Sentencia Penal Nº 435/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 41/2010 de 20 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 41/10

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 5/10

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE LA BISBAL D'EMPORDÀ

SENTENCIA Nº 435/2010

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ ANTONIO SORIA CASAO

D. MANUEL JAÉN VALLEJO

En Girona a veinte de julio de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto en juicio oral y público el Rollo nº 41/10, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 5/10 del Juzgado de Instrucción nº 2 de La Bisbal d'Empordà, por UN DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN, contra Aurelio , natural de Roses (Girona), nacido el 14 de mayo de 1973, hijo de Salvador y de Mª Cinta con D.N.I. nº NUM000 , en prisión provisional por esta causa por la que ha estado privado de libertad desde el 26 de diciembre de 2009 al 19 de julo de 2010, representado por el Procurador Sr. Carlos Javier Sobrino Cortés y defendido por el Letrado Sr. Benet Salellas Vilar, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con intimidación de los artículo 237 y 242.1 del Código Penal , del que consideró autor a Aurelio , con la concurrencia de la circunstancia agravante de multirreincidencia del artículo 22.8 del Código Penal en relación con el artículo 66.55 del mismo texto legal, solicitando que se le impusiera la pena de siete años y seis meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y el pago de las costas, interesando que, en concepto de responsabilidad civil, se le condenara a indemnizar al legal representante de la gasolinera CEPSA-MIRALLAC, sita en el punto kilométrico 7,14 de la carretera C-66 en 340 euros.

SEGUNDO.- La defensa del acusado con carácter principal interesó su absolución y alternativamente calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con intimidación del artículo 142.3 del Código Penal de la que consideró autor al acusado con la concurrencia de la eximente incompleta del artículo 21.1 del Código Penal en relación con el artículo 20.2 del mismo texto legal o alternativamente la atenuante analógica del artículo 21.6 del Código Penal en relación con los artículo 20.1 y 21.1 del mismo texto legal interesando la imposición de la pena de seis meses de prisión.

Hechos

PRIMERO.- Se declara probado que sobre las 19,40 horas del día 9 de diciembre de 2009, una persona no identificada entró en la gasolinera CEPSA- MIRALLAC, sita en el punto kilométrico 7,14 de la carretera C-66, en el término municipal de Forallac y con la intención de procurarse un beneficio económico se dirigió al empleado Pedro Enrique pidiéndole que le diera todo lo que tuviera, colocándole a continuación una navaja a la altura de los riñones al tiempo que le pedía que le diera lo que había en la caja, consiguiendo así que Pedro Enrique abriera la caja registradora y le colocara en una bolsa que portaba los billetes que había en la misma los cuales, junto a los billetes que había en una caja colocada al lado de la registradora, sumaban un total de 340 euros de los que se apoderó esa persona.

SEGUNDO.- No ha quedado probado que Aurelio hubiera participado en los hechos relatados en el anterior apartado.

TERCERO.- Aurelio es mayor de edad y ha sido ejecutoriamente condenado entre otras, en sentencia firme de 17 de octubre de 2005 dictada por el Juzgado de lo penal nº 1 de Girona por un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de un año y seis meses de prisión, en sentencia firme de 10 de mayo de 2006 dictada por el Juzgado de lo penal nº 1 de Figueres por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de un año de prisión y en sentencia firme de 11 de mayo de 2006 dictada por el Juzgado de lo penal nº 1 de Figueres por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de un año de prisión. Estas condenas, así como otras impuestas al acusado fueron acumuladas por auto de fecha 21 de agostote 2007, fijándose como límite de cumplimiento la pena de seis años y nueve meses de prisión, pena que quedó extinguida el 19 de agosto de 2008.

CUARTO.- Aurelio es un politoxicómano de larga evolución que en el momento de los hechos consumía cocaína.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo debe ser resuelta la cuestión sobre la nulidad de la diligencia de reconocimiento en rueda practicada en la fase instructora para desestimarla, pues las alegaciones acerca de que no fue correctamente configurada se fundamentan en meras sospechas acerca de que uno de sus componentes, por tener nombre árabe, no guardara parecido con el acusado o sobre un posible conocimiento por parte del testigo Pedro Enrique de dos de los figurantes por ser mossos d'esquadra. Sin embargo, en primer lugar, el Letrado que asistió al acusado cuando se practicó la diligencia no hizo ninguna protesta u observación sobre la composición de la rueda y es él, y no el Letrado que le asistió en el juicio y que no pudo ver a los integrantes de la rueda, el que se encontraba en condiciones para valorar si había o no semejanza entre los partícipes en la misma. En segundo lugar, respecto a los figurantes mossos d'esquadra, el testigo en el acto del juicio dijo no conocer a ninguno de los integrantes ni haberlos visto previamente.

