Sentencia Penal Nº 435/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 130/2008 de 10 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN VIGESIMA

ROLLO Nº 130-08 NY

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 239-07

JUZGADO DE LO PENAL nº 2 de Sabadell

S E N T E N C I A Núm. 435/09

Iltmos.Sres.

D. FERNANDO PEREZ MAIQUEZ

Dª CONCEPCION SOTORRA CAMPODARVE

Dª Mª ISABEL CAMARA MARTINEZ

En la Ciudad de Barcelona, a diez de marzo de dos mil nueve

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Vigésimo de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo de Apelación nº 130-08 NY , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 239-07 procedente del Juzgado de lo Penal 2 de Sabadell seguido por delito de amenazas en el ámbito familiar contra Fructuoso ; los cuales penden en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª Mónica García Vicente en nombre y representación de D. Fructuoso contra la Sentencia dictada en los mismos el día dieciseis de mayo de dos mil siete por el Iltmo.Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:" Que debo condenar y condeno a Fructuoso como autor penalmente de un delito de amenazas contra su ex esposa del artículo 171.4 del Código Penal a la pena de seís meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un período de un año y un día, así como también la pena accesoria de prohibición de aproximación a Paulina , su domicilio o lugar de trabajo a una distancia inferior a 1000 metros por un período de un año y seís meses, y la de comunicarse con la misma por cualquier medio durante el mismo periodo de tiempo, con apercibimiento de incurrir en un delito de quebrantamiento de condena en caso de incumplir dicha prohibición y de ingresar inmediatamente en prisión; y como autor responsable de una falta de injurias contra su ex esposa del art 620.2 CP a la pena de 20 día de multa con una cuota diaria de 2 euros ( en total 40 euros) cuyo impago dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación del libertad por cada dos cuotas no satisfechas."

Que debo condenar y condeno a Fructuoso como autor penalmente de un delito de amenazas contra su hija del artículo 171.4 del Código Penal a la pena de seís meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un período de un año y un día, así como también la pena accesoria de prohibición de aproximación a Ángeles , su domicilio o lugar de trabajo a una distancia inferior a 1000 metros por un período de un año y seís meses, y la de comunicarse con la misma por cualquier medio durante el mismo periodo de tiempo, con apercibimiento de incurrir en un delito de quebrantamiento de condena en caso de incumplir dicha prohibición y de ingresar inmediatamente en prisión.

Finalmente también se condena a Fructuoso al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular."

SEGUNDO.- Notificada a las partes la anterior resolución, se interpuso contra la misma por la representación de Fructuoso recurso de apelación, y admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial, y tramitado el mismo conforme a Derecho, quedaron las actuaciones pendientes de dictar resolución.

VISTO, siendo Ponente la Iltma.Sra. Dª Mª ISABEL CAMARA MARTINEZ.

Hechos

SE ACEPTAN el relato de hechos probados, y los fundamentos de la Sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Conviene recordar que ha sido criterio doctrina pacífico afirmar que el recurso de apelación contra sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento, está construido sobre la idea de la atribución de una plena cognitio al órgano decisor con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius, SS. TC 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y 18 de julio respectivamente

En orden a la valoración de la prueba tanto en el Juez de instancia como el de apelación son igualmente libres para apreciarla en conciencia, STC 124/1983 de 21 de diciembre 1983 Se afirma por tanto el carácter absoluto de la alzada como nuevo juicio, que permite la revisión completa, sin más limitaciones que la modificación peyorativa del recurrente único, pudiendo el Tribunal Superior hacer una nueva apreciación de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en la instancia o, manteniendo este, rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez a quo.

Sin embargo es a éste, por razones de inmediación en su percepción, quien aprovecha al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio. Por eso, suele afirmarse que la fijación de hechos llevada a cabo en la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación, que sólo podrá rectificarse por .inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; o cuando el relato histórico fuere oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en la segunda instancia.

Existiría por tanto la posibilidad de revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia: una zona franca y accesible de la prueba personal integrada por aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del Juzgador, sí podrían y deberían ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.

SEGUNDO.- En el caso que nos ocupa la sentencia de instancia condena al acusado como autor de dos delito de amenazas del art 171. 4 CP en la persona de su ex esposa y de su hija respectivamente , y una falta de injurias contra su ex esposa del art 620.2 CP

Contra dicha resolución interpone recurso la representación procesal del acusado interesando la absolución de su defendido con fundamento en error en la valoración de la prueba poniendo especial énfasis en la animadversión de la ex esposa hacía el acusado y las contradicciones que incurre en el curso del procedimiento.

