Sentencia Penal Nº 435/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 20/2011 de 04 de Julio de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 20/2011

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 28 BARCELONA

Procedimiento Abreviado núm. 5816/2010

SENTENCIA NÚM. 435/2011

Magistrados/das:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

Francesc Abellanet Guillot

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa núm. 20/2011, Procedimiento abreviado núm. 20/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 28 de Barcelona, seguida por delito contra la salud pública contra Eloy , con pasporte rumano nº NUM000 nacido en Rumanía el día 4 de diciembre de 1987, hijo de Costica y Atena; con domicilio en Barcelona , CALLE000 , NUM001 NUM002 NUM003

Han sido partes el acusado Eloy , representado por la Procuradora Montserrat Martínez-Vargas Vallés, y defendido por el Letrado Albert Diaz Fernández, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Juli Solaz Ponsirenas.

Barcelona, cuatro de julio de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 28 de Barcelona tramitó las diligencias previas núm. 5.816/2010 por la comisión de un presunto delito contra la salud pública contra Eloy , según lo dispuesto en el Título segundo del Libro cuarto de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala se enjuiciamiento y fallo.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito contra la salud pública, tipificado en el artículo 368 del Código Penal , considerando autor del mismo al acusado Eloy , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, interesando para él una condena de seis años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 24 euros y pago de las costas procesales.

TERCERO.- Por su parte la defensa del acusado, en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales e interesó la libre absolución del mismo o, alternativamente, que concurre en el acusado la circunstancia de exención incompleta de responsabilidad penal de los artículos 21.1 y 2 , en relación con el artículo 20.1 y 2 del Código Penal . Tras los correspondientes informes, y audiencia a Eloy , se acordó que quedaban las actuaciones vistas para sentencia.

Hechos

ÚNICO.- Se declara probado que el pasado día 30 de noviembre de 2010, sobre las 17 horas, en los alrededores del cruce de las calles Riera Alta con Erasme de Janer de Barcelona, Eloy , entregó a Debora , a cambio de una cantidad no concretada de dinero, un envoltorio de color verde que contenía una sustancia no determinada.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 741 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal , este Tribunal ha valorado en conciencia las pruebas practicadas durante el acto de la vista oral y, en virtud de ello, se concluye que no existe prueba de cargo de suficiente entidad para enervar la presunción de inocencia que ampara a toda persona acusada en un procedimiento penal por lo que procede dictar una sentencia absolutoria en favor del acusado al no haberse acreditado de un modo indubitado la realización de los hechos objeto de la acusación por parte del reseñado acusado.

Así, en el presente caso, ha quedado perfectamente acreditado, fundamentalmente por la declaración testifical del agente de la Guardia Urbana de Barcelona con número de carnet profesional NUM004 , realizada en el plenario, que el acusado entregó a cambio de dinero un envoltorio de color verde a una chica, ya que tal actuación fue presenciada de manera directa por el citado testigo, quien narró de forma clara, contundente y sin ningún tipo de duda que vio como el acusado recibía una cantidad indeterminada de dinero a cambio de entregar el referido envoltorio de color verde a la que posteriormente fue identificada como Debora , siendo ésta inmediatamente interceptada por el propio agente y por su compañero, agente de la Guardia Urbana de Barcelona con número de carnet profesional NUM005 , el cual en el acto del juicio ha corroborado que participó en dicha identificación y en la ocupación a la presunta compradora del envoltorio que le fue entregado por el acusado.

Por otra parte, el agente policial con número de carnet profesional NUM006 , ha declarado que al ser avisado por su compañero con número de carnet NUM004 , de que se había producido un presunto acto de tráfico de drogas, a la vez le indicó de forma indubitada quien era el vendedor, por lo que procedió de manera casi inmediata a su detención resultando ser éste el ahora acusado. Por todo ello, es indudable que existió un intercambio de dinero por una papelina de color verde entre el acusado y la compradora, posteriormente identificada como Debora .

