Sentencia Penal Nº 435/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1099/2009 de 05 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala: 1ª/1.

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN Tel.: 943-000711 Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.1-99/006999

Rollo penal / Penaleko erroilua 1099/2009 - IR

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA

Contra / Noren aurka: Camilo

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN CARLOS FERNANDEZ SANCHEZ

Abogado/a / Abokatua: FEDERICO GONZALEZ GONZALEZ

Acusación particular / Akusazio partikularra: USURMINAK S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA

Abogado: IKER LAPLACE

SENTENCIA Nº 435/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

DOÑA MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA

DON JORGE JUAN HOYOS MORENO

DOÑA ANA ISABEL MORENO GALINDO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a cinco de noviembre de dos mil doce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que al margen se expresan, habiendo visto en juicio oral y público el Rollo Penal nº 1099/2009 dimanante del PAB 8/09 del Juzgado de Instrucción 2 de los de Donostia-San Sebastián, seguido por delito de ESTAFA, del que figuran como acusado D. Camilo con DNI: NUM015 , nacido en Tolosa el día NUM016 /1955, hijo de Eliseo y de Carlota , representado por el Procurador Sr. Fernández Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Fernández Fernández. En calidad de acusación particular, la sociedad mercantil USURMINAK, S.L., representada por la Procuradora Sra. García del Cerro y defendida por el Letrado Sr. Laplace. El Ministerio Fiscal ha estado representado por la Ilma. Sra. Alonso.

Ha sido ponente de esta causa la Ilma. Sra. Magistrada. Dª ANA ISABEL MORENO GALINDO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de

A) un delito continuado de estafa de los arts. 248.1 , 249 y 250.1.6º.7º del Código Penal .

Siendo responsable en concepto de autor el acusado sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Procede imponer al acusado la pena de prisión de 6 años de prisión y multa de 10 meses a razón de una cuota diaria de 12 euros con un día de arresto por cada dos cuotas impagadas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas.

En materia de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a la empresa Usurminak, S.L. en la cantidad que se acredite en el juicio oral por los perjuicios causados, más los correspondientes intereses legales y a Urbano en la cantidad de 37.120.000 de pesetas (223.095,69 euros) más los correspondientes intereses legales.

Responderá igualmente del pago de tales sumas de forma subsidiaria la empresa Hinelma S.L. ( art. 120.4º del CP ).

SEGUNGO.-La acusación particular USURMINAK, S.L., en su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248.1 , 249 y en relación con el art. 250.1.6 º y 7º del Código Penal .

Siendo responsable en concepto de autor el acusado y sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la pena de prisión de seis años, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, multa de 12 meses con cuota diaria de 12 euros y costas.

El acusado deberá indemnizar a USURMINAK, S.L. la cantidad de 94.271,83 euros, más los intereses legales correspondientes, por los perjuicios derivados de los hechos descritos. Responderá de forma subsidiaria de dicha cantidad, la empresa HINELMA, S.L. en virtud del art. 120.4 del Código Penal .

CUARTO.-La defensa del acusado, también elevó a definitivas sus conclusiones, solicitando la libre absolución del mismo.

QUINTO-El acto del juicio oral celebrado el pasado 10 de octubre de 2012, y en el mismo se han practicado como pruebas el interrogatorio del acusado, testifical y documental, con el resultado que obra en autos.

1.- En el año 1997 el acusado, como admnistrador único de la mercantil Hinelma SL, ofertó a D. Urbano , administrador de Mecánica Garmendia SL, la fabricación de un torno de dos cabezales por el precio de 223.095,69 euros, abonando el Sr. Urbano la totalidad del precio por adelantado mediante tres letras de cambio aceptadas, sin que en ningún momento materializase la entrega de dicha maquinaria, habiéndose declarado prescritos dichos hechos mediante Auto de fecha 28 de noviembre de 2.011.

2.- En el año 1998 el acusado contrató con la mercantil Usurminak SL la realización y venta de una serie de maquinaria destinada al procesado de guindillas, en concreto, le suministró un compresor de pistones, una cámara frigorífica, una máquina de llenado de vinagre y tapado y cadena de transporte y una etiquetadora, todo por importe de 7.131.100 pts. ofertando posteriormente la fabricación de una máquina novedosa de clasificación y embotellado de gindillas por importe de 8.908.800 pts. Para el pago de dicha maquinaria se libraron tres letras de cambio por importe de dos millones de pesetas cada una, de las cuales se abonaron las dos primeras y no se atendió a la última de ellas ante la falta de entrega de la maquinaria, ya que tan solo se entregaron las primeras máquinas compradas.

Ante dicho impago, el 14 de agosto de 1998 tiene lugar una reunión entre el Sr. Camilo y los administradores de Usurminak en la cual el acusado firma un documento por el que se compromete a la entrega de la maquinaria clasificadora de guindillas antes del 15 de septiembre de 1998, con la condición de que los administradores e Usurminak firmasen tres nuevas letras de cambio por importes de 3.343.900, 4.00.000 y 2.000.000 pts. cada una para poder adquirir material destinado a la fabricación de la máquina clasificadora, letras que previamente llevaba redactadas el Sr. Camilo .

3.- El acusado procedió a descontar las citadas letras de cambio sin que hubiese adquirido material para la fabricación de la maquinaria vendida, ni hubiese procedido a su construcción y por ello la entidad Kutxa entabló frente a Usurminak dos juicios ejecutivos llegando finalmente a un acuerdo de pago por la entrega de sus administradores de cuatro millones de pesetas y habiéndoles generado unos gastos notariales de 136,17 euros.

4.- Igualmente el acusado, en el año 1.998 procedió a vender al Sr. Marcial , de DIRECCION000 CB., una máquina de llenado de vinagre y envasado, que funcionaba incorrectamente, ofreciéndole posteriormente una maquinaria que cubría todo el proceso de embasado de guindillas bajo la condición de que previamente a la entrega firmara cuatro letras de cambio por importe de 1.750.000 pts. que el acusado descontó sin que llegase a adquirir material para la fabricación de dicha maquinaria ni hubiese procedido a su contrucción, siendo la fecha de vencimiento del último de los efectos emitidos el 15 de noviembre de 1998 y habiéndose dictado el definitivo Auto de transformación de las diligencias en procedimiento abreviado el uno de julio de 2.010.

5.- A principios del año 1.999 la empresa Hinelma SL tuvo que dejar sus instalaciones ante el deshaucio motivado por la falta de pago del alquiler del pabellón donde estaba ubicada desapareciendo del mercado de facto y ya durante el año 1998 presentaba importantes problemas de liquidez dejando de abonar las nóminas a sus trabajadores.

6.- El presente procedimiento se originó mediante la querella presentada por usurminak frente al Sr. Camilo en fecha 15 de marzo de 1.999, siendo la primera declaración del acusado de 18 de mayo de 1.999. El 2 de junio de 1999 se acuerda el sobreseimiento provisional de la causa, decisión frente a la cual se interpuso recurso de reforma que fue estimado por Auto de 2 de julio de 1999. Se practican diversas diligencias de investigación hasta el dictado de un nuevo auto el 17 de abril de 2001 por el que se acuerda nuevamente el sobreseimiento provisional, decisión ésta que es revocada por Auto de la Audiencia Provincial de 31 de diciembre de 2.001 por el que se acuerda la práctica de nuevas diligencias. El 18 de enero de 2.005 se dicta Auto de procedimiento abreviado frente al Sr. Camilo y el 22 de noviembre de ese año la Audiencia dicta Auto por el cual se declara la nulidad de lo actuado desde la declaración prestada por el Sr. Camilo en fecha 18 de mayo de 1999.

El 31 de enero de 2009 se dicta nuevo Auto de procedimiento abreviado el cual es nuevamente declarado nulo por esta Audiencia Provincial, hasta que se dicta el Auto definitivo de uno de julio de 2.010. Recibidos los autos ante este Tribunal se señala como fecha para el juicio oral los días 21 y 22 de noviembre de 2011 , planteandose en dicho acto como cuestión previa, la prescripción de parte de los hechos, lo que motivó que se dictara Auto de 28 de noviembre de 2011 por el cual se declaraba la prescripción parcial de los mismos, y señalándose nuevamente fecha para el juicio oral el 10 de octubre de 2.012.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del debate

I.- Tanto el Ministerio Fiscal como la acusacion particular ejercitada por la mercantil USURMINAK SL. (en adelante Usurminak) postulan la condena del acusado, en su condición de autor de un delito de estafa, por entender, de manera resumida, que en el año 1.998, el acusado, como administrador de la mercantil HINELMA SL. (en adelante Hinelma), procedió a vender determinada maquinaria destinada a aumentar la produccion del mercado de las conservas de guindillas, tanto a la empresa Usurminak, como a la entidad DIRECCION000 y al Sr. Urbano , cobrando de ellos el importe de dicha maquinaria por adelantado y a sabiendas de que no iba a suministrar la misma ya que no había procedido a su fabricación, ocasionando con ello un perjuicio económico a los compradores.

