Sentencia Penal Nº 434/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 115/2021 de 16 de Junio de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Juzgado de lo Penal nº 5 de Barcelona. P. Abreviado nº 353/2020

Rollo de Apelación nº 115/2021-C

SENTENCIA

Ilmas Srías

D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN

Dª Mª ISABEL MASSIGOGE GALBIS

Dª Mª CARMEN HITA MARTIZ

En Barcelona a dieciséis de junio de dos mil veintiuno.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el P.A. nº 353/2020 dimanante del Juzgado de lo Penal nº 5 de Barcelona, seguido por delitos de robo con intimidación, habiendo sido partes, en calidad de apelantes, D. Carlos Jesús, representado por la Procuradora Dª Susana Fernández Isart, y Dª Pilar, representada por la Procuradora Dª Francesca Bordell Sarro, y en calidad de apelado, el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente D. José Carlos Iglesias Martín, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 23 de febrero de 2021 y por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Barcelona se dictó sentencia en los autos de P. Abreviado nº 353/2020, cuyo fallo se da aquí por reproducido, y previos los trámites legales oportunos se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona para la resolución del recurso de apelación interpuesto contra la misma, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección, habiéndose incoado el preceptivo rollo de Sala, en cuya tramitación se han observado las prescripciones legalmente previstas

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia dictada en la instancia, precisándose que mientras el acusado Sr Carlos Jesús perpetró el robo en la farmacia DIRECCION000, la acusada Sra Pilar permaneció en el vehículo en que viajaban pero sentada en el asiento del copiloto, añadiéndose que dicha mujer sostuvo desde un inicio que quien le acompañaba en su turismo era dicho acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso articulado contra la sentencia de instancia por el acusado Carlos Jesús se asienta en la existencia de una valoración errónea de la prueba por el Juzgador de instancia ya que la misma no autorizaba a atribuirle la autoría de los hechos que sirvieron de sustrato fáctico a su condena en dicha resolución como autor de tres delitos de robo con intimidación en las personas y uso de instrumento peligroso, el primero de ellos ejecutado en grado de tentativa y los dos restantes consumados, habiéndose infringido el art 24.2 de la CE ante la inexistencia de prueba de cargo que posibilitase entender enervado el derecho constitucional a la presunción de inocencia, postulando a la luz de ello, como pretensión principal, el dictado en la alzada de un pronunciamiento absolutorio.

SEGUNDO.- El Tribunal debe reiterar una vez más que el principio de inmediación que, junto a otros, inspira el proceso penal, determina que el Juzgador de instancia se encuentre frente al Tribunal de apelación en posición de claro privilegio a la hora de interpretar el material probatorio desplegado a su presencia como consecuencia las ventajas derivadas de haber presidido el desarrollo de la prueba, captando en definitiva la mayor o menor verosimilitud de los testimonios que se le prestan, en función del grado de firmeza o seguridad de quienes los otorgaron, de ahí que ningún motivo concurra por lo general para concluir que medió error judicial al interpretar aquélla por el simple hecho de que el Juzgador, bien crea la versión de unas personas y no la de otras, bien no forme convicción sobre lo realmente acontecido al existir contradicciones relevantes en las manifestaciones de los implicados, siempre que razone de modo suficiente y lógico su criterio.

Proyectado ello al caso de autos, y por lo que concierne a los concretos hechos que el Juzgador atribuyó al acusado Sr Carlos Jesús, declarándolos probados, en los que inequívocamente están presentes los elementos configuradores de los delitos de robo con intimidación y uso de arma o instrumento peligroso por los que fue condenado en la instancia el recurrente, los mismos quedaron acreditados a través de prueba practicada en el juicio oral con pleno respeto a los derechos fundamentales y a las garantías procesales, tal como pasa a razonarse.

El análisis del recurso articulado permite concluir que la parte apelante no cuestiona la realidad de los hechos delictivos acaecidos en los tres establecimientos comerciales detallados en el 'factum' de la sentencia apelada y a su adecuada configuración como tres delitos de robo con intimidación en las personas y uso de arma o instrumento peligroso, el primero de ellos según su orden cronológico en grado de tentativa y los dos restantes consumados, por más que ciertamente con carácter subsidiario se plantease en la apelación la menor entidad de dicha intimidación, ciñendo su discrepancia en la atribución que el Juzgador hizo de la autoría de los mismos al acusado Sr Carlos Jesús. Siendo ello así, el Tribunal dará por reproducido en lo menester la descripción que el pronunciamiento apelado se contiene de lo declarado por las respectivas víctimas en cuanto a lo que hace referencia al concreto desarrollo de los hechos que sufrieron.

