Sentencia Penal Nº 435/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 11/2012 de 05 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

PA:11/2012

DP: 1362/2011

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N.º 35 DE MADRID

SENTENCIA N.º 435/2012

PRESIDENTE:

CARLOS FRAILE COLOMA

MAGISTRADOS/AS :

ANA REVUELTA IGLESIAS

JOSE SANTIAGO PRIETO TORRES (ponente)

En Madrid, a 5 de Diciembre de 2012.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público el Procedimiento Abreviado n.º 11/2012, dimanante de las diligencias previas n.º 1362/2011 del Juzgado de Instrucción n.º 35 de Madrid, seguido por delito contra la salud pública contra Susana , nacida el NUM000 de 1971, hija de Manuel y de María Francisca, natural de esta capital, con antecedentes penales no computables en la presente causa, de solvencia no acreditada, privada de libertad por esta causa desde el 13 al 14 de marzo de 2011 y del 24 al 27 de noviembre de 2012, representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Julia Angela Hernández Ramos y asistida del Letrado D. José Miguel Santiago Torres, siendo parte además el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes actuaciones se iniciaron por un atestado policial, que dio lugar a la incoación de diligencias previas en el Juzgado de Instrucción n.º 35 de Madrid, posteriormente transformadas en procedimiento abreviado, en el que resultó imputada la hoy acusada Susana . Concluida la fase de instrucción, y seguidos los trámites preceptivos, fue remitida la causa para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial, siendo turnada a esta Sección 15, y una vez recibida, se señaló la vista del juicio oral, llevándose a cabo su celebración el 5 de diciembre de 2012.

En dicha vista, se practicaron las siguientes pruebas: declaración de la acusada, declaración en calidad de testigos de los agentes del CNP con carnets profesionales nº NUM001 y NUM002 ,pericial química desarrollada a través de videoconferencia con la Facultativa del Instituto Nacional de Toxicología, la pericial del Médico Forense adscrito a esta Audiencia, y prueba documental, dando por reproducida toda la propuesta por las partes.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal modificó las conclusiones formuladas con carácter previo en el escrito de acusación, y calificó definitivamente los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan un grave daño a la salud, previsto y penado en los arts. 368, párrafo 1 º y 2º del Código Penal , considerando autora a la acusada, Susana , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó la imposición de las penas de dos años de prisión, y manteniendo el resto de conclusiones elevadas con anterioridad al juicio, es decir, la imposición de la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena, y multa de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de 10 días de privación de libertad con comiso del dinero y de la sustancia intervenida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 374 del Código Penal , y condena en costas.

TERCERO .- La defensa, en igual trámite, elevó a definitivas las conclusiones formuladas en su escrito de defensa, considerando que no existía delito ni responsabilidad en la acusada, solicitando su libre absolución, y subsidiariamente, para el caso de que se le considerara autora de hechos que fueran calificados como delito, solicitaba la aplicación de la eximente del art. 20.2 CP y alternativamente, la aplicación de la atenuante muy cualificada del art. 21.2 CP por ser la acusada toxicómana desde hace mucho tiempo.

La acusada Susana , mayor de edad, es consumidora de heroína desde hace años y actualmente se encuentra en tratamiento de deshabituación con metadona que le proporciona la Agencia Antidroga de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, a través del C.A.I.D. de San Blas. Como medio para subvenir su necesidad de heroína, en fecha 13 de marzo de 2011, a las 22.30 horas, se acercó a las inmediaciones de la calle Amposta, portando una piedra de cocaína mezclada con fenacetina, con una índice de pureza de 66,8 por ciento de cocaína, y un peso total de 131 miligramos, con intención de proceder a su venta minorista, con ánimo de obtener ganancias. Así, se acercó a Lucía para ofrecerle la piedra de cocaína, quien aceptó la oferta y entregó a cambio 8 euros. Tales hechos fueron vistos por los funcionarios del CNP con carnet profesional nº NUM001 y NUM002 , quienes se encontraban patrullando por la zona y procedieron a la intervención de la piedra de cocaína en poder de Lucía y de los 8 euros en poder de Susana .