El delito de amenazas por el que ha sido condenado el acusado, ex art 171 CP confiere carácter delictivo a la amenazas leves con o sin armas cuando el sujeto pasivo es quien sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad aún sin convivencia así como a persona especialmente vulnerable que conviva con el autor y a las amenazas leves con armas cuando el sujeto pasivo sea alguna otra de las personas mencionadas en el art 173.2 CP . El último párrafo del art 171.5 agrava la pena cuando las amenazas se hallan proferido en presencia de menores o en el domicilio familiar, entre otras circunstancias.

Establece nuestra jurisprudencia ( entre otras STS 23.07.01 ) que la diferencia entre la falta y el delito de amenazas, descrito este último en el art 169 CP , radica en la gravedad, seriedad y credibilidad de la conminación del mal con que se amenaza al sujeto pasivo, siendo por ello un criterio más cuantitativo que cualitativo , criterio éste que tras la modificación de la LO 1/2004 de 28 de diciembre habrá de precisarse, refiriéndose a la diferencia entre amenazas leves o graves, pues las primeras como se ha dicho tienen la consideración de delito en los casos indicados. Ello no obstante el criterio de distinción sigue siendo válido para distinguir entre amenazas delito y amenazas falta cuando no concurran armas y el sujeto pasivo sea cualquier otra persona no mencionada en el art 171.4 así como cuando concurriendo armas, el sujeto pasivo tampoco pudiera incluirse ni en el párrafo citado ni en el 5º del mismo artículo.

Es decir que lo que se protege es la preservación del ámbito familiar, que ha de estar presidido por el respeto mutuo y la igualdad, sancionándose como delito todos aquellos actos (que en términos generales culminarían la falta) que exteriorizan una actitud tendente a convertir ese ámbito familiar en un microcosmos regido por la dominación del hombre sobre la mujer.

Según la jurisprudencia, sólo se exigen los siguientes elementos para la aplicación del delito de amenazas: (SSTS. de 2-2-1981, 13-12-1982, 12-2 y 30-4-1985, 11-6 y 18-11-1989 y 2-12-1992 ):

1) El bien jurídico protegido es la libertad y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad, y a no estar sometidos a temores, en el desarrollo normal y ordinario de su vida.

2) El delito de amenazas es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro.

3) El contenido o núcleo esencial del tipo es el anuncio de un mal que incluso no es necesario que constituya delito, e incluso que la amenaza fuere leve (artículo 171.4 del C. Penal ).

4) El mal que se anuncia habrá de ser futuro, injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y originador de una natural intimidación.

5) Se trata de un delito enteramente circunstancial, en relación al cual deben valorarse la ocasión en que se profieren las palabras amenazadoras, las personas intervinientes, los actos anteriores, simultáneos y posteriores.

6) Debe concurrir finalmente en el delito un dolo consistente en el propósito de ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego.

En el presente caso no hay duda que de que el acusado al proferir el dia 24.03.07 a través del teléfono móvil, expresiones del calibre hacía su exposa ," que la mataría reventándole el corazón, que ardería su casa y ya vería si saldría de ella o no, y que era la puta más grande de toda Polinya ", y al día siguiente y a través del teléfono móvil de Dª Paulina , dejó un mensaje de voz a su hija diciéndole " Que se cagaba en sus muertos y que iba a sacar las tripas por el culo" , acredita el anuncio de un mal expreso, serio, firme y que además es objetivamente capaz de causar un estado de temor en la persona contra quien se dirige, razón por la cual, concurre la infracción criminal por la que ha sido condenado el recurrente , con independencia de que en su fuero interno existiere o no la intención de llevar a cabo lo amenazado, lo cual, es indiferente para apreciar el delito de amenazas.