Sí cabe indicar que en relación con el primero de los hechos delictivos perpetrados, el ocurrido sobre las 16:15 horas del 28 de noviembre de 2019 en el establecimiento DIRECCION001 sito en la c/ DIRECCION002 NUM003 de Barcelona, Dª Adela, persona que sufrió la intimidación con el cuchillo que portaba el autor mientras le pedía que abriera la caja, expuso que dicho señor salió corriendo y se asubió a un coche que tenía el maletero abierto. Tal manifestación debe ser conectada con la ofrecida por el testigo D. Benedicto, quien manifestó que en el día, hora y lugar precedentemente reseñados llegó con su furgoneta y vio a una mujer pidiendo auxilio y a un chico corriendo con un cuchillo en la mano, dirigiéndose hacia una calle sin salida, dirigiéndose entonces el hacia donde estaba la mujer, percatándose entonces de que salía un coche negro Skoda a toda pastilla, momento en que la gente empezó a gritar 'el ladrón', 'el ladrón', cogiendo a la vista de ello su furgoneta y emprendiendo la marcha tras dicho turismo que llevaba el maletero abierto, deteniéndose poco después ante un semáforo y bajándose del mismo una chica que lo conducía y el chico al que había visto antes, procediendo entonces ambos a quitar unas pegatinas de la matrícula trasera y a cerrar el maletero, lo que le permitió anotarla y dársela con posterioridad a una patrulla de la Guardia Urbana con la que coincidió en la zona y a la que contó lo que había visto, subiéndose tras ello el varón en el asiento del conductor y la chica en el del copiloto, abandonando la zona, testimonio que resultó complementado con el dado por el también testigo D. Bernardo, el cual relató que observó como una personas gritaban 'se ha metido en ese coche', siendo el mismo un vehículo tipo 4x4 de color negro que pasaba por la calle a toda velocidad y con el portón del matero abierto, saliendo tras él una furgoneta gris.

En relación con el segundo robo, materializado poco después en la farmacia DIRECCION000 sita en c/ DIRECCION003 de Barcelona, amén del concreto desarrollo de los hechos detallado por la víctima D. Carmelo, que se encontraba trabajando en el establecimiento, se contó con el testimonio de D. David, el cual, tras relatar lo que vio como acaecido en el interior de la farmacia, indicó que el autor abandonó el local, agachándose en un momento dado en la acera y quitándose todo lo que llevaba, observando que había un coche con la puerta del piloto abierta y una chica sentada donde el copiloto, estando un montón de coches pitando, subiéndose el autor en el citado coche en el lado del conductor y emprendiendo seguidamente la huida, habiendo cogido dicho testigo la matrícula de dicho vehículo que facilitó ulteriormente a la policía.

Es por tanto un hecho indubitado que el autor material de los dos robos aludidos se subió a un vehículo que en ambos supuestos estaba en las inmediaciones de donde se produjeron los robos y en el que había quedado una mujer, huyendo las dos ocasiones a bordo del mismo.

A raíz de los datos de la matrícula del turismo facilitados por los testigos que la tomaron en el primer y segundo hecho delictivo, se acreditó que en ambos casos era el mismo vehículo, concretamente un Skoda Yeti matrícula KCH propiedad de la acusada Pilar, mujer que admitió la presencia de dicho coche en las inmediaciones en que tuvieron lugar esos dos robos, por más que negase su concierto con quien viajaba a bordo con ella y que fue quien entró en los establecimientos perpetrándolos de forma material y directa.

Llegados al presente punto del razonamiento debe indicarse que la Sra Pilar sostuvo desde un primer momento de las actuaciones que el varón que iba con ella en el citado vehículo era el coacusado Carlos Jesús, que fue la persona que se apeó en ambos casos del mismo, aun cuando aquélla indicase que ignoraba lo que hizo tras ello.

El T.S. viene reiteradamente estableciendo (por todas STS 2272/2017, de 8 de junio) que la doctrina del Tribunal Constitucional y la suya propia sobre la habilidad de la declaración del coimputado puede resumirse en los siguientes pasos: a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) aunque es insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar el derecho a la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y e) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso. La consideración como prueba de cargo de la declaración del coimputado exige, con carácter positivo, que esa declaración aparezca corroborada por otras pruebas. En términos de las SSTC 153/97 y 49/98, la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia como prueba de cargo cuando siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otra prueba. El tradicional criterio de la ausencia de intereses bastardos en la incriminación se complementa en la moderna jurisprudencia por de la corroboración externa de la declaración incriminatoria. Además, y como requisito negativo, la ausencia de móviles o motivos que permite valorar esa incriminación restándole capacidad probatoria, o que el coimputado haya realizado la incriminación por móviles espurios, como odio personal, venganza, obediencia a terceras personas, sobornos o resentimientos o por intereses procesales buscando su exculpación. Cumplidos tales requisitos, el órgano encargado de la valoración de la prueba podrá obtener la convicción necesaria basado en la credibilidad del testimonio sobre los que deberá realizar un análisis racional. (Por todas STS 1830/99, de 16 de febrero).