Fundamentos

PRIMERO .- Esta Sala ha llegado al convencimiento de la realidad de los hechos declarados probados a través de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral, valorada en su conjunto y del modo ordenado en la LECrim, entendiendo que existe prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia de la acusada atendiendo a que dicha prueba, de un lado, ha sido practicada conforme a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa, resultando con ello procesalmente válida y, de otro lado, resulta plenamente suficiente para quebrar el mencionado principio que ampara a todo acusado. El acervo probatorio valorado ha consistido en:

1º) La declaración de la acusada, quien ha reconocido parcialmente los hechos manifestando que ciertamente es consumidora de sustancias estupefacientes y negando el resto de hechos en los que se basaba la acusación. Tal circunstancia de su drogodependencia queda acreditada a través del dictamen Médico Forense obrante al folio 24 de las actuaciones, de donde se extrae la presencia de venopunciones antiguas, y del informe sobre consumo de drogas de abuso obrante al folio 33 de las actuaciones, y también ha quedado acreditada con la corroboración del justificante de acudir al tratamiento de metadona en el CAID de San Blas que se aportó por la defensa de la acusada al comienzo del juicio.

2º) La realidad material de detección policial de la operación de compraventa de la piedra de cocaína y posterior incautación de la sustancia intervenida y de su precio, que se deriva de las diligencias expresadas en el atestado y tenidas como prueba documental a petición de ambas partes, prueba corroborada en este punto a través de otros elementos directos como después resultó ser la declaración testifical en juicio de los agentes del CNP con carnets profesionales nº NUM001 y NUM002 .

3º) La declaración testifical de los agentes del CNP con carnets profesionales nº NUM001 y NUM002 que narraron cómo vieron a la acusada mostrar la piedra a la compradora Lucía , cómo ésta accedió a la oferta y entregó el dinero a la acusada, en cuyo poder se encontraron los 8 euros pagados. No consta dato alguno que haga pensar a este Tribunal en que tal declaración obedezca a animosidad alguna contra la acusada, ni resulta inverosímil, y resulta contrastada con la intervención de la sustancia y del dinero.

4º) El análisis químico efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, cuyas conclusiones, obrantes al folio 43 de las actuaciones no han sido impugnadas y que han formado parte del acerbo probatorio como prueba documental aceptada por ambas partes, y ratificadas en juicio por la prueba pericial directa de la técnico que declaró por videoconferencia. Aportando el dato de haber intervenido en el análisis de la sustancia intervenida que resultó ser cocaína mezclada con fenacetina al 66,8 de concentración de cocaína y un peso de 131 miligramos.

5º) El informe pericial médico forense prestado en juicio sobre las circunstancias personales de la acusada y de la inexistencia de datos o síntomas que avalen alteraciones mentales o trastornos de las facultades intelectivas o volitivas en la acusada, quien a juicio del médico forense que depuso en juicio, presenta normalidad de la conciencia, de orientación, de memoria, de capacidad de juicio y raciocinio, presentando normalidad psíquica, intelectiva y volitiva. La única influencia del consumo de sustancias estupefacientes en su comportamiento parece consistir en la necesidad de vender sustancias estupefacientes para procurarse dinero y satisfacer la adquisición de nuevas sustancias para autoconsumo.

SEGUNDO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, inciso primero , y párrafo segundo, del Código Penal , en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. Se tipifican como delictivas en el mencionado precepto base del art. 368 CP las conductas de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de dichas sustancias o de posesión con los fines antes mencionados. La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, comprendida en el art. 368 del Código Penal, por estar incluida en la Lista I del Convenio de las Naciones Unidas (cuyo instrumento de ratificación fue publicado oficialmente en España el 22 de abril de 1966, siendo posteriormente adaptado a la legislación española por la Ley 17/1967, de 8 de abril), enmendado por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 y por el Protocolo de Nueva York de 8 de agosto de 1975. La escasa cuantía de la sustancia que fue objeto de la operación de compraventa, 0,131 gramos con un índice de pureza de 66,8 %, y la condición de drogodependiente de la acusada, apareciendo que la acción de la acusada tenía por objeto obtener dinero para comprar droga con la que satisfacer su dependencia, permite a la Sala conceptuar esta acción como incursa en el párrafo segundo del art. 368 CP a los efectos penológicos que se dirán.

