Sentencia Penal Nº 435/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 59/2011 de 19 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

ROLLO DE SALA Nº 59/11.-

J. INSTRUCCIÓN Nº 9 de GRANADA.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 29/11-

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA Nº 435-

ILMOS. SRES:

D. Jesús Flores Domínguez

Dña. Rosa Maria Ginel Pretel

Dña. Maravillas Barrales León

En la ciudad de Granada, a 19 de Julio de dos mil doce.-

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 1ª de esta Audiencia, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Granada con el nº 29/11 por estafa, entre partes, de la una el Ministerio Fiscal, y como acusación particular Germán como representante legal de Prodacon Gestión Inmobiliaria S l. representada por el Procurador Don Enrique Román Fernandez y defendida por el Letrado Don Rafael Martinez de las Heras, y de la otra, el acusado Jon , nacido en Peligros (Granada) el día NUM000 -1976, hijo de Antonio y Francisca, con DNI nº NUM001 , de estado civil casado, de profesión constructor, con domicilio en AVENIDA000 nº NUM002 NUM003 , Peligros (Granada), instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional de la que no consta haya estado privado, representado por la Procuradora Dña. Pilar Salas Ortega y defendido por el Letrado D. Ramón Román Gómez; actuando cono Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Doña. Rosa Maria Ginel Pretel, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Granada en virtud de denuncia, lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas núm. 7.135/08 habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

SEGUNDO.- Llevadas a efecto las indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del tramite establecido en el Art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal tramite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa se dio traslado de las actuaciones a la defensa del procesado quien formuló escrito de defensa, y se remitieron a continuación los autos a esta Sala.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiéndose las pruebas propuestas por las partes, acordándose su practica en el mismo acto del juicio.

CUARTO.- En el día y hora señalados comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en sus escritos y que en su momento fueron admitidas.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas retiro la acusación que había formulado provisionalmente contra Jon .

SEXTO.- La acusación particular califico los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248 , 249 y 250.1. 4 º, 5 º y 6º del CP concurriendo la agravante del Art. 22.6 del CP de abuso de confianza, considerando responsable en concepto de autor al acusado Jon para el que intereso la pena de cinco años de prisión y dieciocho meses de multa, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, e indemnización por el acusado y la entidad Prodisur Gestión Inmobiliaria SL, a Prodacon Gestión Inmobiliaria SL, en la cantidad de 396.595'33 euros mas los intereses legales desde la fecha de la compra de la finca, mas las costas y los daños ocasionados.

SEPTIMO.- La defensa del referido acusado en sus conclusiones definitivas estimó que los hechos perseguidos no eran constitutivos de infracción penal alguna por parte de su defendido, solicitando, en consecuencia, la libre absolución del mismo, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas del procedimiento.

PRIMERO.- El acusado Jon en representación de la empresa Construsur Granada S.L., y Germán en representación de la empresa Prodacon Gestión Inmobiliaria SL. el día 22 de Junio de 2.005 constituyeron al empresa Prodisur Gestión Inmobiliaria SL. con el mismo numero de aciones cada sociedad y reservándose cada uno de ellos como persona física una mínima parte de acciones también a partes iguales. Ambos se designaron administradores solidarios pero con fecha 28 de Noviembre de 2.005 acuerdan nombrar como administrador único de Prodisur solamente a Jon .

El día 28 de Mayo de 2.007, la entidad Prodacon Gestión Inmobiliaria SL formaliza con Prodisur Gestión Inmobiliaria SL escritura de compraventa de una finca urbana sita en el municipio de Albolote, parcela nº NUM004 , edificable, integrado en el ámbito de la unidad de ejecución UE-10 del documento de revisión de las NNSS de Planeamiento de Albolote, calificada como suelo urbano, con una superficie de 1.035'25 m2. Sobre esta finca se había proyectado la construcción de unas viviendas y se disponía ya del proyecto y de las correspondientes licencias del Ayuntamiento.

Con fecha anterior a la venta antes dicha, Prodisur había firmado con la Sociedad Inversión y Rentabilidad SL, un contrato de intermediación y a través de esta había vendido ya sobre plano, una veintena de las viviendas proyectadas (sobre le 15 de Marzo de 2.007).. El día 3 de Julio de 2.007 Inversión y Rentabilidad SL requiere notarialmente a Prodacom para que respete los contratos o devuelva las cantidades entregadas a cuenta. En fecha no concreta, se reúnen los representantes de Prodacon, Prodisur e Inversiones y Rentabilidad y Germán se subroga en dichos contratos porque asi se aseguraba la venta de las viviendas.

Fundamentos

PRIMERO.- El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los mas caracterizados Tratados internacionales, como la Declaración universal de los Derechos Humanos de 10 de Diciembre de 1.948 ( articulo 11.1), el convenio Europeo de 4 de Noviembre de 1.950 ( Art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1.966 (Art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. (SS 3/1981 , 807/83 , 17/84 , 174/85 , 229/88 , 138/92 , 303/93 , 182/94 , 86/95 , 34/96 , y 157/96 ), significa el derecho de todo acusado de ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado. Prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ).

En el caso enjuiciado, el Ministerio Fiscal ha retirado la acusación pero la acusación particular interesa la condena del acusado por delito de estafa, pero los hechos probados no constituyen delito de estafa como veremos.