Proyectando ello al caso de autos, entiende el Tribunal que la incriminación del Sr Carlos Jesús por parte de la coacusada Sra Pilar, por mucho que lo fuera en el aspecto relativo a haber sido la persona que ese día viajaba con el con ella el turismo que resultó implicado en esos dos primeros robos violentos, contó con otros elementos de corroboración, como fue el hallazgo en el espejo retrovisor interior del citado vehículo de una huella palmar que conforme al resultado arrojado por la prueba pericial efectuada por los agentes NUM000 y NUM001 (folios 1263 y ss), correspondía de forma indubitado al reseñado Sr Carlos Jesús. Ciertamente los peritos, a preguntas del letrado defensor del acusado, dijeron que una huella puede permanecer mucho tiempo, dependiendo de múltiples factores, como el lugar donde se asiente, si está preservada o no, etc, habiendo llegado a encontrarse casos en que permaneció durante años, más en relación con la del caso de autos dijeron que no podían concretar si se había estampado un día antes o una semana, pero sí que era una huella reciente, lo cual, detectada la misma en el vehículo que fue utilizado para perpetrar los robos, no deja de ser un elemento corroborador de la declaración de la acusada en cuanto a la presencia en el mismo del acusado recurrente.

Pero es más, en el caso de autos se contó con imágenes de cámaras de grabación con las que contaban los establecimientos donde sucedieron tanto los dos hechos delictivos a los que se viene haciendo mención, como el tercero que sucedió inmediatamente después del segundo en el establecimiento ' DIRECCION004' sito en c/ DIRECCION005 NUM004 de Barcelona, grabaciones que fueron visionadas en el juicio, habiéndose extraído de ellas una serie de fotoprinters. Dichas imágenes fueron visionadas por el Mosso d'Esquadra nº NUM002 quien emitió informe comparativo (folios 90 a 93) concluyendo que el autor que ejecutó los tres robos era la misma persona, coincidiendo en todos los casos su indumentaria, aludiendo de modo específico al gorro, chaqueta, pantalón y zapatillas, pudiendo apreciarse claramente, viendo los fotoprinters, que el gorro o pasamontañas que en los tres hechos delictivos portaba el autor, era de la marca DG. Sin duda que ello no serviría como elemento de corroboración de la incriminación del Sr Carlos Jesús por parte de la acusada, más sí lo será sin embargo que visionadas las grabaciones en el juicio, el propio Juzgador concluyese que atendidas las características físicas que los testigos Carmelo y David ofrecieron del autor del hecho acaecido en la farmacia en que estaban ellos, las mismas se correspondían con las del acusado tal como pudo percibir personalmente él al tenerle ante sí en el juicio oral, acusado que por lo demás no era persona extraña o ajena a la coacusada ya que habían tenido una relación sentimental, no teniendo lógica que se sostenga, como lo hizo el Sr Carlos Jesús en el citado acto, que la declaración de la Sra Pilar obedecía al resentimiento que tenía la misma por haberla dejado por otra chica, pues en definitiva la acusada nunca dijo que supiera lo que había hecho el acusado cuando se apeó en ambos casos del vehículo, omitiendo por ejemplo que le hubiera visto coger un pasamontañas y un cuchillo.

Si, conforme a lo razonado, el acusado Sr Carlos Jesús fue quien de forma material y directa ejecutó los dos robos con intimidación y uso de arma o instrumento peligroso que tuvieron lugar en el establecimiento DIRECCION001 y en la farmacia DIRECCION000, el primero de ellos ejecutado en grado de tentativa, a idéntica conclusión cabrá llegar en relación con el robo sucedido acto seguido en el establecimiento DIRECCION004. Ha de tenerse en cuenta de entrada que todos los ilícitos se ejecutaron en un breve espacio temporal, de poco más de 30 minutos, siendo perfectamente posible que en dicho tiempo se materializasen todos ellos ya que, al menos a los dos primeros, llegó el autor a bordo de un turismo, estando todos los establecimientos ubicados en zona próxima unos de otros. Así las cosas, la grabación obtenida por las cámaras ubicadas en los mismos permitió constatar que en todos los casos el autor era un hombre que llevaba una sudadera oscura, un pantalón tejano, un gorro o pasamontañas y unas zapatillas, utilizando un cuchillo, habiendo resaltado el Magistrado de instancia, quien gozó de una posición privilegiada al valorar la prueba como consecuencia de las ventajas inherentes al principio de inmediación, que el visionado en el juicio de las grabaciones hizo posible apreciar que en todos los casos quien ejecutó los robos tenía idéntica complexión física, aludiendo, aparte de algunos datos desde luego nada concluyentes como su condición de varón y su raza blanca, a su altura y anchura de espaldas, debiendo conectarse ello con el informe comparativo de imágenes que emitió el Mosso d'Esquadra nº NUM002, quien concluyó, tal como se ha reseñado precedentemente, que en todos los establecimientos el autor vestía igual, portando un mismo gorro o pasamontañas de la marca DG, siendo igualmente iguales su chaqueta, pantalón y bambas.

Corolario de lo razonado habrá de ser la desestimación del motivo analizado, al haber mediado prueba de cargo apta y bastante para enervar la presunción de inocencia del acusado Carlos Jesús.

TERCERO.- Más que de forma alternativa como se hizo constar en el recurso, subsidiariamente postuló dicha parte la procedencia de subsumir los hechos en la figura atenuada del apartado 4 del art 242 del C. Penal, dada la menor entidad de la intimidación ejercida por cuanto el autor se limitó a exhibir un cuchillo sin ni siquiera acercarlo a las víctimas a la hora de exigirles el dinero, así como a tenor de las restantes circunstancias del hecho, parámetro éste citado en el apartado reseñado del precepto y que determina que no haya de estarse únicamente a la mayor o menor intensidad de la violencia o intimidación que llegase a desplegarse.

