la doctrina jurisprudencial la aplica cuando estamos ante una paralización de la causa de fácil tramitación por un periodo superior a los cuatro años y con una duración de unos seis años ( STS nº 416/2013, de 26-4-2013 , nº 739/2011, de 14-7 , o nº 484/2012, de 12-6 ), o en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio ( STS nº 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ).

Si bien, también la ha apreciado en supuestos de procesos cuya duración no alcance los siete años cuando se compruebe que concurrieron varias paralizaciones de la causa alguna de las cuales superó el tiempo de un año. De modo que se legitima la cualificación de la atenuante no solo atendiendo al plazo total de tramitación de un proceso (criterio del plazo razonable), sino también cuando sin ser este de una duración singularmente extraordinaria, sí concurren dilaciones concretas que comprenden un periodo importante en concepto de paralización ( STS nº 484/2012, de 12 de junio , en una causa con un periodo total de tramitación que no alcanzó los seis años, se estimó que la existencia de varios periodos de paralización, uno de ellos superior a un año, justificaba la aplicación de la atenuante como muy cualificada'; y en la STS nº 126/2014, de 11 de febrero , en un asunto en el que el imputado por un delito de apropiación indebida había estado sometido al proceso durante más de diez años, tiempo que consideró distaba mucho de los parámetros deseables y habituales, cuando la lentitud y las paralizaciones detectadas no estaban vinculadas a la complejidad del asunto).

Ninguna de estas circunstancias concurren en el caso, al encontrarnos ante una paralización de algo más de un año en total, por lo que está justificada la apreciación de una atenuante simple.

En consecuencia, al concurrir una atenuante ( art. 66.1 CP ), ha de individualizase la pena dentro de la mitad inferior, y, en este caso, se ha impuesto la mínima legal, por lo que no se ha afectado el principio de proporcionalidad.

Se desestima el motivo y, en suma, el recurso de apelación.



QUINTO.- No se aprecian razones de temeridad o mala fe en ninguna de las partes, por lo que las costas se declaran de oficio ( art. 240.1 Lecr .).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Teodosio contra la sentencia de fecha 18 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid , en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en dicho Juzgado con el número 506/2016, debemos confirmar dicha resolución, declarándose de oficio de las costas de este recurso.

Al haberse incoado la causa antes del 6-12-2015, no cabe recurso alguno contra dicha resolución.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal de su procedencia los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.