II.- La defensa del acusado, discute en primer lugar la prescripción de los hechos respecto de la mercantil TXUMITXA SL. (en adelante Txumitxa), al haber transcurrido el plazo fijado por la ley, y en segundo lugar la tipicidad de los hechos que sirven de base a estas actuaciones, puesto que entiende que estaríamos en un supuesto de incumplimiento contractual por causa no imputable a su representado, quién, a consecuencia de las vicisitudes por las que atravesaba su empresa no pudo terminar la maquinaria para poder entregarsela a los compradores.

SEGUNDO.- Presunción de inocencia

1.- La configuración jurídico-política del estado conforme a los principios de Estado democrático y Estado de derecho conlleva, entre otras consecuencias, que el ius puniendi deba realizarse en el seno de un proceso en el que se reconocen determinados derechos al acusado. Entre los mismos, adquiere especial relevancia el derecho a la presunción de inocencia, en cuanto supone reconocer la presencia de un espacio jurídico personal (la verdad interina de inculpabilidad) que sólo puede ser quebrado de forma legítima a través de una actividad específica que se atribuye a quien acusa (práctica de prueba de cargo suficiente que ponga de manifiesto que el hecho penalmente relevante se ejecutó y que el mismo se ubica dentro del ámbito de pertenencia al acusado). En todo caso, el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, tal y como ha sido precisado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas, STC 111/99, de 14 de junio ) se asienta sobre tres premisas básicas

a) existencia de prueba, conceptuando como tal -fuera de los supuestos de prueba preconstituida y anticipada- la realizada en el juicio oral en condiciones compatibles con los principios de inmediación, contradicción y publicidad;

b) presencia de prueba de cargo, es decir, de actos probatorios de contenido incriminatorio en la medida en que se despliegan sobre la participación del acusado en la realización de hechos de relieve penal;

c) carácter suficiente de la prueba practicada, es decir, que la prueba de cargo legítimamente practicada convenza al Juzgador. En este ámbito, la labor jurisdiccional se articula en torno a dos reglas:

* la apreciación judicial de la prueba practicada debe realizarse de forma motivada ( arts. 24.1 y 120.3 C.E ) y con arreglo a los criterios de la lógica, conocimientos suministrados por las reglas científicas o las máximas de experiencia sociales;

* el apotegma 'in dubio pro reo' resuelve de forma específica los supuestos de duda razonable sobre la culpabilidad del acusado a los que puede conducir el proceso valorativo de la prueba.

TERCERO.- Prescripción.

Tal y como hemos expuesto anteriormente, la defensa del acusado manifestó en trámite de informe, que los hechos referentes a la mercantil DIRECCION000 por los cuales se acusa al Sr. Camilo se encuentran prescritos y ello al entender que el último desplazamiento patrimonial realizado por dicha mercantil no se produjo en el año 2.001, tal y como sostiene el Ministerio Fiscal, sino en el año 1.999, tal y como se desprende de la declaración Don. Marcial y del documento obrante al folio 1215.

Ya anteriormente se planteó el tema de la prescripción al haberse presentado como cuestión previa por la defensa del Sr. Camilo , y a tal efecto, se dictó el Auto de fecha 28 de noviembre de 2.011 por el cual se declaraba prescrito el delito que se le imputaba en relación a los hechos relativos a la entidad Mecánicas Garmendia, y no así en cuanto a los hechos referentes a D. Marcial , DIRECCION000 CB. Esta ultima decisión se basaba en el hecho de que el Ministerio Fiscal entendía que el dinero pactado se había recibido en el año 2.001. Posteriormente, en el Auto resolutorio del recurso de súplica planteado contra la anterior resolución, se mantiene la esta decisión aunque como ya se indica en las citadas resoluciones, la decisión en ellas adoptadas lo es en base a la propuesta que se ofrece por la acusación, sin perjuicio del resultado que, al efecto, arroje la prueba que se practique en el juicio oral.

Igualmente debemos tener en cuenta que la prescripción, según jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo (por todas, la STS num. 224/2002, de fecha 12 de febrero ) ha venido entendiendo que la prescripción tiene naturaleza sustantiva y que puede ser apreciada de oficio en cualquier instancia de la causa, en cuanto se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan. Por otra parte, una vez que se atribuye a la prescripción una naturaleza sustantiva, es patente que, en virtud de lo dispuesto en el art. 2.2 del Código Penal , debe aplicarse con carácter retroactivo cuando es más favorable el reo. De hecho, la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo num. 1187/2011, de fecha 27 de diciembre , da por supuesto que la prescripción puede y debe aplicarse retroactivamente cuando es mas favorable al reo, llegando a interpretar el nuevo art. 132 del Código Penal a un supuesto en el que se había formulado querella en fecha 12 de julio del año 2004 sin que fuera admitida a trámite (por la Audiencia Provincial) hasta el 10 de mayo del año 2006, es decir, a hechos ocurridos con anterioridad a la entrada en vigor de la LO 5/2010.

Una vez aceptado que cabe aplicar retroactivamente el art. 132 del Código Penal que entró en vigor como consecuencia de la LO 5/2010, es necesario recordar que existe una jurisprudencia constante y reiterada del Tribunal Constitucional (por todas, la STC 97/2010, de fecha 15 de noviembre ) que ha dicho que la jurisdicción constitucional no puede eludir ' la apreciación de la lesión de los derechos fundamentales en juego en aquellos casos en los que la interpretación de la norma reguladora del instituto de la prescripción , aunque no pueda ser tildada de irrazonable o arbitraria, lleve consigo, al exceder de su más directo significado gramatical, una aplicación extensiva o analógica en perjuicio del reo ( SSTC, por todas, 63/2005, de 14 de marzo, FJ 3 ; 29/2008, de 20 de febrero, FFJJ 7 y 10; 195/2009, de 28 de septiembre, FJ 2 ; 207/2009, de 23 de noviembre, FJ 2 , y 37/2010, de 19 de julio , FJ 2) '.

En la misma resolución, reiterando la misma idea, ha considerado que ' resulta también una interpretación constitucionalmente no aceptable, en cuanto es una interpretación que no se compadece en este caso ni con el derecho a la libertad ( art. 17.1 CE ) ni con el principio de legalidad penal ( art. 25.1 CE ) al carecer del necesario rigor con el tenor literal de los preceptos legales que le sirven de fundamento. En este sentido es necesario recordar que, en supuestos como el que nos ocupa, la prescripción en el ámbito punitivo está conectada con el derecho a la libertad ( art. 17 CE ) y por ende sin posibilidad de interpretaciones in malam partem ( art. 25.1 CE ( STC 29/2008, de 20 de febrero , FJ 12), resultando conculcado el derecho a la libertad «tanto cuando se actúa bajo la cobertura improcedente de la ley, como cuando se proceda contra lo que la misma dispone» ( SSTC 127/1984, de 26 de diciembre, FJ 4 ; 28/1985, de 27 de marzo, FJ 2 ; 241/1994, de 20 de julio, FJ 4 ; 322/2005, de 12 de diciembre, FJ 3 ; y 57/2008, de 28 de abril , FJ 2) y, por ello, los términos en los que el instituto de la prescripción penal venga regulado deben ser interpretados con particular rigor «en tanto que perjudiquen al reo » ( SSTC 29/2008, de 20 de febrero, FFJJ 10 y 12; y 37/2010, de 19 de julio , FJ 5) '.

En base a lo señalado, no existe impedimento legal alguno para examinar en este momento la cuestión planteada por la defensa en trámite de informe.

Para la resolver la cuestión, tiene razón la defensa del Sr. Camilo , de que debemos partir, no de la fecha en que según el Ministerio Fiscal se produjo el desplazamiento patrimonial por parte de la CB DIRECCION000 , en el año 2.001, ya que, como ha quedado demostrado por la declaración de su representante legal, Sr. Marcial , y de los documentos obrantes a los folios 1.214 y 1.215, Hinelma le vendió una maquina de llenado de vinagre y tapado, una maquina lavadora y una máquina clasificadora y embotadora de guindillas, por un total de 10.666.200 pesetas, estableciéndose como forma de pago la emisión de seis efectos aceptados y domiciliados por imprtes de 1.777.700 pts. cada uno con vencimientos correlativos desde el 15/06/98 hasta el 15/11/98. El propio Sr. Marcial reconoció que recibió y pago la máquina de llenado de vinagre y tapado, pero que le ofreció una máquina que iba a realizar todo el proceso de embotellado de guindillas y que para ello firmó cuatro letras de 1.750.000pts. cada una que el acusado descontó sin que le entregara la máquina en cuestión, que pagó la primera máquina que posteriormente se llevó el acusado porque no funcionaba bien y porque la segunda máquina iba a realizar todo el proceso, que la máquina que no se llegó a hacer es la que se corresponde con el folio 1.215, sin embargo, dicho documento se corresponde con una factura proforma de fecha 20/07/99 y en la cual no se indica la forma de pago.