Argumentó la parte apelante que la propia norma conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de la menor entidad de la violencia o intimidación, criterio principal sin duda como se deduce de la expresión además que encabeza al segundo criterio centrado en las restantes circunstancias del hecho, entre las que entrarían, a título de ejemplo, el lugar donde se roba, la condición del autor, si es un único sujeto o más, el número de personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse, o el valor de los sustraído, extremos todos ellos que habrán de ponderase conjuntamente para determinar la gravedad objetiva de lo acaecido proporcionando al Juzgador unas mayores posibilidades de adaptar la pena al caso concreto, no pudiendo desconocerse que la Sala Segunda del T.S. ha venido admitiendo de forma consolidada la posibilidad de aplicar el tipo atenuado en casos en que se utilice arma o instrumento peligroso (por todas STS de 13 de diciembre de 1999).

Proyectando todo ello al caso de autos, y justificando lo que a su juicio implicaba que en la totalidad de los supuestos la intimidación que concurrió fue mínima, aludió el recurrente a que en el robo del establecimiento DIRECCION001 el autor exhibió un cuchillo y la dependienta salió corriendo, cogiéndola él primero con el ánimo sólo de salir antes que ella, cosa que no consiguió ya que la mujer logró zafarse y salir en primer lugar, revelando la grabación como el autor salió inmediatamente después.

En el robo de la farmacia DIRECCION000, las imágenes demostraban, según de dice en el recurso, que el autor entró con un cuchillo en la mano y entabló una conversación con el dependiente sin realizar acto alguno intimidatorio, revelando la grabación que mientras sucedía ello y se exigía el dinero, salió de la trastienda una señora con una niña pequeña en brazos y un señor, quienes se quedaron presenciando la escena con total tranquilidad.

Por último, expuso el apelante que en el tercer robo acaecido en DIRECCION004, se ve en la grabación como el autor exhibe el cuchillo a la dependienta y como se dirigen andando tranquilamente hasta la habitación en la que se encontraba la caja fuerte, abriéndola la dependiente que entregó el dinero al autor para, acto seguido, salir andando ambos tranquilamente cada uno por su lado.

CUARTO.- Aun cuando este Tribunal no ignora obviamente que la Sala de lo Penal del T.S. ha venido admitiendo, como bien se sostiene en el recurso, la compatibilidad entre el uso de arma o instrumento peligroso y la menor entidad de la intimidación, en el caso enjuiciado debe ser desestimada la pretensión de la parte apelante.

No puede sino lamentarse de entrada que el Juzgador de instancia no entrase, al menos de forma expresa, en el análisis concreto de la pretensión que dedujo la defensa del acusado, lo cual debió haber llevado a dicha parte a hacer uso de la facultad contemplada en el art 161 apartado 5 de la L.E.Criminal interesando de dicho órgano judicial que completase su resolución con el pronunciamiento omitido. No solo no hizo ello sino que ni siquiera ha interesado la nulidad de la resolución apelada por incongruencia omisiva, pretendiendo en definitiva que el Tribunal de apelación se convierta en una suerte de órgano de instancia, extralimitando en definitiva lo que ha de ser el marco de un recurso, el cual ha de quedar circunscrito a poner en su caso en entredicho cuestiones de índole fáctica o jurídica que hubieran sido tratadas en la sentencia apelada dando respuesta a las pretensiones de las partes.

Dicho ello, la pretensión deducida por la defensa del Sr Carlos Jesús no puede tener acogida en la alzada. En el robo perpetrado en el establecimiento ' DIRECCION001', la testigo y víctima Dª Adela indicó que el autor no sólo le exhibió un cuchillo sino que llegó a cogerla y empujarla contra una nevera pidiendo que le abriera la caja, llegando ella a darse un golpe en la cabeza al echarle el autor contra dicha nevera, logrando en un determinado zafarse del mismo, no sabe cómo, y salir fuera del local, cosa que hizo tras ella la dependienta y tras ambas el hombre que ejecutó los hechos. No sólo hubo exhibición del arma o instrumento peligroso, arma que la víctima de otro de los robos dijo ser un cuchillo de cocina, de los utilizados para cortar carne, de unos 15 cm, sino que llegó a cogerse a la víctima empujándola contra una nevera, siempre con el arma en la mano, lo que comportó una situación de patente peligro.

Por lo que concierne al robo en la farmacia DIRECCION000, del testimonio prestado por el testigo Carmelo se desprende que la exhibición del cuchillo no fue fugaz dado que el autor no se conformó con el dinero que le dio una vez le intimidó en la zona de atención al público, pidiéndole que fuera para dentro ya que allí tendría más dinero, diciéndole él en más de una ocasión que dentro no entraba dado que estaba su hijo de dos años con sus suegros, llegando incluso en un determinado momento a salir el niño con su abuela y luego el abuelo D. David, sin que eso hiciera mermar las ansias depredatorias del autor que reclamó del Sr Carmelo que le diera las monedas que tuviera.

