Sentencia Penal Nº 435/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 449/2012 de 20 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 15ª

Rollo: 449/12 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 37 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 679/11

SENTENCIA Nº 435/13

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 15ª

Presidenta:

D. Mª PILAR DE PRADA BENGOA (Presidenta)

Magistradas:

Dª Mª DEL SAGRARIO HERRERO ENGUITA

Dª ISABEL VALLDECABRES ORTIZ (Ponente)

En MADRID, a veinte de mayo de dos mil trece

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado núm. 679/11, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 37 de Madrid, seguido por un delito de quebrantamiento de condena, contra el acusado D. Nazario , representado por Procurador D. Juan Antonio Velo Santamaría, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de referido Juzgado, con fecha 13 de abril de 2012 , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal y la referida acusación particular. Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada Dña. ISABEL VALLDECABRES ORTIZ.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 13 de abril de 2012 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 37 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

' El acusado , Nazario , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fue condenado por sentencia firme de fecha 3 de mayo de 2010 del juzgado Penal nº 10 de Madrid como autor rsponsable de un delito de lesiones en la persona de quien fuera su pareja sentimental, Catalina , a la pena de nueve meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 2 años y un día y prohibición de acercarse a Catalina a una distancia no inferior a 500 metros , domicilio, lugar de trabajo, o lugares que esta frecuente, así como de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de 3 años, desde el 27 de enero de 20111 y hasta el 25 de enero de 2014. Sentencia debidamente notificada al acusad, quien teniendo conocimiento de la misma y del período de liquidación anteriormente referido, sobre las 12:10 horas del día 6 de febrero de 2011 fue sorprendido por funcionarios policiales a menos de 200 metros del domicilio de Catalina , sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , concretamente en la Avenida de Daroca, ambas de esta localidad.'

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

' Que debo CONDENAR Y CONDENO Nazario , como autor responsable de un DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA del art. 468.2 del Código Penal SIN QUE CONCURRAN EN EL ACUSADO CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, ASI COMO AL ABONO DE LAS COSTAS CAUSADAS EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO.

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador D. Juan Antonio Velo Santamaría, en nombre y representación del acusado D. Nazario , alegando como motivos error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del art. 468.2 C.P .

TERCERO .- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, siendo impugnado el recurso del acusado por el Ministerio Fiscal, que interesó su desestimación.

CUARTO .- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección 15ª, registrándose al número de rollo 449/12 RP y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

No se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se sustituyen por los siguientes:

.No ha quedado acreditado que sobre las 12:00 horas del día 6 de febrero de 2011 fuera sorprendido por funcionarios policiales a menos de 500 metros del domicilio de Catalina , sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid.'

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de 13 de abril de 2012 del Juzgado de lo Penal 37 de Madrid condena al acusado D. Nazario como autor de un delito de quebrantamiento de condena del art 468.2 C.P .

Contra esta sentencia interpone recurso de apelación la defensa del acusado bajo las alegaciones de error en la valoración de la prueba e infracción de Ley, discutiendo tanto la concurrencia del elemento típico objetivo de la infracción de la zona de exclusión, como el subjetivo o dolo, ya que el acusado pensaba que se hallaba fuera del perímetro de exclusión de 500 metros respecto del domicilio de su esposa.

Cuando la cuestión denunciada por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 de diciembre de 1985 , 23 junio de 1986 , 13 mayo de 1987 y 2 julio de 1990 , entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

La presunción de inocencia que asiste a todo acusado, como principio constitucional, recogido en el art. 24-2, es una presunción 'iuris tantum', que se mantiene con carácter interino en tanto no se desarrolle ante el Juzgado prueba suficiente de signo inequívocamente acusatorio en adecuadas condiciones de oralidad, inmediación y publicidad y sin vulneración de derechos ni de libertades individuales. Por ello es preciso determinar en esta alzada:

1/ Si hubo o no actividad probatoria de cargo (prueba existente);

2/ Si dicha prueba ha sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y a cada medio de prueba (prueba lícita); y

3/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente). Suficiencia que ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' a favor del acusado.

Pese a lo formalmente alegado, la Sala estima que lo que ha ocurrido en este caso es que no existe, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; en efecto, y dicho sea con el máximo respeto, el Juzgador de instancia funda sus conclusiones fácticas sin soporte probatorio suficiente para enervar la presunción de inocencia, pues de la prueba practicada en el acto del juicio oral, consistente básicamente en la declaración de los policías nacionales, no puede concluirse que 'el acusado fue sorprendido a menos de 200 metros del domicilio de Catalina , sito en la C/ DIRECCION000 n1 NUM000 , concretamente en la avenida Daroca, ambas de esta localidad'.

Los hechos declarados como probados resultan manifiestamente insuficientes para fundamentar la comisión de un delito de quebrantamiento de medida cautelar (se trata de un error, pues en este supuesto es una pena) previsto y penado en el art. 468.2 CP a la vista de la prueba practicada en el plenario, sin que ello pueda subsanarse con una interpretación sistemática e integradora con lo recogido en los fundamentos jurídicos. Para empezar, no se discute la existencia y conocimiento de la orden de alejamiento que pesaba sobre el acusado, quien ha manifestado conocerla pero que, precisamente había acudido a recoger a sus hijos el día de visitas que le correspondía acompañado de una persona interpuesta que tiene contratada para ello y a la que esperaba en las inmediaciones, sin aproximarse a los 500 metros establecidos respecto del domicilio de la esposa.