Por todo ello debemos tener en cuenta que el desplazamiento patrimonial se produjo, en fecha 15/11/98, fecha esta de vencimiento del último de los efectos librados por el Sr. Marcial .

El art. 132.2 CP establece que la prescripción se interrumpirá, dejando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena, y el mismo precepto da una interpretación auténtica de lo que debe entenderse por tal cuando dispone que 'se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta '.

Tal y como ya se expuso en el Auto de 28/11/08 'Conforme a esta normativa la interrupción de la prescripción se vincula a la existencia de una resolución judicial que, de forma autosuficiente, razone que existen fuentes de prueba que trasladan indicios sugestivos de la participación de una persona determinada o determinable en la comisión de un ilícito penal.'

La primera noticia sobre los hechos referentes a DIRECCION000 , tuvo lugar con motivo de la declaración prestada por el Sr. Urbano en fecha 20/07/2.006, procediéndose a la declaración del Sr. Marcial en calidad de perjudicado en fecha 31/05/2.007. En el Auto del Juzgado de Instrucción de fecha 23/02/2.009, por el cual se procede a rectificar el previo Auto de 31/01/2.009 por el que se transforman las presentes diligencias por los trámites del procedimiento abreviado, se incluyen por primera vez los hechos referentes a DIRECCION000 , sin embargo dicho Auto es declarado nulo por esta Audiencia a fin de que se tomase declaración en calidad de imputado al Sr. Camilo por dichos hechos, dictandose el Auto definitivo de transformación en fecha 01/07/2.010.

A la vista de lo anteriormente expuesto, resulta evidente que ha trascurrido sobradamente el plazo de prescripción de diez años (según la calificación de las acusaciones, correspondiente al delito de estafa cualificada según el perjuicio y la especial relación de confianza, art. 131.1.3 CP ), y ello si tenemos en cuenta el momento en el que se produjo el desplazamiento patrimonial en noviembre de 1.998, y el dictado del Auto en el que se imputan al acusado los hechos referentes a DIRECCION000 , de 01/07/2.010, ya que la anterior resolución en la que se imputaban dichos hechos fue declarada nula por este Tribunal, y, aun en el hipotético supuesto de tomar como base la misma, también debería decretarse la prescripción, ya que en dicha fecha había transcurrido igualmente el plazo legalmente previsto.

Es por todo lo expuesto por lo que procede decretar la prescripción del delito de estafa agravada que el Ministerio Fiscal imputaba al acusado respecto de D. Marcial , DIRECCION000 CB.

CUARTO.- Valoración de la prueba.

I.- Rendimiento probatorio.

En el juicio oral celebrado se ha practicado la siguiente prueba de carácter personal:

1.- Declaración del acusado D. Camilo , quien a preguntas del Ministerio Fiscal, manifestó que en 1998 era administrador de Hinelma, era perito y recibió el encargo de fabricación de las máquinas de Usurminak. A la vista de los folios 19 y 20 (facturas relativas a los encargos) los reconoce y su firma. Se realizaron las tres primeras máquinas del encargo y no las restantes. Para pagarlas se libraron unas letras de cambio, (folio 21: tres letras de cambio, la primera no se ve, la segunda y tercera las reconoce como las que se libraron para el pago), al haber una letra impagada sus fuentes de financiación quedaron cortadas y se renegoció librar otras letras, otras tres, folio 22 (compromiso de entrega de las máquinas restantes, lo reconoce), folio 23 (nuevas letras de cambio como mecanismo de financiación tras la firma del acuerdo), se presentaron al descuento, la maquinaria estaba estudiada porque era un prototipo, estaba perfectamente diseñada, las letras se firmaron antes del documento, un prototipo no tiene margen comercial y si sale bien es cuando hay margen comercial porque queda a beneficio de la empresa, la máquina no se terminó porque, por falta de liquidez, se cerró la empresa, a pesar de haber descontado las letras, porque la situación era mala, no es cierto que aun sabiendo la situación de la empresa procediese a descontar las letras. Con el dinero compró material y soportó los gastos corrientes de la empresa, el prototipo se diseñó y se fabricó parte del mismo, el bastidor quedo completo faltaron de montar los motores, les propuso que para esa campaña no estaría pero que para la siguiente sí, tuvo problemas técnicos con la visión artificial, porque la empresa suministradora no llegó a decirle claro que valia para eso.

Le ofreció a Marcial vender una máquina clasificadora de guindillas por 8 millones, no era la misma maquina, eran dos maquinas diferentes, primero se hace el prototipo y después se hace la otra inmediatamente porque con la primera se eliminan todos los posibles fallos. No le pagó los 8 millones, no pretendía engañarles. Recibió alguna cantidad de Marcial pero no recuerda cuantó.

La maquina terrminó en construcciones mecánicas Goierri, no sabe porque la ertzaintza no la encontró allí, le cambiaron la cerradura y no le dejaron entrar allí, la máquina estaba allí porque tuvo que dejar el local de Hinelma al finalizar el contrato y trabajó para Goierri, pretendía acabar allí las maquinas.

No ha devuelto el dinero que cobró porque no lo tiene, aunque se reconoce deudor de Usurminak.

A preguntas de la acusación particual manifestó que las maquinas debían entregarse al inicio de la temporada de guindillas y que las primeras se entregaron, Usurminak dejó de pagar una letra, entregó las maquinas porque estaban acabadas, no sabe si antes o después de que se impagase la letra. No es cierto que la maquina de llendo de vinagre no llegase a funcionar correctamente, no la había vendido previamente. La maquina embotelladora ha existido, no sabe porque nadie la ha visto nunca, los trabajadores sabían qué maquina era.

Hielma se cerró hacia mayo de 1.999, Goierri no estaba situado inicialmente en el mismo lugar que Hinelma y no era el administrador de hecho de Goierri, no tenía cuenta ni nada allí, los administradores fueron sus empleados de Hinelma, él solo prestaba apoyo técnico, pasó de ser administrador de Hinelma a colaborador de Goierri, nunca recibieron la maquina, descontó el importe de las letras de Usurimak pero no de Marcial . Se reunió en agosto del 98 con los socios des Usurminak, Folio 22, 23 (las letras se firmaron antes del documento, no llevó las letras a la reunión de agosto del 98), en la reunión está su secretaria la Sra, Leonor , en un mes se podía fabricar la máquina porque la máquina era sencilla el problema fue el visor artificial, tenía los medios y la técnica para fabricar la máquina, el visor se contrató con una empresa de Vitoria.

Normalmente la forma de pago se hace pagando un porcentaje por adelantado y si no hay financiación se firman letras de cambio.

A preguntas de la defensa declaró que el pedido comprendía todas las máquinas por un importe de 4 millones, se terminaron y se colocaron en la fabrica, después se firman tres letras de cambio, por un millón y por dos millones, esta última se dejó de pagar por Usurminak, y tuvo problemas con proveedores y se le cortó la fuente de financiación, quedaban por entregar la clasificadora, en Usurbil se firmaron una letras en un bar, con fecha de libramiento de 1 de agosto de 1998, posteriormente se reunieron en Lazcano para tratar el tema de la máquina el 14 de agosto. Sointra era un suministrador suyo de piezas. Martxola era el comercial de Sointra y estuvo con él en las pruebas con la máquina.

Folio 867 (carta dirigida a Usurminak, que no podían entrar para hacer las pruebas).

Estaban en alquiler y el contrato terminaba por eso tuvieron que sacar la maquinaria, todo se llevó a Goierri. Goierri tuvo una duración de un año, llegó un día a trabajar y no pudo entrar al estar la cerradura cambiada, todo el material y la maquinaria estaba dentro, el material estaba pagado.

A preguntas del Tribunal aclaró que la maquina que no se hizo andaba por los 8 millones, y no se hizo por los problemas con el visor artificial y porque tenían problemas de liquidez en la empresa, el precio de la maquina el 80% era materia, se montó el prototipo pero no se hicieron las pruebas por los problemas con la visisión artificial, no se podía clasificar el grosor, tenían problemas económicos, andaban justo pero con la devolución ya le cortaron inmediatamente la liquidez.

2.- Prueba testifical. Con carácter previo, por lo que a las alegaciones de la defensa del acusado se refiere, relativas a una posible comunicación de la testigo Doña. Leonor con el resto de testigo, debemos señalar que, a preguntas de este Tribunal, dichos testigos manifestaron que tan solo se limitaron a saludarse y a preguntar que tal estaba, por lo que debemos indicar que dicha comunicación en modo alguno afecta a la veracidad que pueda otorgarse a los testimonios aportados.

a) Leonor

Ministerio Fiscal. Trabajó como secretaria en Hinelma durante los años 97 y 98, cree que se fue antes de que se liquidara la empresa porque estaban sin cobrar. Conoce los encargos que le hizo Usurminak, reconoce las facturas, las confeccionó ella, daban letras por partes, pero no recuerda más, cuando se pone recibí es porque están pagadas las facturas. La máquina embotelladora, no se entregó, no sabe porqué, Usurminak reclamaba su máquina pero no recuerda mucho, no sabe porqué no se llegó a entregar la máquina. No recuerda si estuvo en la reunión de agosto. Folios 21-23: son las letras que se entregaron para abonar la maquina, se descontaron, lo haría ella.