Por último, en relación con el robo en el establecimiento ' DIRECCION004', tampoco cabrá hablar de una exhibición fugaz del cuchillo. La víctima Melisa expuso que entró un hombre tapado con gorro, braga, gafas, le exhibió un cuchillo con las características ya apuntadas previamente y le pidió que le diera todo lo que tuvieran porque lo necesitaba para drogarse, ordenándole que le llevara al fondo de la tienda, siempre con el arma pegada a la espalda, logrando apoderase finalmente de 950 euros que el entregó ella. No solo se exhibió un cuchillo sino que, portándolo siempre consigo el autor, se obligó a la víctima a trasladarse al fondo del establecimiento colocándole el arma pegada a su espalda.

QUINTO.- Aun cuando no se tacase directamente ello en el recurso, toda la argumentación vertida para tratar de justificar la menor entidad de la intimidación posibilita entender que se consideró desproporcionada la penalidad asignada a los delitos perpetrados por el acusado Sr Carlos Jesús.

El Juzgador consideró concurrente en la actuación de dicho acusado la agravante de reincidencia del art 22.8 del C. Penal y la atenuante de drogadicción, hay que entender que del art 21.2 del mismo texto legal pese a no citarse el mismo. Así las cosas, llevando los delitos de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso una pena que iría de tres años y seis meses a cinco años de prisión, el Juzgador argumentó que procedía imponer la pena en su mitad superior habida cuenta que el Sr Carlos Jesús, atendido su historial delictivo, había convertido los delitos de robo con violencia e intimidación en una forma de vida y que no había manifestado ningún arrepentimiento por lo daños y perjuicios que había causado a las víctimas, individualizándola así en cuatro años y diez meses de prisión por cada uno de los delitos consumados y en tres años y seis meses de prisión por el intentado.

El Tribunal entiende que dicha argumentación es manifiestamente genérica y no justifica la concreta individualización que de la pena se hizo en la instancia. Se aludió al historial delictivo y que a la luz del mismo el acusado había convertido los delitos de robo con violencia e intimidación en una forma de vida, más si se analiza el relato de hechos probados, el órgano 'a quo' se hizo eco exclusivamente de dos condenas previas por delitos de robo, lo que sirvió ya para apreciar en su actuación la agravante de reincidencia. Podría decirse que para apreciar tal circunstancia hubiera bastado una condena previa, más que existiese otra más no justifica por si solo que pudiera hablarse de un modo de vida dedicado al delito. Por lo demás, no haber mostrado arrepentimiento por los daños causados a las víctimas, que fueron escasos en el caso de autos, no será algo que pueda servir para justificar un especial agravamiento de la pena. Que no medie arrepentimiento valdrá para no atenuar la pena, más no para agravarla.

En definitiva, por los robos consumados, compensando las dos circunstancias concurrentes, se estima procedente imponer por cada delito una pena que se situaría en el límite entre la mitad inferior y la superior de la misma, concretándola en cuatro años y tres meses de prisión por cada robo.

La desproporción de la pena es aun más evidente al sancionarse en la instancia el robo intentado. Por él se impuso una pena de tres años y seis meses de prisión. De entrada debe decirse que dicha pena no era legal ya que al bajarse un grado la pena por razón de la tentativa, el máximo legal de la misma sería el mínimo de la pena correspondiente al delito consumado reducida en un día, tal como impone el art 70.1.2ª del C. Penal. Pero no es sólo que se impusiera una pena superior a la máxima legal posible, sino que se vació en definitiva de todo contenido a la atenuante de drogadicción que concurrió con la agravante de reincidencia. Si a ello se une que el acusado no logró ni siquiera llegar a tener en su poder bien ajeno alguno, es patente la desproporción de la sanción. El Tribunal, teniendo en cuenta este último dato, la individualiza en su mitad inferior concretándola en dos años de prisión, no imponiéndola en su mínima extensión ya que de hacerlo así se dejaría sin efecto alguno en este caso la concurrencia de la agravante de reincidencia.

SEXTO.- Se alzó igualmente contra la sentencia de instancia la acusada Pilar quien denunció la vulneración del principio 'in dubio pro reo' en relación con el derecho a la presunción de inocencia, sustentando al desarrollar el motivo que no se había concertado con el Sr Carlos Jesús, desconociendo lo que éste hizo en las dos ocasiones en que se apeó del turismo, postulando como pretensión principal el dictado de una sentencia absolutoria.