No habiéndose infringido ninguna de las normas que regulan la práctica de la diligencia de identificación, la misma constituye prueba válida y valorable por la Sala.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de robo con intimidación del artículo 242.2 del Código Penal al haber quedado probado, por las declaraciones de Pedro Enrique , el apoderamiento, con el ánimo de lucro inherente a todo injustificado apoderamiento de bienes de ajena pertenencia, por parte de una persona de 340 euros procedentes de la recaudación de la gasolinera en la que trabajaba, empleando intimidación para vencer su voluntad contraria a la entrega del dinero al exhibírsele una navaja -instrumento con capacidad lesiva- que le colocó en un costado -a la altura de los riñones-.

No consideramos que sea aplicable el subtipo de la menor entidad de la intimidación, no sólo por el uso de la navaja, pues la aplicación del subtipo agravado del artículo 242.2 es compatible con la del subtipo privilegiado del artículo 242.3 del mismo texto legal, sino que las circunstancias concurrentes no permiten estimar concurrente una disminución del injusto, tanto porque la navaja se la acercó el autor al costado del empleado, como por el hecho de cometerse en un establecimiento comercial en la que se encontraba sólo su empleado como por el importe de los sustraído.

TERCERO.- No ha quedado probado con la seguridad y certeza que debe presidir todo pronunciamiento condenatorio que el acusado hubiera sido autor del delito.

En efecto, el Ministerio Fiscal fundamenta la autoría del acusado en una única prueba, cuál es la identificación que Pedro Enrique efectuó del acusado en la diligencia de reconocimiento practicada ante el Juez de Instrucción como la persona que entró el 9 de diciembre de 2009 en la gasolinera en la que trabajaba y amenazándole con una navaja logró apoderarse de 340 euros.

Sin embargo, la identificación no se efectuó con la total seguridad requerida al tratarse de la única prueba incriminatoria, pues el testigo en la diligencia aunque manifestó que "juraría que es el nº 3" -lugar que ocupaba el acusado-, también dijo que no lo podía confirmar al 100%, y en el acto del juicio manifestó que al que reconoció era la persona "que más o menos" recordaba de los hechos y que "no pondría la mano en el fuego", en referencia a que fuera la persona que reconoció el autor del robo.

No existiendo ninguna otra prueba o dato que corrobore la fiabilidad de la identificación del acusado por parte del testigo como el autor del robo, esa identificación no constituye prueba suficiente para condenar al acusado por lo que procede su absolución.

Pero es que, además, existen otras pruebas que cuestionan razonablemente la fiabilidad de esa identificación, pues la novia del acusado, su amigo Fulgencio y la madre de éste Bibiana , confirmando la versión del acusado, manifestaron que éste en el momento de los hechos se encontraba en Barcelona, habiendo llegado sobre las 17 horas del día 9 de diciembre de 2009 a casa de Fulgencio . Tanto Fulgencio , como su madre y la novia del acusado explicaron lo que hizo el acusado el mismo día 9 de diciembre y el día siguiente, pues durmió dos noches en el domicilio de su amigo, marchándose el día 11 por la mañana, ofreciendo un relato creíble, a juicio de la Sala, que no se ve enturbiado por la única contradicción detectada entre Fulgencio y su madre sobre la habitación en que durmió RAQUEL, la cual puede ser atribuible a un defectuoso recuerdo por Fulgencio de detalles accesorios. La relación de amistad y afectividad de los testigos con el acusado no es suficiente para cuestionar su credibilidad, pues es lógico que sean las personas más allegadas las que puedan conocer sus movimientos. Además, la madre de Fulgencio no consta que tuviera relación alguna de amistad con el acusado, como tampoco el propietario del bar al que dijo el acusado haber acudido la tarde del día 9 de diciembre de 2009 o un cliente del mismo amiga de su novia que se encontró con el acusado en ese establecimiento. Estas personas, aunque no pudieron concretar que se tratara del día 9 de diciembre, sí que situaron el día en que vieron al acusado pasado el puente de la Constitución y el propietario del bar pudo especificar que no era un lunes porque el día de cierre semanal del local, por lo que es factible que se tratara del día 9 de diciembre.

Existiendo dudas razonables sobre la fiabilidad de la identificación que realizó el acusado, procedería de igual modo su absolución en aplicación del principio "in dubio pro reo".

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas procesales no serán nunca impuestas a los acusados absueltos.

Vistos los artículos citados y los demás de general y específica aplicación

Fallo

QUE ABSOLVEMOS A Aurelio DEL DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN del que ha sido acusado por el Ministerio Fiscal, declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Sra. Magistrada Ponente con esta fecha, hallándose celebrando audiencia pública; doy fe.