Acusación particular: Folios 201, 202 y 213 (declaración en instrucción): Se ratifica, cree que se llevaron las letras ya redactadas y Usurminak se limitaba a firmarlas, el acusado solía solicitar letras de cambio cuando aceptaba un trabajo. En agosto la situación económica de Hinelma era muy mala, ya se veía que era inviable que se fabricase la máquina. Le debían un montón de meses cuando se fue. Usurminak quiso ponerse en contacto con Camilo y este no quería.

Defensa:folio 1214, reconoce como factura girada a DIRECCION000 .

b) Avelino .

Ministerio Fiscal.Era trabajador de Hinelma en el año 98, en agosto y septiembre, también. Estuvo trabajando en Usurminak montando una línea y en el taller se estaba preparando algo para seguir el montaje de la línea, se estaba trabajando en la máquina clasificadora de guindillas, había estado tomando medidas para el taller, para esa máquina, después es en el taller donde se sigue para adelante. Había materiales para la máquina aunque no sabe hasta donde se llegó, no sabe si la estructura estaba terminada, su trabajo era el de montar la maquina en Usurminak cuando estuviera terminada. La empresa iba mal, no cobraba, técnicamente estaba preparado para fabricar la máquina.

Acusación particular: además de trabajador era socio de Hinelma, lo dejó en agosto, o septiembre de 1.998, sabe que estaban haciendo una máquina para Usurminak pero no para qué en concreto, no trabajó en Goierri.

Tribunal: no sabe en concreto qué encargo realizó Usurminak.

c) Gabino .

Ministerio Fiscal:Era trabajador de Hinelma en el año 98, Usurminak les encargó dos máquinas una de llenado y otra que hacia selección de guindillas y etiquetado, la máquina clasificadora no se llegó a hacer, no se empezó, a Usurminak se le entregó la máquina que se había hecho para DIRECCION000 , ésta la entregó porque no funcionaba y entonces se la dieron a Usurminak, no sabe si llegó a entrar en funcionamiento. La segunda máquina ni se empezó a hacer, estaba en el taller de continuo en aquella época, no se construyó ni en todo ni en parte, no vio material para la máquina, sabe que se abonó una cantidad de dinero en junio o a mediados del 98, no sabe si todo o parte del dinero, Hinelma no tenía capacidad técnica para fabricar ese tipo de maquina, la de llenado de vinagre era mucho más sencilla y un porcentaje altísimo fallaba. Nadie de Hinelma estaba capacitado y cree que el Sr. Camilo lo sabia, había problemas de pagos, no solo con los proveedores sino también a los trabajadores.

Acusacion particular: en Hinelma era mecánico, a DIRECCION000 la máquina de llenado de vinagre sí se le entregó, pero no se le entregó ninguna máquina clasificadora porque no la pidió o al menos no tiene conocimiento. La clasificadora de vinagre fue la que DIRECCION000 devolvió, realizaron alguna reparación y limpieza y después se le entregó a a Usurminak, funcionaba pero muy mal, tenía un porcentaje muy alto de fallo. En el taller no había nada de la máquina clasificadora. Fue administrador de Goierri, dentro de Hinelma se creó otra que era Goierri, primero hubo un administrador y después le nombró a él, las dos estaban dentro del mismo pabellón, pero el de la asesoría le propuso que sacase la empresa y cambiaron la denominación, sacaron a Goierri a otro pabellón, en el polígono Zubiaerreka no estuvo nunca físicamente, y el correo lo recogía físicamente el Sr. Camilo , recibía todas las instrucciones del Sr. Camilo , la actividad de las dos empresas era la misma, en Goierri tampoco había nada de la maquina clasificadora, actualmente no existe ninguna máquina clasificadora con esas características después de 14 años.

Defensa: actualmente no tiene relación con Camilo , en el 98 dejaron de trabajar como Hinelma hubo una liquidación que no fue tal. A él le nombró administrador el Sr. Camilo , el anterior administrador era el Sr. Pedro Jesús . A trabajado en Garmendia y su mujer también, no cambiaron la cerradura de Goierri ni se llevaron toda la maquinaria.

d) Marcial .

Ministerio Fiscal: era socio de DIRECCION000 , en el 98 le hizo una máquina que llenaba de vinagre y cerraba las tapas, esa máquina la pagó y la recibió, funcionaba deficientemente, después fue a parar a otra empresa, Usurminak. Hinelma le estaba haciendo una segunda máquina que tampoco funcionaba muy bien, solo era para cerrar no para clasificar guindillas, y después le ofreció una maquina que iba a hacer todo, le firmó cuatro letras, de 1.750.000 pts. Cada una, él las descontó, el banco le embargó, le dijo que para fabricar esa máquina necesitaba liquidez y por eso firmó las letras, en base a una mera factura, porque confió en él. Sabe que esa misma máquina se la ofreció a Usurminak, se sintió engañado y estafado por Camilo , al principio tuvo la confianza de que podía hacerla, pero posteriormente se ha dado cuenta de que no se puede hacer esa máquina, ni hoy en día con los procedimientos actuales, cree que Camilo lo tenía todo estudiado para engañarle. El se dedicaba al cultivo pero no a la fabricación, como las primeras maquinas funcionaban mal pero algo, confió en él. Accedió a que se llevara la primera de las máquinas porque le daba más problemas que ventajas, no funcionaba bien y le estaba haciendo la segunda máquina, pagó la primera, y la segunda era parte de la máquina clasificadora, el dinero de la primera lo dio por perdido, no era mucho. Ha perdido 7 millones de pesetas, siempre le daba largas, no le dijo que era un prototipo que lo iba a vender también a Usurminak, lo único que vio de la máquina fue un tambor que en principio era para limpiar la guindilla, pero no era nada, físico solo vió eso, lo demás con un dibujo.

Acusacion particular: folios 19 y 20 (facturas de la maquinaria que se vendió a Usurminak), los conceptos no coinciden con los suyos, la cámara la hizo él, la dosificadora de vinagre, sería la suya, el resto no sabe lo que es. La segunda máquina iba a realizar todo el proceso por eso se llevó la primera porque no iba bien, fue con Camilo a Vitoria a ver la visión artificial. Folios 1214-1215: es la maquina que no se llegó a hacer la de 14 millones, él habló en todo momento con Camilo , sabe que cerraron el pabellón de Lazcano, pero él siempre hablaba con Camilo , primero contrató con Hinelma y después cambió la empresa.

Defensa: folio 1214, Urbano le pidió los documentos que tenía,

Tribunal: actualmente sigue dedicándose a las guindillas, hoy en día aunque existen máquinas muy buenas no existe ninguna como la ofertada aunque se ha intentado, el proceso de llenado es manual por las características de las guindillas.

e) Eliseo .

Acusación particular: en el 98 era socio y administrador único de Usurminak, les ofreció una maquinaria novedosa embotadora y clasificadora de guindillas, para rebajar los costes de producción porque el proceso es manual, actualmente no existe una máquina similar a la ofertada. Folios 19 y 20: factura segunda la máquina clasificadora, les hizo firmar las letras porque si no no les hacia la máquina. Dejaron de pagar una letra porque no había máquina ni dinero, la máquina se tenía que entregar al inicio de la temorada de guindillas, finales de junio principios de julio. Entregó los tres primeros componentes de la máquina, los fueron a buscar ellos mismos después de pelear, después de firmar nuevas letras de cambio. Folio 568: son las letras de cambio iniciales que firmaron, de ahí abonaron 4 mill. Psts. Folios 22-23: se reunieron con Camilo , porque no se hicieron cargo de la última letra, firmó el documento de compromiso de entrega porque él les pedia dinero para poder acabar la maquina, Camilo les puso como condición que le aceptaran las posteriores letras de cambio que ya estaban rellenadas y se firmaron en esa reunión, ya estaban preparadas, la firma de las letras era la condición para que se firmara el acuerdo de entrega. Camilo descontó las letras y Kutxa interpuso ejecutivos contra ellos, les embargaron. Conoció a Camilo a través de un tercero con quien fue a visitar una máquina de DIRECCION000 . Nunca vieron ningún prototipo de la máquina, solo vieron la máquina de llenado de vinagre y tapado, se enteraron que era de DIRECCION000 cuando tuvo varias averías y vieron que no funcionaba correctamente. Llegaron a un acuerdo con Kutxa para renegociar la deuda, pidieron dos prestamos personales para saldar la deuda con Kutxa, han pagado 8 millonrs y el aval ha sido de 3.700.000 pts. El compresor y la maquina frigorífica eran nuevos. Tenían un acuerdo para exportar a Francia y perdieron esa oportunidad de negocio, tuvieron que vender a granel la guindilla, de haber vendido en tarro, habrían obtenido un beneficio de 8 millones. El compresor se puede necesitar para otras maquinas y la cámara también. No recibieron ninguna comunicación de Camilo de que había intentado entregar la maquina y que Usurminak estaba cerrada.