El motivo debe ser desestimado. Más allá que el 'in dubio pro reo' y la presunción de inocencia operan en planos distintos, es incuestionable que medió concierto entre los dos acusados en aras a obtener un beneficio económico ilícito en los hechos acaecidos en el establecimiento DIRECCION001 y en la farmacia DIRECCION000. En el primero de ellos, la acusada trasladó al Sr Carlos Jesús hasta las inmediaciones del reseñado establecimiento a bordo de su turismo, permaneciendo en los aledaños mientras el coacusado accedió al local, teniendo el vehículo dispuesto para emprender la huida una vez saliera del mismo, como de hecho hicieron, siendo más que revelador que una vez se detuvieron ante un semáforo en rojo, la Sra Pilar, que iba conduciendo, y el Sr Carlos Jesús, que ocupaba el asiento del copiloto, se apearan y comenzaran a quitar una serie de pegatinas que ocultaban la matricula trasera, lo que posibilitó que una persona que les seguía tomara la misma y se la facilitase ulteriormente a la guardia urbana. Inmediatamente después, ambos se dirigieron a bordo del mismo turismo a las inmediaciones de la farmacia DIRECCION000, conduciendo ya el Sr Carlos Jesús quien lo hizo tras haberse bajado ambos a quitar las pegatinas, deteniéndolo en las proximidades de dicho establecimiento, volviendo a quedar la Sra Pilar dentro del coche, en el asiendo del copiloto, mientras su acompañante se dirigió a la indicada farmacia para ejecutar el robo que perpetró, tiempo durante el cual otros turismos que estaban viendo obstaculizada su circulación por mor del punto donde había quedado estacionado el de la acusada, accionaban el claxon en señal de protesta, sin que ésta hiciese nada por retirar el coche y dejar libre la vía, lo que sólo se produjo cuando regresó el Sr Carlos Jesús, se subió donde el conductor y emprendieron ambos la huida.

Ello habrá de llevar a descartar la existencia de una valoración irracional o errónea de la prueba por el Juzgador de instancia cuando afirmó el concierto de voluntades entre los acusados para obtener un lucro ilícito, siendo ajeno a ello la concreta valoración jurídica que cupiera hacer de la actuación de la concreta actuación desplegada por la acusada, sobre lo que se entrará con posterioridad.

SÉPTIMO.- Con carácter subsidiario denunció la misma la infracción de ley por indebida inaplicación del tipo atenuado del delito de robo con violencia o intimidación del art 242.4 del C. Penal.

El Tribunal se remite a lo ya argumentado al analizar dicho motivo con ocasión del recurso articulado por el acusado Sr Carlos Jesús, a fin de justificar la improcedencia de acoger en la alzada la pretensión de la recurrente.

OCTAVO.- El siguiente motivo de la apelación que se analiza se enunció como falta de aplicación del precepto relativo a la participación de la Sra Pilar en concepto de cómplice ( art 29 del CP).

El art. 28 del C. Penal de 1995 considera coautores a quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Para que pueda hablarse de realización conjunta será preciso, en primer término, que la misma esté animada por un dolo compartido, lo que es tanto como afirmar la necesidad de un previo y mutuo acuerdo. Lo expuesto no supone que todos y cada uno de los coautores realicen o ejecuten en sentido formal todos los elementos del tipo; bastará con que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A esta misma consecuencia se llega utilizando la teoría del dominio del hecho acogida mayoritariamente por la más moderna doctrina jurisprudencial; conforme a dicha teoría, serán coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas aportaciones no reproduzcan el acto estrictamente típico siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que este sea un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que respecta al acuerdo previo, elemento subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de imputación recíproca de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, se viene considerando suficiente que dicho acuerdo surja durante la ejecución --coautoría adhesiva o sucesiva-- y que el mismo sea tácito y no necesariamente fruto de un proceso de deliberación en que se hayan distribuido los papeles a realizar.

Por otro lado, se suele hablar de 'participación' delictiva en un sentido amplio para referirse a todas las formas de intervención en el hecho, concepto extenso que comprendería o abarcaría la autoría, más en sentido estricto la 'participación' se contrapone a la autoría. El partícipe, que puede ser inductor o cooperador, se encuentra en una posición secundaria respecto del autor, correspondiendo a éste y no a aquél el hecho principal, ya que el partícipe no realizará el tipo principal.

El art 28 del C. Penal viene a reconocer que los partícipes no son autores y no 'realizan el hecho', a diferencia del autor individual, del coautor y del autor mediato ( art 28 párrafo 1º del C. Penal), pero establece que el inductor y el cooperador necesario 'también serán considerados autores'.

Dentro de la cooperación se distingue una doble modalidad dentro del C. Penal: el cooperador necesario, equiparado al autor aunque realmente no lo sea y el cómplice en sentido estricto. La delimitación de ambas figuras constituye tema de indudable trascendencia práctica ya que de una u otra calificación dependerá que se castigue al cooperador de igual forma que al verdadero autor o, por el contrario, que se le castigue con una pena de grado inferior.

Previamente a cualquier otra consideración ha de indicarse que la cooperación exigirá acuerdo previo para delinquir o 'pactum scaeleris'. Partiendo de ello, la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del T.S. ha venido sosteniendo que lo decisivo de la cooperación será su 'eficacia, necesidad y trascendencia en el resultado finalístico de la acción' (entre otras STS de 16 de junio de 1991). Si la cooperación es asimismo esencial en la complicidad, valdrán también para ésta las notas de eficacia y trascendencia en el resultado, reservándose la 'necesidad' para la cooperación necesaria, no proyectándose por tanto a la cooperación en general.