Se discute, en primer lugar la falta de prueba de la aproximación a menos de los 500 metros establecidos, puesto que tal dato no consta fehacientemente. La única prueba existente al respecto sería la declaración en el plenario de los policías que detienen al acusado en una calle perpendicular a la del domicilio de la Sra. Catalina porque estiman que se encuentra a menos de 500 metros de éste; según dicen, posteriormente solicitan una medición mediante un programa informático del Ayuntamiento denominado SIGMA, que sin embargo no consta en las actuaciones, y del que tampoco recuerdan exactamente el resultado, aunque el primero de los agentes que depone en el plenario cree recordar que la medición daba una distancia de 280 o 380 metros, sin poder precisarlo. Ambos policías dicen que detuvieron al acusado en la avenida Daroca esquina con la Calle Calahorra quien, en efecto, estaba esperando a la persona contratada para recoger a los niños y que en ocasiones anteriores ya lo habían visto hacerlo así. No obstante lo anterior, y sin ningún razonamiento lógico que lo explique, en los hechos probados se declara que el acusado estaba a menos de 200 metros del domicilio y, en concreto, en la Avenida Daroca, sin precisar a qué altura, ni tampoco cómo se da por probada dicha distancia.

Tiene razón el recurrente en que las meras estimaciones de los policías sobre la distancia en que se encontraba el acusado no pueden constituir prueba a los efectos exigidos por el tipo penal aplicado, pero es que tras el visionado del juicio oral, tampoco se les escucha decir que el acusado estuviera a menos de 200 metros como se da por probado en la sentencia, de manera que hay una evidente falta de prueba acerca de este elemento típico objetivo, solo coincidente con lo recogido en el escrito de acusación, que debe resolverse a favor del acusado.

SEGUNDO .- Aun cuando resulte innecesario, vamos a valorar en todo caso la alegada falta de concurrencia del elemento subjetivo. El acusado declara que en varias ocasiones ha tenido incidentes con la Sra. Catalina a propósito de la entrega y recogida de los hijos y que los agentes que han intervenido han constatado su presencia en ese mismo sitio, sin decirle nada, por lo que estaba convencido que en ese lugar no quebrantaba el perímetro de exclusión. Su presencia en el lugar la explica el acusado por consideración a la escasa edad del menor de sus hijos (dieciocho meses en el momento de suceder los hechos) y la dificultad que supondría a la persona que los recoge, trasladarse por sus medios sola con los tres niños hasta el domicilio del acusado, por lo que habitualmente espera a que se los entreguen y los lleva personalmente en su coche; asimismo declara que ha solicitado y obtenido una resolución en que se ordena hacerlo a través de un punto de encuentro, aunque ignora por que no se ha dispuesto lo necesario para llevarlo a efecto.

El dolo, cuya carga corresponde a la acusación, como ha tenido ocasión de reiterar en numerosas ocasiones el Tribunal Supremo es la mera conciencia y voluntad del sujeto de realizar el acto típicamente antijurídico y no debe confundirse con el móvil último que preside su voluntad, elemento que queda extramuros de los que vertebra el delito ( STS 663/05 de 23 de mayo ; 534/08 de 25 de septiembre ). El dolo se excluye cuando el autor ha obrado con error sobre la concurrencia de los elementos del tipo objetivo ( STS 919/06 de 4 de octubre ; 542/07 de 11 de junio ) y la carga de la prueba de dicho error, en tanto excluye el conocimiento de un aspecto de la descripción típica (en nuestro caso la creencia de que estaba a distancia no inferior a 500 metros del domicilio de la esposa), debe ser probado por quien lo alega.

De las declaraciones del acusado y de los testigos, tanto los agentes de policía como la perjudicada, no cabe deducir de forma objetiva y sin interpretaciones subjetivas, la ausencia del dolo requerido por el tipo penal, salvo que la Sala pretenda sustituir la apreciación que ha realizado la juez de la instancia sin fundamento. El acusado expresa no tener otro móvil que facilitar la recogida de sus hijos del modo más adecuado posible, pero ello no excluye, per se, el conocimiento de que se acerca hasta donde no debe, es decir, el dolo; el único indicio es el referido a que lo viene haciendo así repetidas veces y en presencia de la policía, pero los policías objetan que han levantado acta de que quebranta la zona de exclusión

Para que sea apreciado, es preciso que el error de tipo se halle demostrado y fundado, sin que en modo alguno sean bastantes para estimarlo, las subjetivas e interesadas declaraciones del culpable si los hechos acreditan lo contrario; en este caso la juez expresamente ha rechazado como mera excusa la versión ofrecida por el acusado, y la Sala no aprecia motivos suficientes para calificar como errónea esa valoración de la prueba que hagan necesaria en este punto una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

El segundo motivo del recurso del acusado, bascula sobre la indebida aplicación del art. 468.2 CP , pues a falta de acreditación de la distancia en que se encontraba el acusado cuando fue detenido, no puede reputarse aplicable el delito de quebrantamiento de la pena de no aproximación. A la vista de la falta de prueba del elemento típico que hemos apreciado en el anterior fundamento, es innecesario declarar la indebida aplicación del precepto.

SEGUNDO .- Por lo expuesto procede la estimación del recurso y no apreciándose mala fe ni temeridad, se declaran de oficio las costas de esta alzada. ( art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el acusado, contra la sentencia de 13 de abril de 2012 del Juzgado de lo Penal núm. 37 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, ABSOLVIENDO a dicho acusado del delito de quebrantamiento de condena por el que venía condenado, con todos los pronunciamientos favorables inherentes a dicha absolución; declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En Madrid, Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ISABEL VALLDECABRES ORTIZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.