M. Fiscal. No les daba ninguna explicación, tras recibir las letras de cambio firmadas desapareció, no aparecía. Era la primera vez que intentaban mecanizar la producción, antes y también ahora el envasado se hace manualmente.

Defensa: Folio 868, Se entregó maquinaria por importe de 4 mill, se hizo frente a las dos primeras letras por un millón cada una y no a la tercera por dos millones. No tenían ninguna relación con Goierri.

Tribunal: sigue buscando una máquina similar pero no la ha encontrado (es el mayor porductor de guindillas).

f) Oscar .

Acusación particular: en el 98 era socio de Usuminak, Camilo se comprometió a construir una maquinaria novedosa de clasificación y embotellado de guindillas, fabricaba 800 botes a la hora, debía entregarse a principio de la temporada de guindillas (finales de junio principios de julio), el tema lo llevaba Eliseo . Se abonaron dos letras de cambio, se dejó de abonar una tercera porque no llegaban las máquinas, y después se firmaron otras, no entregó nada hasta que se impagó la letra de dos millones. Llamaban muchas veces a Camilo y no decía nada. Folios 22-23: tenia los pagares preparados, no firmaba el documento si ellos no firmaban los pagares, se firmaron en esa reunión, a pesar de que llevan la fecha de uno de agosto se firmaron en la reunión del 14 de agosto.

Kutxa les embargó porque Camilo había descontado las letras, renegociaron la deuda. No vieron ningún prototipo.

Ministerio Fiscal: era la primera vez que intentaban mecanizar el proceso porque tenían un acuerdo con Carrefour.

Tribunal: perjuicios, Kutxa embargó las cuentas de la empresa, tuvieron que pedir un préstamo personal para pagar la deuda.

g) Bartolomé .

Acusación particular: folio 746 (declaración en instrucción), era socio y trabajador de Hinelma, no recuerda hasta qué fecha. Se limitaba a hacer su trabajo, es electricista, de cosas de oficina no sabía nada, trabajaba en el taller con las máquinas. Sabe el encargo que les hizo Usurminak, ni se empezó a hacer la máquina, en el taller no había nada. Cree que no estaban preparados para hacer una máquina así. Les entregaron un máquina de llenado de vinagre y tapado de botes, antes se la habían entregado a DIRECCION000 , pero fallaba muchísimo. La máquina clasificadora no se entregó porque no se realizó. No tuvo ninguna relación con Goierri.

M.Fiscal: no vio ningún proyecto desarrollado de cómo iba a ser la maquina, verbalmente si se diría que había que hacer una maquina, pero no vio nada.

Defensa: en el 98 estuvo de baja por un accidente, 5 ó 6 meses, el ultimo periodo de Hinelma.

h) Urbano .

Acusación particular: tuvo relación comercial con Camilo , le compró una maquina por 37 millones de pesetas y nunca se la entregó, el pago fue a través de una letras. Primero le reparó dos maquinas y en la tercera no se la entregó, alguien le dijo que reparaba máquinas. Montó una empresa paralela, Goierri, y le dijo que iba a acabar la máquina allí, estuvo alguna vez y no vió ninguna máquina que pudiera ser clasificadora de guindillas, la máquina que vio no podía ser para eso.

Defensa:no tuvo relación con Goierri, cuando vio que no le entregaba la maquina se acabó todo, fue a Goierri porque le dijo que tenía la estructura allí. Folios 1120 a 1124, no es cierto que ni el ni Gabino cambiaran la cerradura. La máquina se la encargó a Camilo y en Goierri seguí las negociaciones con Camilo , Gabino no tenía nada que ver.

i) Victoriano .

Acusación particular: la relación con Camilo es de cliente a proveedor, era director comercial de Sointra, conocía a Camilo de Hinelma y en Goierri, se hizo una máquina envasadora de vinagre y tapadora, la otra máquina no se llegó a hacer, era clasificadora. En la primera máquina hizo un suministro, y en la segunda se montaron los perfiles y después no supo nada mas, sabe que el material era para esa máquina porque para su trabajo necesita saber dónde va a ir. Hizo el anteproyecto para esa máquina por el año 97, su trabajo era para Hinelma, les facturó unas 6-7 maquinas, para Goierri tan solo facturaron una maquina que era un torno, en Goierri, contactaba con Gabino y Camilo , el aspecto técnico lo llevaba Camilo .

M.Fiscal: para la máquina envasadora suministró motoreductores, en el tema de la visión el no suministra el material pero necesita saber el tema de la visión para saber la velocidad, el solo gestionaba el movimiento, y el tema de la visión les aconsejó que el más adecuado era Siemens,, ellos son especialistas en motor de movimiento, esos motores pueden ser compatibles con cualquier tipo de máquina, el visor artifical influye en la velocidad del motor. De la maquina estaba hecho el perfil de aluminio, el boceto inicial o la carcasa, no sabe si estaba completa, vio parte allí y después material desmontado en Goierri, ellos no suministran el perfil de aluminio, solo habían ofertado los motoreductores, no los suministraron, no entregaron ningún material. El tema de la visión artifical actualmente no es complicado pero en aquellos tiempos era algo novedoso.

Defensa: Camilo les pidió asesoramiento técnico para la fabricación de la máquina y se reunían en Lazcano, se llegó a elaborar un presupuesto. En Hinelma vio la carcasa de la maquina y en Goierri, estaba desmontada. En Goierri, Camilo trabajaba en la oficina técnica, pero al mando estaba Gabino , hicieron una maquina para Goierri y no les pagaron, iba a la fabrica y allí no había nadie. Pusieron una denuncia, solicitaron un embargo y al ir a embargar no había nada. No sabe quien se llevó el material.

Tribunal: antes de Gabino había otro adminsitrador, fue a Goierri porque el llamó Camilo . Cree que existe una maquina similar para el mundo de las guindillas, no conoce a Eliseo ni a Oscar , solo conoce a Marcial , cree que técnicamente es factible pero no la ha visto.

j) AGENTE DE LA ERTZAINTZA Nº NUM017 .

Acusación particular:Folio 792, se ratifica (declaración en instrucción), realizaron la inspección en el domicilio social de Goierri, fueron al lugar y vieron un pabellón totalmente inactivo, contactaron con talleres próximos y nadie les pudo dar razón de que hubiera habido ninguna empresa allí, después fueron al Ayuntamiento de Beasain y les dijeron que nunca había estado domiciliada allí.

Defensa:no sabe cuando realizaron la comprobación (folio 487: comprobación 20 sept. 2004).

k) Jaime .

Defensa:ha sido letrado de Camilo , fue asesor de Hinelma y de Goierri. Asistió a Camilo en el Juzgado de Instrucción por estos hechos y en algún procedimiento cambiario, sabe que existió un impago por parte de Usurminak, cuando cerró Hinelma fue por un desahucio por impago de rentas, después formaron otra sociedad, Goierri, el administrador era Gabino , Camilo llevaba la cuestión técnica.

M. Fiscal:Ha relatado como acabó Goierri, y las relaciones entre Camilo y Gabino , no vio ninguna máquina, nunca se desplazó al local ni de Hinelma ni de Goierri.

Ac. Particular: ha sido abogado de Hinelma y de Goierri, de Camilo no.

Por otra parte como prueba documental , a los efectos que aquí nos interesan, consta en las actuaciones la siguiente:

1.- Folios 19 y 20: Facturas elaboradas por Hinelma a Usurminak comprensivas de un compresor de pistones y un secador, una cámara frigorífica, una máquina de llevado de vinagre y tapado, una etiquetadora y una máquina lavadora de guindillas (de fecha 25/05/98, por importe de 7.131.000 pts.) y una máquina clasificadora y embotadora de guindillas (de fecha 01/08/98 por impore de 8.090.000 pts.) respectivamente.

2.- Folio 21: Fotocopias de tres letras de pago libradas por Usurminak por importe de dos millones de pesetas.

3.- Folio 22: documento elaborado por Hinelma donde consta como asunto: entrega de maquinaria, de fecha 14/08/98 y por el cual Hinelma se compromete a la entrega de las máquinas que se detallan en las facturas antes señaladas, principalmente la clasificadora de guindillas, para el día 15 de septiembre de 1998, siempre y cuando no haya causas imputables a terceros, como pueden ser entrega de materiales por parte de proveedores, que deberán ser justificados documentalmente.

4.- Folio 23: fotocopias de tres letras de pago libradas por Usurminak por importes de tres, cuatro y dos millones de pesetas.

5.- Folio 867: carta de Hinelma dirigida a Usurminak en la cual les comunica que el día 27/07/98 y el 29/07/98 se dirigieron a sus locales para la puesta en marcha de la máquina embotadora de guindillas encontrando los locales cerrados.

6.- Folios 1120 y siguientes: facturas giradas por Construcciones Mecanicas del Goierri a Mecánica Garmendia relativas a un torno.