SEGUNDO.- Por lo que respecta al delito de estafa: La jurisprudencia del TS ha establecido los elementos que configuran el delito de estafa, entre otras muchas sentencias en la de 4 de Julio de 2.005 :

1) un engaño precedente o concurrente;

2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial;

3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real;

4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo;

5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima

y 6) ánimo de lucro. Ver también Sent. TS de 26 de Enero de 2.010 entre otras.

El primero de los elementos configuradores del delito de estafa es el engaño, que ha de ser bastante, y que consiste en la maquinación del autor que provoca un error esencial en la víctima y que le induce a realizar el acto de disposición patrimonial que le causa un perjuicio. Por tanto el engaño ha de ser idóneo, el necesario atendiendo a las circunstancias de la víctima, y que ese engaño produzca un error en la víctima que de lugar al acto de disposición que le causa un perjuicio.

Se nos dice por la acusación particular que el denunciado le ocultó a sabiendas y con animo de lucro que las viviendas proyectadas s encontraban ya vendidas y que se había percibido a cuenta la cantidad de 396.595'33 euros, no acreditando nada de ello.

En primer lugar resulta muy dudoso que siendo Prodacon y Germán dueños de la mitad de las acciones de Prodisur no supieran de la existencia del contrato de intermediación de Prodisur Gestion Inmobiliaria SL. con Inversiones y Rentabilidad SL, y que desconocieran de la existencia de estos contratos privados de la venta de las viviendas proyectadas. En segundo lugar porque el testigo Luis Antonio que es el administrador de Inversiones y Rentabilidad claramente manifestó en juicio oral que la intermediación y la venta de las viviendas fue en Marzo de 2.007 y cada comprador entregó alrededor de tres millones de pesetas, que él trabajó también con Germán al que le vendió otra promoción de viviendas y que Germán cuando formaliza el contrato de compraventa del solar con Jon sabia de la existencia del proyecto de edificación de las viviendas y que se habían vendido ya determinadas viviendas y cobrado una parte. Este testigo con rotundidad manifestó que Luis Antonio tenia conocimiento de la venta de las viviendas antes del 28 de Mayo de 2.007, contestó siempre que Germán lo sabia, que sabia que él tenia relaciones comerciales con Jon para la venta de las viviendas, y que los dos sabían que sus clientes habían entregado dinero para la compra de dichas viviendas.

El acusado Jon manifestó que el proyecto lo hicieron juntos él y Germán pero a él no le daban el préstamo a promotor y a Germán si se lo daba el Banco Popular y ese fue el motivo de la venta del solar a Prodacon y pactaron que la empresa de Jon realizaría las viviendas, y el hecho de no hacer constar la venta de las viviendas en la escritura publica de compraventa fue porque si se hacia constar el Banco no le concedía el préstamo a promotor a Germán . Además Prodisur tenia dos hipotecas que había formalizado para la compra del solar y tenia que pagarlas y el solar lo vende por el precio de las hipotecas, manifestando igualmente que las cantidades entregadas a cuenta por los compradores las invirtió en pagar proyecto, licencias y parte de la hipoteca que tenia con Banco de Andalucia.

Todo lo anterior pone de manifiesto que Germán era conocedor de la venta de las viviendas con anterioridad a la escritura de compraventa del solar de 28 de Mayo de 2.007, pero es que aun no siendo conocedor de estas ventas, cuando se le efectúa el requerimiento notarial el día 3 de Julio, se reúne con Luis Antonio y con Jon en un hotel de la calle Alhamar, y Germán se subroga en los contratos de compraventa realizados por Inversiones y Rentabilidad,. La promoción se construye y Prodacon se declara en concurso de acreedores.

Prodacon no ha devuelto ningún dinero a los compradores los cuales no han querido continuar con la compra y han renunciado al dinero que entregaron.

Si no era conocedor de los contratos de venta de viviendas en proyecto antes de la compra del solar, lo que ponemos en duda, una vez que le efectúan el requerimiento notarial, el mismo los acepta y se subroga en los contratos de compraventa de viviendas, tal como declaró en juicio oral a preguntas del presidente, porque le convenía ya que se aseguraba la venta de la promoción. Así las cosas el primero de los requisitos que configuran este delito no concurre pues no hay engaño.

TERCERO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal , interpretado a sensu contrario, se han de declarar de oficio las costas causadas al no poderse legalmente imponer al acusado absuelto y tampoco se pueden imponer a la acusación particular al no haber mediado petición expresa de las partes. Asi la reciente STS 25 de octubre de 2011 recuerda que es improcedente de la condena en costas a la acusación particular en causa penal si no ha mediado petición expresa de parte 'La imposición de las costas al acusador particular se entiende comprendida bajo el principio dispositivo y de justicia rogada, de forma que es precisa una previa petición de parte en ese sentido, ( STS num. 847/2006 , STS num. 911/2006 , STS num. 246/2009 y STS num. 275/2009 , entre otras), lo cual permitirá además el pertinente debate sobre su pertinencia'. En el caso no consta petición de parte para que se condene en costas a la acusación particular, por lo que no es procedente tal condena.

Vistos, además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 , 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Debemos absolver y absolvemos libremente al acusado en ésta causa Jon ,del delito de estafa que le imputaba la acusación particular, declarando de oficio las costas procesales causadas.-

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por Infracción de Ley o Quebrantamiento de Forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-