Se han venido utilizando diversos criterios dogmáticos por la doctrina y la jurisprudencia para determinar cuándo cabe atribuir a la cooperación la condición de necesaria. Así, se han manejado las teorías de la 'conditio sine qua non', la de 'los bienes escasos' y la del 'dominio del hecho'. Conforme a la primera, deberá apreciarse cooperación necesaria cuando se colabore con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido. Con arreglo a la segunda, habrá cooperación necesaria cuando se colabore mediante la aportación de algo que no sea fácil obtener de otro modo, mientras que conforme a la tercera, mediará cooperación necesaria cuando el que colabora pueda impedir la comisión del delito retirando su concurso, si bien el TS expuso en su sentencia de 24 de septiembre de 2003 que la cuestión del domino del hecho únicamente cabrá ser planteada a los efectos de la coautoría, ello por cuanto con relación a la cooperación necesaria o a la complicidad el dominio del hecho quedará excluido por definición, pues sólo los autores o los coautores deben haber tenido el dominio del hecho, los primeros como dominio de la acción y los segundos como dominio funcional del hecho. Lo que distinguirá al cooperador necesario del cómplice no podrá ser el dominio del hecho que ni uno ni otro tienen; lo relevante será la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores, de modo que la complicidad entrará en juego cuando exista participación accidental, no condicionante y de carácter secundario.

Cualquiera que fuere el criterio dogmático utilizado para delimitar el concepto de autor por cooperación necesaria y destacando que la jurisprudencia actual viene conjugando los expuestos sin adscribirse a alguno de ellos en exclusiva pero otorgando ciertamente preponderancia a la teoría de los bienes escasos, prestando en ella una atención especial a la eficacia y poderío causal de la acción de auxilio, podrá concluirse que la cooperación necesaria supondrá la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no habría podido realizarse, diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico sino que desarrollará exclusivamente una actividad adyacente, colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material, de tal manera que esa actividad resultará imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por uno y otro, o por unos y otros, en el contexto del concierto previo o 'pactum scaeleris'. El cooperador necesario contribuirá a causar el hecho del autor interponiendo una condición propiamente causal del mismo, en tanto el cómplice materializará tal contribución favoreciendo eficazmente su realización.

De todo ello se infiere que la cooperación exigirá algo más que la existencia de un mero dolo compartido con el autor material de un hecho delictivo. Para poder ser autor se precisará además que durante la fase de ejecución se aporte un elemento esencial para la realización del propósito común o, lo que es lo mismo, que se realice una parte necesaria en la ejecución del plan global. Del mismo modo, cualquier tipo de participación delictiva demandaría igualmente algún tipo de aportación en la ejecución del plan del autor o autores, aportación que habrá de ser esencial en el caso de la cooperación necesaria y accidental, no condicionante y de carácter secundario en el caso de la complicidad.

En el caso concreto de autos, el Juzgador consideró a la acusada Sra Pilar cooperadora necesaria en los dos delitos de robo con intimidación y uso de instrumento peligros materializados en los establecimientos DIRECCION001 y farmacia DIRECCION000, el primero de ellos ejecutado en grado de tentativa.

El Tribunal debe compartir dicha valoración jurídica en relación con el primero de los hechos al entender que la actuación desplegada en el mismo por parte de la acusada fue esencial en aras al éxito del plan del autor, por mucho que finalmente el mismo no llegase a buen puerto por causa ajena a su voluntad. No sólo la Sra Pilar trasladó con su vehículo al acusado Sr Carlos Jesús hasta las inmediaciones del establecimiento donde se produjo la acción delictiva del autor sino que permaneció en las proximidades a bordo de dicho vehículo, al volante del mismo, para posibilitar la huida de éste una vez hubiera conseguido el botín, como de hecho se produjo, habiendo como mínimo accedido a que en el reseñado turismo, de su propiedad, se pusiesen pegatinas para ocultar la matrícula y evitar así el descubrimiento de la identidad del autor y al propio tiempo del partícipe, coadyuvando la apelante a quitar tales pegatinas una vez pensaban que ya estaban fuera del campo de visión de quienes pudieran vincularlos con el robo.

El tratamiento no puede ser idéntico al abordar el análisis de su conducta en el segundo robo. En éste se llegó a las proximidades del establecimiento utilizando ciertamente el mismo vehículo, más en este caso lo condujo el acusado, permaneciendo la Sra Pilar en su interior pero en el asiento del copiloto, del que no se movió mientras el Sr Carlos Jesús se dirigió a la farmacia, cometió el robo y volvió al coche, con el que emprendieron la huida siendo conducido por dicho acusado. No cabe apreciar en este caso una aportación esencial al plan del autor y sí una cooperación accidental, no condicionante y de carácter secundario que obligará a considerar a la acusada cómplice de dicho delito. Quien condujo el vehículo tanto para llegar a la farmacia como para huir posteriormente tras la obtención del botín fue el acusado. No se atribuyó a la Sra Pilar haber ejecutado acto alguno de vigilancia mientras el autor perpetraba el robo. Sí cabrá imputarle que siendo consciente de que varios vehículos estaban siendo obstaculizados como consecuencia del estacionamiento del turismo en la zona donde lo dejó el Sr Carlos Jesús, pues tocaban insistente el claxon en señal de protesta, no hiciese nada por moverlo y dejar expedita la vía, máxime cuando ella era su propietaria, pues ello hubiese dificultado el plan de huida. Pero tal comportamiento, como ha quedado dicho, no puede calificarse de esencial para el buen fin del propósito común.