TERCERO.- Y a tal conclusión se llega, tras un pormenorizado examen de la prueba practicada, no pudiéndose sino concluir que las alegaciones de la parte recurrente no ponen sino de manifiesto su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado de forma correcta y adecuada la Magistrada del Juzgado de lo Penal, siendo las conclusiones a las que llega coherentes con la prueba practicada, estando razonadas de manera suficiente, dando cumplida explicación de porqué las declaraciones de la propia víctima, constituyen prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado. Y es que se ha de insistir que estamos ante la valoración de prueba personal (declaración de la víctima y del acusado) y como nos señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Reiterada jurisprudencia ha venido señalando que en este tipo de situaciones presuntamente delictivas, es perfectamente posible desvirtuar la presunción de inocencia con la sola declaración de la víctima. Ha indicado nuestro Tribunal Supremo en múltiples Sentencias (de 6.10.2000 , de 5.2.2001 .) que en estos delitos, que se cometen aprovechando la intimidad y buscando precisamente la impunidad que puede proporcionar la ausencia de testigos o de vestigios materiales, la sola declaración de la víctima puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia. Ahora bien, señala nuestro Alto Tribunal, que para ello tal declaración ha de prestarse con totales garantías, ha de ser contundente, firme, coherente, clara, indubitada, no contradictoria y además el Juez o Tribunal sentenciador han de realizar un esfuerzo por justificar los razonamientos que les conducen a considerar tal única prueba como suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, es decir no puede transcribirse la declaración de la víctima y darla por buena sin más explicación. Concretamente nuestra jurisprudencia, precisando aún más, habla de tres requisitos: a) ausencia de incredibilidad subjetiva. Esto significa que se han de examinar las relaciones previas entre víctima y acusado con el fin de descartar una enemistad previa o un motivo espurio que hiciera dudar de la veracidad de lo denunciado; b) verosimilitud del testimonio por ausencia de contradicciones, claridad expositiva, coherencia, firmeza en el testimonio, que el testimonio de la víctima coincida con datos objetivos periféricos que obren en la causa,... y c) persistencia en la incriminación, es decir que básicamente la versión de los hechos del testigo fuera igual a lo largo del procedimiento.

En concreto el Juzgador en Primera Instancia analiza adecuadamente en la sentencia impugnada el resultado de la prueba practicada con todas las garantías en el acto del juicio oral, otorgando tras referirse a las versiones contradictorias de la denunciante y acusado credibilidad al relato incriminatorio de la primera, justificando porqué llega a su convicción ,

En efecto, se advierte que la Sra. Paulina relató ante el Tribunal lo que recordaba de lo sucedido de forma sustancialmente coincidente con lo declarado con anterioridad en lo que se refiere a la intervención del Sr. Fructuoso en los hechos por los que ha sido condenado. Así la Sra Paulina ha manifestado en el curso del procedimiento, que el día 24.04.07 recibió tres mensajes en el móvil dirigidos a la declarante y que quedaron grabados en él móvil, y el 25.04.07 recibió otro mensaje dirigido a su hija Ángeles , expresando su temor ante la posibilidad de que el Sr Fructuoso aparezca por su casa, y sobre todo que siga creando intranquilidad por teléfono tanto a ella como a sus hijas, hasta el extremo que motivó que por auto de fecha 28.04.07 se le impusiera al acusado cautelarmente una orden de alejamiento. En el mismo sentido se manifestó la hija, Ángeles , conforme había escuchado los mensajes de voz y y reconocía que las amenazas provenían de la voz de su padre, sintiendo temor, y que no era la primera vez

A ello se añade la inmediatez en interponer la denuncia, y que el Magistrado bajo el privilegio de la inmediación tuvo oportunidad de comprobar a través de la audición de los mensajes dejados en el buzón de voz del teléfono móvil de la denunciante, que la voz se correspondía con la del acusado , y si bien para dotar de verdadera eficacia probatoria a tal prueba se tendría que haber hecho a través de la correspondiente pericial, no lo es menos que es un dato más que avala lo declarado por las víctimas.