7.- Folios 1182, 1183 y 1184: certificaciones de kutxa y de Notaria referentes a los prestamos solicitados por Usurminak para hacer frente a los gastos derivados del descuento de las letras por el Sr. Camilo .

7.- Folio 1214: factura girada por Hinelma a DIRECCION000 de fecha 28/04/98 relativa a una máquina de llenado de vinagre y tapado, una máquina lavodora de guindillas y una máquina clasificadora y emboradora de guindillas por importe de 10.666.200 pts. y foio 1215: factura pro forma de Construcciones Mecánicas del Goierria al Sr. Marcial relativa a la construcción de una línea en acero inoxidabe desde el lavado de guindilla hasta el envasado, etiquetado, etc, por importe de 14.135.354 pts. de fecha 20/07/99.

II.- Criterios jurídicos de valoración de la prueba

1.- El derecho a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado; supone reconocer la existencia de un punto de partida inicial en el campo factual (se presume que el acusado no ha ejecutado los hechos que se le atribuyen) que sólo puede ser quebrado de forma legítima a través de una actividad específica que se impone a quien acusa (práctica de prueba de cargo suficiente para afirmar realizados por el acusado los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusadora). Este derecho es de carácter absoluto y no admite atenuaciones: cualquiera que sea la imputación, para que pueda dar lugar a una sentencia condenatoria debe estar bien acreditada en todos sus elementos integrantes. Y ello porque el sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto a la presunción de inocencia como regla de juicio que exige que cualquier condena tenga como fundamento una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a través de datos probatorios bien adquiridos.

2.- Este discurso de carácter general debe ser complementado con matizaciones específicas referidas a la prueba indiciaria.

La prueba indiciaria es un medio jurídico idóneo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia siempre que cumpla dos requisitos:

a.- parta de plurales hechos base o indicios que se encuentren plenamente acreditados;

b.- obtenga una inferencia conclusiva en base a una deducción acorde con las reglas del criterio humano, convenientemente detallada en la sentencia.

Así tiene ocasión de reseñarlo el Tribunal Constitucional en consolidada jurisprudencia (por todas, SSTC 43/2003 y 135/2003 ).

La racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde el prisma de su suficiencia o calidad concluyente (no siendo la inferencia incriminatoria razonable cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa). Así se colige de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas, SSTC 56/2003 y 61/2005 ).

III.- Valoración de prueba.

La prueba practicada es idónea para concluir que el Sr. Camilo , actuando en su cargo de administrador único de Hinelma, ofertó tanto a la mercantil DIRECCION000 como a Usurminak, la fabricación de una máquina clasificadora y embotelladora de guindillas, exigiendo a los compradores el pago por adelantado aun a sabiendas de que no la iba a fabricar, y sin que llegase a entregar la citada maquinaria.

El acusado sostiene en todo momento que la máquina se trataba de un prototipo, que estaba perfectamente diseñada llegando a fabricarse parte del mismo, que lo único que quedaba por montar eran los motores, habiendo surguido problemas técnicos con la visión artificial pero que contaba con los medios y la técnica para poder fabricar la máquina, reconociendose deudor de Usurminak. Sin embargo dicha versión queda descalificada por el resto de prueba practicada.

En concreto los trabajadores de Hinelma, aseguraron que efectivamente la máquina se encargó y no se entregó, pero que ni siquiera se empezó a hacer, que no existía material para su fabricación y que no contaban con capacidad técnica para hacer ese tipo de máquinas, refiriéndose en todo momento a la máquina clasificadora, dado que la máquina de llenado de vinagre y de tapado que se vendió a Usurminak, todos los testigos han coincidido en señalar que se trataba de la máquina que previamente habían vendido a DIRECCION000 y que tenía graves deficiencias, funcionando incorrectamente. Por otra parte contamos con las declaraciones de los perjudicados, quienes manifestaron que en ningún momento recibieron la máquina clasificadora, que tampoco vieron nada de la misma construido, solo existían unos planos y que la condición para su fabricación era la previa emisión de letras de cambio. En este punto, las partes discrepan respecto a la fecha en que se emitieron las letras de cambio por parte de Usurminak, así el acusado sostiene que las mismas se emitieron con anterioridad a la reunión celebrada el 14/08/98 y en la cual se comprometió a acabar la maquinaria para el 15 de septiembre de 1998 y de hecho la fecha que consta en las mismas es de uno de agosto, sin embargo, los socios de Usurminak manifetaron que el acusado llevó dichas letras ya rellenadas a la citada reunión y que la condición para firmar el documento de compromiso de entrega era la previa firma de las mismas, a este respecto la que entonces era secretaria de Hinelma, Sra. Leonor , creía que las letras se llevaron ya redactadas dado que era el modo de funcionamiento de la empresa, el acusado solicitaba letras de cambio cuando aceptaba un trabajo.

Igualmente los perjudicados sostienen que actualmente no existe ninguna máquina clasificadora de guindillas después del tiempo transcurrido. A este respecto el testigo Sr. Victoriano , manifestó que cree que sí existe actualmente una máquina similar, sin embargo, debemos tener en cuenta que dicho testigo no se dedica a la fabricación y embotellado de guindillas al contrario de los socios de Usurminak y del Sr. Marcial , siendo lógica la explicación dada por éstos en cuanto a que, de existir dicha máquina, ellos serían los primeros interesados en su adquisición dado que, por las características del producto, el embotellado se hace manualmente. Por otra parte, por lo que se refiere a la testifical del Sr. Victoriano , debemos señalar que el mismo declaró que realizaron un anteproyecto para la máquina de la cual vió montados los perfiles, sin embargo, igualmente manifestó que su trabajo es el de comercial de la empresa Sointra dedicada a la fabricación y montaje de motoreductores, los cuales pueden ser compatibles con cualquier tipo de máquina, por lo tanto no se puede concluir que el perfil de maquinaria que vió perteneciera a la máquina clasificadora, por otra parte, tampoco puede concluirse que dicho testigo sea un especialista en el tema de la visión artificial, que, según el acusado, fue lo que le provocó problemas y por último señalar que a pesar de las conversaciones que dice haber tenido con Camilo respecto de dicha máquina, por su empresa tan solo se limitaron a ofertar los motoreductores, pero sin que llegasen a encargárselos ni suministrarlos.

También debemos señalar que los testigos trabajadores de Hinelma declararon que, ya en el año 1998 la situación económica de la empresa era mala, lo cual es reconocido también por el propio acusado. A pesar de dicha mala situación económica, el Sr. Camilo se comprometió a fabricar y entregar la citada maquinaria, lo cual resulta igualmente un indicio de que era perfecto conocedor de que no iba a poder cumplir el encargo.

Por último, respecto de la carta que se dice remitida a Usurminak y en la que se comunica que no han podido poner en funcionamiento la máquina por estar sus locales cerrados, debemos señalar que por parte de los socios de Usurminak se manifesta que nunca recibieron la misma sin que conste recibí ni ningún otro elemento que asevere que efectivamente se recepcionó, y además debemos señalar que la misma es de fecha julio de 1998, cuando el acuerdo de entrega es de agosto, no siendo lógico que en julio se fuese a poner en funcionamiento la máquina y en agosto se reconozca que aún no está fabricada.

QUINTO.- Juicio Jurídico.

I.- El delito de estafa se vertebra en torno a un conjunto de elementos, objetivos y subjetivos. En el tipo objetivo, se precisa la presencia de un engaño calificable como bastante, protagonizado por el sujeto activo; la presencia de un error en el sujeto pasivo que se engarce causalmente con el engaño y la realización, fruto del error mediatizado por el engaño, de un negocio dispositivo en perjuicio del propio sujeto pasivo o de un tercero. En el tipo subjetivo, es necesario el dolo, definible como conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo del injusto y el ánimo de lucro, conceptuado como la finalidad de conseguir un lucro propio o ajeno.

II.- Todos los elementos expresados concurren en el supuesto actual, según constante jurisprudencia, dichos requisitos son los siguientes:

Primero.- Un engaño precedente o concurrente; dicho elemento lo constituye la maniobra orquestada por el acusado, quien a pesar de ser perfecto conocedor del hecho de que no iba a poder cumplir su compromiso de entrega de la maquinaria, tanto por el hecho de que no contaba ni con la capacidad técnica para ello (dado que incluso actualmente, después de catorce años de los hechos, aún no existe en el mercado una máquina que realice la clasificación y embotellado de las guindillas), ni con capacidad material (la empresa se encontraba en una situación deficitaria, hasta el punto de que los trabajadores llevaban meses sin cobrar su nómina, habiendo llegado a cerrar de facto unos meses después de firmar el compromiso de entrega), aun así ofreció a los compradores la citada maquinaria como algo novedoso con la previa condición de libramiento de letras de cambio, según él para la compra de material, procediendo posteriormente a descontar dicha letras de cambio pero sin llegar a comprar el citado material (así reconoce el Sr. Victoriano que a pesar de haber tomado alguna medida para un motoreductor, en ningún momento se suministró, habiendo visto un tipo de carcasa de una maquina pero sin poder especificar qué máquina era), ni haber siquiera iniciado la fabricación de la citada maquinaria.