NOVENO.- Como último motivo de la impugnación se invocó la falta de aplicación de la circunstancia atenuante de confesión o analógica de colaboración con la justicia del art 21.4 del C. Penal en relación con su art 21.7.

Es evidente la inviabilidad de apreciar en la actuación de la acusada Sra Pilar la atenuante del art 21.4 del C. Penal ya que, con independencia del elemento cronológico recogido en la norma, dicha persona en ningún momento confesó la infracción al haber negado cualquier tipo de implicación en la ejecución de los hechos delictivos por los que fue condenada.

Ahora bien, el examen de las actuaciones revela que desde su primera declaración ya en sede policial, la Sra Pilar ubicó en su vehículo al acusado Sr Carlos Jesús, indicando que iba a bordo del mismo cuando se perpetraron los hechos acaecidos en los establecimientos DIRECCION001 y farmacia DIRECCION000, aun cuando realmente la acusada indicase ignorar qué hizo su acompañante cuando se bajó del turismo, habiendo mantenido ello a lo largo de todo el procedimiento. La Sra Pilar no confesó en ningún momento su infracción, más sí desplegó una actuación procesal relevante para la investigación facilitando la identidad del hombre que le acompañaba a bordo del turismo con el que se desplazaron hasta los establecimientos donde se produjeron los robos, varón que fue quien en definitiva los ejecutó como autor, ayudando con ello de una forma intensa al completo descubrimiento de los hechos, lo que habrá de llevar a considerar concurrente en su actuación la circunstancia atenuante analógica del art 21.7 en relación con el art 21.4 del C. Penal, sin que a ello pueda ser óbice que alguna víctima o testigo de alguno de los hechos hubiese identificado fotográficamente en comisaría al Sr Carlos Jesús, siquiera lo fuera por cuanto tal identificación no fue refrendada ulteriormente mediante reconocimiento en rueda en sede judicial.

DÉCIMO.- Al haber concurrido en la actuación de la Sra Pilar la atenuante analógica reseñada y además la de reparación del daño que ya le fue apreciada en la sentencia apelada, procederá bajar en un grado la pena que corresponderá a cada uno de los delitos en los que participó, todo ello al amparo del art 66.1.2ª del C. Penal.

Así las cosas, sancionado el delito de robo con intimidación y uso de arma o instrumento peligroso que se ejecutó en grado de tentativa, del que responderá la acusada como cooperadora necesaria, con pena que iría de 21 meses a tres años, cinco meses y veintinueve días de prisión, al tener que bajarse en un grado la sanción a imponer a la Sra Pilar por mor de las dos atenuantes, la pena habría de ir de diez meses y quince días a veinte meses y veintinueve días de prisión, considerándose procedente individualizarla en un año y tres meses de prisión.

Por el delito consumado, al responder del mismo en concepto de cómplice, procederá bajar un grado la pena que correspondería al autor (art 63). Resultaría así una pena de prisión de 21 meses a tres años, cinco meses y veintinueve días de prisión meses de prisión. Al concurrir dos atenuantes procederá bajar otro grado , lo que llevará a una horquilla penológica de diez meses y quince días a veinte meses y veintinueve días de prisión, considerándose procedente individualizarla igualmente en un año y tres meses de prisión.

DECIMOPRIMERO.- Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

QUE CON ESTIMACION PARCIAL de los recursos de apelación interpuestos por D. Carlos Jesús, representado por la Procuradora Dª Susana Fernández Isart, y Dª Pilar, representada por la Procuradora Dª Francesca Bordell Sarro, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Barcelona en los autos de P. Abreviado nº 353/2020, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en los siguientes términos:

Se impone al acusado Carlos Jesús por el delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso en grado de tentativa por el que fue condenado en la instancia, la pena de dos años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y por cada uno de los dos delitos consumados de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso por los que igualmente fue condenado en la sentencia apelada, la pena de cuatro años y tres meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como al pago de 3/5 partes de las costas procesales de la instancia.

Se condena a la acusada Pilar, en concepto de cooperadora necesaria de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, ejecutado en grado de tentativa, y en concepto de cómplice de un delito consumado de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, concurriendo en ambos las atenuantes de reparación del daño y la analógica del art 21.7 en relación con el 21.4 del C. Penal, a las penas, por cada uno de dichos delitos, de un año y tres meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como al pago de 2/5 partes de las costas procesales de la instancia.

Se dejan inalterables el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia excepción hecha del relativo al límite de la prisión provisional del Sr Carlos Jesús, que quedará afectado por la duración de las penas que se le imponen en la presente sentencia, y se declaran de oficio las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el nº 1º del art 849 de la L.E.Criminal, a saber, cuando, dados los hechos declarados probados, se hubiese infringido un precepto de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de ley penal, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Seguidamente se da a la anterior sentencia, una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, la publicidad exigida por la ley; doy fe.