. Las objeciones planteadas en cuanto que no concurre la ausencia de incredibilidad subjetiva que exige nuestra jurisprudencia para otorgar credibilidad a la víctima no pueden acogerse. En este sentido no puede considerarse que existe tal resentimiento o enemistad cuando estos sentimientos deriven o tengan su origen precisamente en las agresiones que contra su integridad física y moral haya podido sufrir la víctima de manos del acusado, y no de situaciones anteriores, en la medida que no resulta exigible de nadie que mantenga relaciones de indiferencia, y menos aún cordiales, respecto de la persona o personas que le han perjudicado, y contra las que, precisamente por tales hechos, ha presentado la denuncia iniciadora del procedimiento penal, como en el presente caso acontece. . A ello se añade que el órgano jurisdiccional puede y debe valorar la prueba practicada, incluso cuando existan dos declaraciones contrapuestas, atendiendo al distinto grado de credibilidad que le merezcan los distintos testimonios y a los posibles datos objetivos o indiciarios que pudieran concurrir en apoyo de una u otra de las posturas controvertidas. Lo que la presunción de inocencia prohibe es condenar por meras impresiones íntimas del juzgador, sospechas o conjeturas, sin una prueba inequívocamente acusatoria llegada al proceso de una manera regular y en conformidad con las normas procesales y constitucionales. La prueba en el proceso penal no tiene otros límites que los de la dignidad y seguridad de la persona humana; pero no existe un sistema tasado, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil, por cuya razón puede establecerse una conclusión fáctica con el apoyo de la declaración de un solo testigo, incluso cuando su testimonio se enfrenta a varios que se expresan en dirección opuesta, y ello siempre que la resolución aparezca motivada, como ya se dijo que ocurre en este caso (Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de mayo, 17 de junio, 9 de septiembre de 1992, 23 de junio y 13 de diciembre de 1993, 24 de febrero, 23 y 29 de marzo de 1994 y 9 de mayo de 2000 ; sentencia del Tribunal Constitucional 11/95 de 16 de enero ).

En suma se está en el caso de dejar inalterados los hechos declarados probados, toda vez que las víctimas fueron persistentes en su declaración no apartándose del relato de hechos cuantas veces declaró sin que consten móviles espúreos por muy conflictivas que hayan sido las relaciones personales derivadas de la crisis de la pareja , debiéndose entender sus alegaciones de carácter meramente exculpatorio y se constituye la actividad probatoria de cargo, practicada con las debidas garantías, como suficiente y apta para enervar la presunción de inocencia que no ha sido vulnerada, pues el razonamiento condenatorio esgrimido, en el que se basa el juicio valorativo, no resulta erróneo ni arbitrario.

CUARTO.- No obstante, discrepamos con la calificación jurídica de los hechos enjuiciados pues, nos encontrarnos ante lo que la doctrina penal dominante conoce como unidad natural de acción que existe cuando los diversos actos parciales responden a una única resolución volitiva, por cuanto las infracciones vistas las circunstancias concurrentes y en especial el hecho de las amenazas se causaron sin solución de continuidad con las injurias que llevan a considerar estas infracciones como una unidad. La jurisprudencia recaída en relación a la progresión delictiva se pronuncia por la existencia de un tipo delictivo único pese a la diferencia de los comportamientos y con una finalidad "pro reo" dada la evidente falta de proporcionalidad punitiva, cuando los hechos como aquí ocurre se han producido sin solución de continuidad y el dolo criminal, la acción básica derivan de un todo único y de una conducta compacta y uniforme, de manera que el desvalor del primer hecho está absorbido por el más grave (Sentencias de 16 de febrero, 26 de abril , 26 de junio, 1 de julio , 11 de septiembre , y 23 de octubre de 1991 , 9 de marzo de 1992 , 23 de enero , 23 de marzo y 28 de mayo de 1993 , 22 de abril y 1 de diciembre de 1999 y 10 de abril de 2001 ).Doctrina aplicable al caso enjuiciado en el que el ánimo de amenazar absorbe las expresiones injuriantes en virtud de las reglas de la especialidad, de la absorción y de la mayor gravedad de la pena de los arts. 8.1, 8.3 y 8.4 C.P

Lo expuesto determina , en definitiva, dejar sin efecto la pena impuesta por la falta de injurias de la que ha de resultar absuelto, ya que debe de partirse de la unidad de acción, pues las expresiones vertidas, han de ser calificadas de forma unitaria, pues un solo propósito mueve al acusado, cual era perturbar y atemorizar a sus oponentes.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación de D. Fructuoso contra la Sentencia de fecha 16.05.07 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Sabadell en el procedimiento n 239/07 de dicho Juzgado, y, en consecuencia, REVOCAMOS la misma en el sentido ,de absolver al recurrente de la falta de injurias por la que venía siendo condenado, manteniendo íntegramente el resto de pronunciamientos de la sentencia impugnada, y declaramos de oficio las costas del recurso .

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE. 27.03.09