Segundo.- Dicho engaño ha de ser ' bastante ', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto, de forma que la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia.

Dicho elemento concurre igualmente ya que tenemos que tener en cuenta que los compradores estaban realmente interesados (e incluso hoy en día también) en una máquina de características similares a la ofertada, y además, uno de ellos, el Sr. Marcial se dedicaba tan solo al cultivo y no a la fabricación. Además, previamente el acusado sí que había cumplido con los compromisos contractuales con los compradores, dado que suministró al Sr. Marcial la máquina de llenado de vinagre y tapado, a pesar de tratarse de una maquina que funcionaba deficientemente, e igualmente sumistró a Usurminak un compresor de pistones, un secador de guindillas y una cámara frigorífica, e igualmente la máquina de llenado de vinagre y tapado que previamente había vendido a DIRECCION000 a pesar de ser perfecto conocedor de que dicha máquina tenía numerosos fallos, y ello con la intención de hacerles creer que podía cumplir con el resto de compromisos contractuales.

Tercero.- Producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. Efectivamente, los compradores, dado que con anterioridad el acusado había cumplido con la entrega de determinada maquinaria, actuaron en la creencia de que el acusado podía cumplir con su compromiso de fabricación y entrega de la máquina clasificadora, lo cual no era cierto como se comprobó posteriormente.

Cuarto.- Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

El desplazamiento patrimonial se produjo con el libramiento de las letras de cambio por parte de los compradores y su posterior descuento por parte del acusado, sin que llegase a destinar dicho dinero a la compra y fabricación de la maquinaria.

Quinto.- Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el artículo 528 del Código Penal de 1973 y el artículo 248 del Código Penal de 1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

Sexto.- Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

Concurre dicho requisito ya que, tal y como hemos señalado anteriormente, el acusado era perfecto conocedor desde el principio, de la imposibilidad real de cumplir sus obligaciones y de hecho ha quedado demostrado que, a pesar de firmar el documento por el que se comprometía a la entrega de la maquinaria en el escaso plazo de un mes, impuso como condición la firma de las letras de cambio que descontó sin llegar a cumplir, no solo con su compromiso de entrega sino incluso con el de fabricación, no existiendo por tanto un dolo subsequens, ya que la imposibilidad de cumplimiento de su obligacion contractual concurría desde el mismo momento en que comenzó dicha relación contractual.

A propósito de los negocios jurídicos o contratos criminalizados y el delito de estafa , la jurisprudencia reiterada de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo (sentencias número 1280/1999, de 17 de septiembre de 1999 , fundamento jurídico séptimo, número 503/2000, de 28 de febrero de 2000 , fundamento jurídico tercero, número 587/2001, de 5 de abril de 2001 , fundamento jurídico tercero, número 1387/2001, de 12 de julio de 2001 , fundamento jurídico tercero, número 1435/2001, de 18 de julio de 2001 , fundamento jurídico segundo, número 973/2002, de 29 de mayo de 2002 , fundamento jurídico segundo, número 1100/2002, de 13 de junio de 2002 , fundamento jurídico séptimo, número 1302/2002, de 11 de julio e 2002, fundamento jurídico tercero, número 1474/2002, de 13 de septiembre de 2002 , fundamento jurídico tercero, número 1514/2002, de 19 de septiembre de 2002 , fundamento jurídico segundo, número 1611/2002, de 7 de octubre de 2002 , fundamento jurídico quinto, número 1768/2002, de 28 de octubre de 2002 , fundamento jurídico quinto, número 2191/2002, de 31 de diciembre de 2002 , fundamento jurídico único, número 46/2003, de 24 de enero de 2003 , fundamento jurídico único, número 142/2003, de 5 de febrero de 2003 , fundamento jurídico segundo, etcétera) ha venido entendiendo que existe estafa en los casos en que su autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito que se acredita normalmente por la vía de la prueba de indicios al deducirlo con posterioridad de la falta de medios existentes o de la conducta observada por el acusado en la fase de la ejecución en que aparece un incumplimiento total o casi total del acusado que, si realizó alguna de las prestaciones acordadas, lo fue solamente como artificio, señuelo o reclamo para poder completar la maniobra engañosa o continuar de este modo en el negocio con un mayor beneficio. Precisamente la existencia del engaño anterior o simultáneo a la perfección del negocio es lo que constituye el elemento diferenciador del dolo penal en relación con el civil, de forma que el incumplimiento posterior precedido de aquél constituye el delito, mientras que el mero incumplimiento contractual es cuestión reservada al ámbito civil, aún cuando el contratante incumplidor actúe con dolo o mala fe'.

III.- Los hechos declarados probados son por tanto constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248.1 y 249 del CP , según la actual redacción contenida en el mismo con anterioridad a la reforma operada por la LO 5/2010 de 22 de junio, y ello por las siguientes razones:

1.- En primer lugar debemos partir de la fecha en que se cometieron los hechos, esto es, en el año 1.998, en concreto, en el mes de noviembre (fecha de vencimiento de la última letra librada por Usurminak).

2.- Por otra parte tenemos que tener en cuenta que los hechos relativos a Mecánicas Garmencia y al Sr. Marcial , DIRECCION000 , se han declarado prescritos, por lo que los mismos tan solo pueden ser tenidos en cuenta como prueba acreditativa de la mecáncia delictual pergueñada por el acusado, pero no como elementos en los que sostener las consecuencias penales derivadas de dicho comportamiento delictual.

3.- Respecto a la concurrencia de la circunstancia sexta del artículo 250.1.6 del Código Penal , referida a revestir especial gravedad los hechos 'atendiendo al valor de la defraudación'; circunstancia que, tras la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio, se desgajó de su anterior redacción conjunta con la de 'especial gravedad en atención a la entidad del perjuicio y la grave situación económica en que se dejase a la víctima o a su familia' y pasó a ser la circunstancia 5 de dicho precepto, debe recordarse que el Tribunal Supremo, desde la entrada en vigor del nuevo Código Penal y la introducción posterior del euro ha venido considerando que esta circunstancia es aplicable cuando la estafa supera la cantidad de 36.000 euros, equivalentes más o menos a los 6.000.000 de las antiguas pesetas, que venía tomando en consideración la jurisprudencia anterior. Así se recoge, por ejemplo, en la S.T.S. 188/2.002, de 8 de febrero , con cita de otras anteriores ( Ss.T.S. 33/1.999, de 22 de enero; 647/1.999, de 1 de septiembre; y 427/2.000, de 12 de mayo). Este criterio cuantitativo se puede considerar plenamente consolidado con posterioridad, tal como se expresa en la S.T.S. 933/2.007, de 8 de noviembre .

En atención a los artículos 2.1 y 2 del Código Penal , deberán aplicarse retroactivamente aquellas leyes penales que favorezcan al reo, por lo que en el presente caso si bien el art. 250 CP tanto en su anterior como en su nueva redacción no altera la penalidad prevista en el mismo, lo que sí se modifica es el límite cuantitativo a partir del cual es de aplicación la agravación que estamos analizando, y si con anterioridad a la reforma este límite se cifraba en 36.000 euros, a partir de la Ley 5/2.010 el mismo se estipula en 50.000 euros.

Igualmente debe recordarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que para la aplicación del tipo agravado derivado de la especial gravedad por razón de la cuantía de lo defraudado no debe adjuntarse, además, un perjuicio de especial intensidad (por todas S.T.S. 173/2000, de 2 de febrero ). La utilización de una conjunción disyuntiva permite interpretar la norma en el sentido expuesto, que requiere que la especial gravedad, causa de agravación específica, tenga su origen en uno de los presupuestos que se relacionan de forma alternativa, el valor de la defraudación, la entidad del perjuicio y la situación económica en que se coloque a la víctima o su familia ( S.T.S. 84/2.002, de 29 de enero ). En realidad se trata por tanto de dos agravaciones: una de naturaleza totalmente objetiva que tiene por referencia el importe apropiado -especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación y a la entidad del perjuicio, pues vienen a ser equivalente-, y otro de naturaleza subjetiva que tiene en cuenta 'la situación económica en que deje a la víctima o a su familia', conceptos similares a los que se encuentran en los números 3 y 4 del artículo 235 ( Ss.T.S. 636/2.006, de 14 de junio; y 1169/2.006, de 30 de noviembre). Este carácter independiente de las agravaciones se hace aún más patente tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio , en tanto que, como ya se ha dicho, se establece en su número 5o como circunstancia independiente la de que el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.

4.- En el presente caso, cometidos los hechos en 1.998, ha quedado acreditado que Usurminak procedió a librar en un primer momento tres letras de cambio por importe de dos millones de pesetas cada una, dejando de atender al pago de la última de ellas, es decir, desembolsó en un principio cuatro millones de pesetas, aunque se reconoce que se entregó diversa maquinaria que, según la factura obrante al folio 19, ascendía a la cantidad de 7.131.600 pts.