No ha resultado creíble la versión de la acusada de portar la sustancia intervenida para autoconsumo ni las explicaciones acerca de llevar el dinero que se le incautó al momento de la intervención policial, ni su negación del intercambio. Su versión ha sido contradicha por prueba directa de cargo, como lo es la testifical de los funcionarios policiales que la vieron ofrecer la piedra de cocaína a la compradora, la aceptación de ésta, y la operación de canje de dinero por droga. No ha aportado ningún dato que permita hacer dudar de la prueba directa de la declaración testifical los agentes policiales, ni ha aportado dato alguno que fundamente una convicción acerca de la falta de imparcialidad o de veracidad de las declaraciones de tales funcionarios.

De dicho delito es responsable en concepto de autora, por su participación directa y material, en virtud de lo establecido en los arts. 27 y 28 del Código Penal , la acusada Susana , conclusión a la que se llega por este Tribunal, teniendo en cuenta la prueba de cargo señalada en el fundamento jurídico precedente, especialmente la relativa a la intervención de la droga, y la declaración de los agentes policiales que fueron testigos directos de la operación de intercambio de droga por dinero, sin que consten datos para dudar de tal declaración testifical

TERCERO .- No concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal aducidas por la defensa. Específicamente, es aplicable la doctrina que esta misma sala aplicó en su sentencia de 17 de septiembre de 2012 en cuanto a la incidencia de la drogadicción, cuando recordaba que '...Es doctrina reiterada de la Sala 2 ª, SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas. Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones( SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 )...'

Y como dijimos en la sentencia de 13 de junio de 2012 , '...Respecto a la atenuante del art . 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art . 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art . 20.2 CP . y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta....'

La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta al caso concreto, a la luz de informe médico forense vertido en juicio sobre la inexistencia de síntomas clínicos del padecimiento de alteraciones psíquicas, volitivas o intelectivas en la acusada, impide la apreciación de la eximente del art. 20.2 CP , y obliga a la apreciación de la simple atenuación sin cualificación del 21.2 CP, por cuanto se ha acreditado cumplidamente que la acusada es toxicómana, a través de su declaración, de las manifestaciones del médico forense en el informe que obra al folio 24 de las actuaciones, de las pruebas clínicas de su consumo que obran al folio 33, de las manifestaciones del médico forense que dictaminó en juicio tras la exploración de la acusada, y de la justificación documental del tratamiento de metadona al que está sometida en un centro público, aun cuando no conste tenga una dependencia grave, habiéndose formado la Sala la convicción de que la acción típica fue ejecutada para obtener dinero con el que subvenir la adquisición de droga que satisficiera la dependencia de la acusada a opiáceos.

En cuanto a la penalidad, esta Sala considera aplicable la pena mínima de la inferior en grado a la prevista en el art. 368 CP , párrafo 1º, esto es, la aplicación al caso concreto del párrafo 2º del art. 368 CP , en su pena mínima de un año, seis meses y un día de prisión, al ser aplicable una atenuante (la de drogadicción), con multa de 8 euros por ser el valor de la sustancia intervenida, siendo necesario asumir el resto de pedimentos condenatorios expresados por el Ministerio Fiscal en cuanto a accesorias y costas por imperativo legal.

CUARTO .- A tenor de lo establecido en los artículos 123 del Código Penal y 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Susana , como autora responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, precedentemente definido, con la atenuante de drogadicción, a las penas de un año, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo de cumplimiento de la pena privativa de libertad para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de 8 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de 4 días de privación de libertad así como al abono de las costas procesales.

Se decreta el decomiso del dinero y de la droga intervenida y se acuerda que, una vez firme esta sentencia, se proceda a la inmediata destrucción de ésta.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se declara de abono todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.