Sin embargo, en el caso que nos ocupa, el problema se centra en determinar cual era la sustancia que contenía el envoltorio de color verde entregado por el acusado a la compradora; por cuanto, si bien es verdad que existe en la causa unos análisis realizados por técnicos del Instituto de Toxicología (folios 34, 35, 48 y 49), en los que se establece que la sustancia analizada es heroína y se determina el grado de pureza de la misma y que tales informes han sido ratificados durante el acto del juicio oral por dos de los autores de tales informes, lo cierto es que concurren en el presente caso diversas circunstancias que determinan la existencia de una duda más que razonable sobre si la sustancia analizada en el Instituto de Toxicología es la misma que fue entregada por el acusado a la compradora.

Así, el agente con número profesional NUM004 ha manifestado que él entregó el envoltorio, intervenido a Debora , en la comisaría de los Mossos d'Esquadra y en el atestado, levantado al efecto por dicho cuerpo policial, aparece en el folio 3 de las actuaciones una diligencia de drogotest, en la cual se afirma literalmente que " s'ha efectuat la prova indiciaria drogotest de la substància intervinguda i ha donat NEGATIU al reactiu de HEROINA i POSITIU al reactiu de COCAINA", es decir, que según los Mossos d'Esquadra que elaboraron el atestado y que no han sido propuestos como testigos por ninguna de las partes intervinientes en el presente procedimiento, ellos mismos realizaron, con la sustancia que les fue entregada por la Guardia Urbana, un drogotest cuyo resultado es negativo para la heroína y positivo para la cocaína. Sin embargo, de manera sorprendente la teórica misma sustancia cuando es analizada por el Instituto de Toxicología aparece que es heroína y no cocaína.

Ante estas circunstancias, esta Sala entiende que es perfectamente posible que se haya podido producir una confusión involuntaria en relación al envoltorio que fue inicialmente intervenido por la guardia urbana, entregado a los Mossos d'Esquadra, objeto del drogotest, y el posteriormente entregado al Instituto de Toxicología y analizado por los técnicos de dicho servicio, por lo que existe una duda razonable y muy seria sobre cual era la sustancia entregada por el acusado, ya que, como se ha dicho anteriormente, no ha podido acreditarse en el acto del juicio, con la declaración de todos los agentes policiales que intervinieron, la cadena de custodia del envoltorio intervenido inicialmente y, ante esa imposibilidad probatoria y las dudas antes señaladas relativas a si la sustancia analizada era la misma que la intervenida a la compradora, es evidente que no puede dictarse una sentencia condenatoria contra el acusado ya que se estaría realizando una presunción de culpabilidad en su contra que es completamente incompatible con los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo que amparan a toda persona sometida a un procedimiento penal.

En este sentido, es interesante citar una reciente sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, concretamente de fecha 29 de marzo de 2011 , según la cual " la falta de acreditación del objeto de la entrega hace que el motivo deba ser estimado y, en la segunda instancia, dictar una sentencia absolutoria de los acusados " y en la misma sentencia se pone de relieve que en los supuestos de delitos de tráfico de estupefacientes no es suficiente la declaración de testigos y coacusados en relación a que consumían una determinada sustancia si no que es necesario que exista un prueba indubitada de que la sustancia objeto de la transacción era estupefaciente.

En el caso que nos ocupa, como se ha dicho anteriormente, por las peculiares circunstancias que han concurrido existen serias dudas sobre que se haya respetado la cadena de custodia de la sustancia inicialmente intervenida y, por ello, aparecen en el caso de autos unas dudas más que razonables sobre si la sustancia analizada por el Instituto de Toxicología es la misma que entregó el acusado a la compradora. Por todo ello, procede dictar una sentencia absolutoria en favor de Eloy ya que no se ha acreditado de forma fehaciente que la sustancia que vendió a Debora fuera heroína.

Segundo.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas durante la tramitación del presente procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOS a Eloy del delito contra la salud pública, del que era acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas causadas en este procedimiento.

Esta sentencia no es firme y contra ella pueden interponerse recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, preparándolos mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.