Posteriormente se libran otras tres letras de cambio por importes de 3.343.900 pts., cuatro millones y dos millones de pesetas, esto es, un total de nueve millones trescientas cuarenta y tres mil novecientas pesetas, siendo que el importe de la máquina clasificadora ascendía a 8.908.800 pts. Es decir, el desembolso total realizado por Usurminak ascendió a la suma de 13.343.900pts., habiendo recibido material por un importe de 7.131.100 pts. por lo que el dinero del que se ha apropiado el actor asciende a 6.212.800 pts. (37.426,50 euros)

Teniendo en cuenta todo lo expuesto, a pesar de la fecha en que se cometieron los hechos, resulta evidente que la aplicación retroactiva de la nueva redacción del art. 250 CP según la Ley 5/2010, resulta más beneficioso para el Sr. Camilo , dado que al alcanzar el valor de la defraudación los 37.426,50 euros, ello supondría que con la redacción contenida en el Código Penal vigente en el momento en que se cometieron los hechos, se aplicaría la agravación analizada, mientras que con la redacción actual (al estar fijado el límite en los 50.000 euros), no tendría cabida dicha agravación, por lo que es de aplicación el tipo básico de los arts, 248 y 249 CP .

4.- Sobre la modalidad agravada del delito de estafa por abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador. Para que concurra esta modalidad agravada ( artículo 250.1.7º del Código Penal ) se requiere, además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de apropiación, el hecho de que 'la acción típica se ha de realizar desde la situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones , previas y ajenas a la relación jurídica subyacente, en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebranto de la confianza' ( STS 1017/09, de 16 de octubre ; STS 416/07, de 23 de mayo ). Pues bien, consideramos que esa mayor confianza derivada de las relaciones previas no se da en el caso que nos ocupa ya que la relación personal de la que se ha de abusar, para que concurra la modalidad agravada de estafa , ha de ser preexistente, y no creada ex novo para defraudar. Así, el Tribunal Supremo ha descartado la modalidad agravada cuando no existe una relación preexistente, sino que esta se crea para manejar la situación defraudatoria ( STS 1090/09, de 30 de octubre ), y ha recordado que se trata de una modalidad que debe ser de interpretación restrictiva 'para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba. Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito' ( STS 1167/09, de 28 de octubre ), y en el presente caso no existía o no ha quedado probado que existiese esa previa relación entre el Sr. Camilo y los compradores y o que entre ellos existiese algun tipo de relación distinta a la comercial, que es donde se genera el ilicito presente.

SEXTO.- Autoria.

Del delito referido es autor el acusado por su participación materia, voluntaria y directa en la ejecución de los hechos.

SÈPTIMO.- Circunstancias modificativas.

Solicita la defensa del acusado la aplicación al presente caso de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista actualmente en el art. 21.6 el CP .

El Tribunal Supremo Sala 2ª, S 12-12-2011, num. 1338/2011, recordando lo dicho en la sentencia 77/2011 de 23 de febrero, expresa que 'la reforma introducida por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, ya en vigor, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 C Penal , que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas , 'que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan)'.

Por otra parte, las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17 de marzo de 2009 ).

En cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada, la Sala 2ª TS 'requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS de 3 de marzo y de 17 de marzo de 2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS de 31 de marzo de 2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'.

La jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que esta atenuante debe apreciarse como muy cualificada en los casos en que transcurren periodos superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (vera al respecto SSTS 2250/01 , 506/02 , 291/03 , 655/03 , 32/04 y 322/04 ). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad, inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/04 y 125/05 ), de un año y diez meses ( STS 162/04 ) y de dos años ( STS 705/06 ).

En el presente caso la querella que dió origen al procedimiento es de fecha 15 de marzo de 1999, siendo la primera declaración del acusado de 18 de mayo de 1999. El 2 de junio de 1999 se acuerda el sobreseimiento provisional de la causa, decisión frente a la cual se interpuso recurso de reforma que fue estimado por Auto de 2 de julio de 1999. Se practican diversas diligencias de investigación hasta el dictado de un nuevo auto el 17 de abril de 2001 por el que se acuerda nuevamente el sobreseimiento provisional, decisión ésta que es revocada por Auto de la Audiencia Provincial de 31 de diciembre de 2.001 por el que se acuerda la práctica de nuevas diligencias. El 18 de enero de 2005 se dicta Auto de procedimiento abreviado frente al Sr. Camilo y el 22 de noviembre de ese año la Audiencia dicta Auto por el cual se declara la nulidad de lo actuado desde la declaración prestada por el Sr. Camilo en fecha 18 de mayo de 1999.

El 31 de enero de 2009 se dicta nuevo Auto de procedimiento abreviado el cual es nuevamente declarado nulo por esta Audiencia Provincial, hasta que se dicta el Auto definitivo de uno de julio de 2010, es decir, mas de ONCE AÑOS desde la interposición de la querella. Recibidos los autos ante este Tribunal se señala como fecha para el juicio oral los días 21 y 22 de noviembre de 2011 , planteandose en dicho acto como cuestión previa, la prescripción de parte de los hechos, lo que motivó que se dictara Auto de 28 de noviembre de 2011 por el cual se declaraba la prescripción parcial de los mismos, y señalándose nuevamente fecha para el juicio oral el 10 de octubre de 2012.

Es decir, desde la fecha de presentación de la querella el 15 de marzo de 1999 hasta la fecha en que se ha celebrado el presente juicio oral, han transcurrido más de TRECE AÑOS, y sin que en ningún momento se aprecie que dicho retraso haya sido generado por el acusado ni por tácticas dilatorias de su defensa o de alguna de las partes, ni que se trate de un proceso especialmente complejo, por lo que procede apreciar esta atenuante como muy cualificada.

OCTAVO.- Penalidad.

La pena prevista para el delito de estafa del art. 249 es la de prisión de seis meses a tres años si la cuantía de lo defraudado, como es el caso, excediere de 400 euros. En el presente supuesto concurre además la circunstancia atenunate de dilaciones indebidas como muy cualificada, estableciendo el art. 66 CP que cuando concurra una circunstancia atenuante muy cualificada y no concurra agravante alguna, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y entidad de dichas circunstancias atenuantes.

En el presente caso sólo concurre una circunstancia atenuante muy cualificada, lo cual permite rebajar la pena en un grado a la señalada anteriormente. Por lo que atendiendo al perjuicio realmente causado,realmente alto en consideración del limite establecido entre el delito y la falta, consideramos apropiado imponer al acusado la pena de 5 meses de prisión.

NOVENO.- Responsabilidad civil.

En este apartado la acusación particular solicita que se le indemnice en el dinero que abonó, más lo que tuvo que pagar a la entidad Kutxa, debiendo reducirse el valor de la maquinaria entregada, así como el lucro cesante cifrado en la mercancia que tenía contratada y no pudo entregar al no haber recibido la maquinaria y por daños morales por haber sido incluidos en la lista de morosos, en un total de 104.000 euros.

A tenor de lo recogido en los artículos 109 y 110 del Código Penal el autor de un hecho delictivo está obligado a la reparación del dano y perjuicio por él causado, comprendiendo esa responsabilidad la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios tanto materiales como morales.

En el presente caso procede que el acusado indemnice a la mercantil Usurminak en la cantidad de 6.212.800 pts. correspondientes al importe que se apropió, más los daños económicos generados por el descuento improcedente realizado por el acusado, dado que debido a ello la entidad Kutxa instó dos procedimientos ejecutivos frente a Usurminak, llegando con la misma a un acuerdo de pago previo el abono por ésta última de cuatro millones de pesetas, más los gastos de notaría derivado de ello por 136,17 euros, todo ello acreditado documentalmente (folios 1182, 1183 y 1184), sin que sea procedente la indemnización por lucro cesante, ya que dicho extremo no ha quedado acreditado, sustentándose tan solo en la declaracíon de los socios de Usurminak respecto a que tenían apalabrada con una empresa francesa determinada producción, y sin que tampoco sea procedente la indemnización por daño moral dado que tampoco consta acreditado que la imagen de la empresa se viese resentida por la actuación del acusado.

Estas cantidades se imponen incrementadas con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

DÉCIMO.- Costas.

Conforme determina el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Por lo que, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede condenar al acusado al pago de las mismas.

Las costas incluirán las de la acusación particular, al no apreciarse mala fe o temeridad en su actuación.

Fallo

CONDENAMOSal acusado D. Camilo como autor de un delito de estafa del art. 249 C.P ., con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de CINCO MESES de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a la mercantil URURMINAK, S.L. en la cantidad de SESENTA Y UN MIL QUINIENTOS SESENTA Y DOS Euros, con sesenta y siete céntimos. Con aplicación de los intereses legales.

Expresa imposición de las costas de este juicio, incluidas las de la Acusación particular.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar Recurso de Casación en esta Sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.