Sentencia Penal Nº 435/2013, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 31/2013 de 17 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00435/2013

C/ ANGUSTIAS S/N

Teléfono: 983 413475

N85860

N.I.G.: 47186 43 2 2010 0250999

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000031 /2013

Delito/falta: VIOLACIÓN DE SECRETOS POR FUNCIONARIO

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL T.G.S.S.

Procurador/a: D/Dª ,

Abogado/a: D/Dª , SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Contra: Hipolito

Procurador/a: D/Dª ANA ISABEL CAMINO RECIO

Abogado/a: D/Dª IGNACIO GARCIA PASARO

SENTENCIA Nº 435/2013

ILMOS/AS SR./SRAS MAGISTRADOS/AS:

D. FELICIANO TREBOLLE FERNANDEZ

D. FERNANDO PIZARRO GARCIA

DÑA. MARIA LOURDES DEL SOL RODRIGUEZ

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En VALLADOLID, a diecisiete de Diciembre de dos mil trece.

Vista en juicio oral y público, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid, la causa de Procedimiento Abreviado con el número Rollo de Sala 31/2013, seguida por delito de violación de secretos por funcionario, contra DON Hipolito , con DNI número NUM000 , nacido el NUM001 de 1949, hijo de Andrés y de María Dolores, natural de Valladolid y vecino de Valladolid, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa, en la que ha estado representado por el Procurador Sra. Camino Recio y defendido por el Letrado Sr. Valle Pardo, siendo parte como ACUSACIÓN PARTICULARla Tesorería General de la Seguridad Social, asistida y representada por la Letrada Sra. Redondo Gallego, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública.

Es Ponente la Magistrada Dª. MARIA LOURDES DEL SOL RODRIGUEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción número Dos de Valladolid en virtud de actuaciones remitidas por la Policía Nacional, dando lugar a la incoación de las Diligencias Previas 4874/10, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

SEGUNDO.- Con fecha 19 de Noviembre de 2012 se dictó por el Instructor Auto acordando, con arreglo a lo establecido en el artículo 779-1-4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la prosecución del trámite de procedimiento abreviado.

El Ministerio Fiscal y la Tesorería General de la Seguridad Social, personada como Acusación Particular, presentaron escritos de acusación, con las pruebas de las que intentaban valerse para el acto del juicio.

Por Auto de 23 de Mayo de 2013 se acordó la Apertura del Juicio oral contra Don Hipolito por un delito de violación de secretos por funcionario, declarándose como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa el Juzgado de lo Penal.

Se dio traslado de las actuaciones a la Defensa del acusado, que presentó su escrito de conclusiones provisionales.

Remitidos los autos al Juzgado de lo Peal número Tres, dio traslado a las partes sobre la competencia para el enjuiciamiento de la causa, atendiendo a la calificación jurídica de los hechos realizada por las acusaciones, y verificado, se dictó auto el 8 de Octubre de 2013 en el que se declaraba la incompetencia del Juzgado de lo Penal para el conocimiento del asunto, atendiendo a la pena imponible en abstracto, acordando la inhibición y remisión del asunto a la Audiencia Provincial por ser el órgano de enjuiciamiento competente.

A continuación se remitieron los autos a esta Sala.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial, se formó el Rollo de Sala nº 31/2013, señalándose el día 10 de Diciembre de 2013 para la celebración de las sesiones del juicio, con citación de las partes.

CUARTO.- En el día y hora señalados, comparecieron las partes y el acusado, practicándose las pruebas inicialmente propuestas y admitidas, quedando seguidamente los autos vistos para sentencia.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de modo principal como constitutivos de un delito de descubrimiento y revelación de secretos de los artículos 197.2 y 198 del Código Penal en la redacción previa a la L.O. 5/2010 considerando autor del mismo a Don Hipolito , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que le fuera impuesta la pena de tres años de prisión, dieciocho meses de multa con cuota diaria de 6 euros e inhabilitación absoluta por un periodo de nueve años, y pago de costas; añadiendo una calificación alternativa en la que, tras adicionar un párrafo a su conclusión primera, consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de descubrimiento y revelación de secretos de los artículos 197.2 y 4 y 198 del Código Penal , y solicitó la imposición de la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación absoluta durante diez años, y pago de costas.

SEXTO.- Por la Acusación Particular en el acto del juicio oral se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales y se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de descubrimiento y revelación de secretos de los artículos 197.2 y 198 del Código Penal , considerando autor del mismo a Don Hipolito , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que le fuera impuesta la pena de veinticinco meses de prisión, dieciocho meses de multa con cuota diaria de 6 euros e inhabilitación absoluta por un periodo de seis años, y pago de costas.

SEPTIMO.- Por la Defensa de Don Hipolito se solicitó su libre absolución.

Don Hipolito , mayor de edad y sin antecedentes penales, es funcionario de la administración de la Seguridad Social 47/03 de Valladolid, concretamente Jefe de Negociado de Inscripción de Empresa, Afiliación, Altas y Bajas y Variaciones de Datos de los trabajadores, teniendo concretamente atribuidas las funciones de control de registro de entradas y salidas de escritos y oficios, el desplazamiento al extranjero de trabajadores y la emisión de certificados de deuda de profesionales taurinos.

Para acceder a la Base de Datos del Sistema Informático de la Seguridad Social para el ejercicio de sus funciones tiene asignado el número de usuario NUM002 , que es una clave personal y secreta, estando autorizado para acceder a las transacciones de ATT61, ACC61 y ATT82 (afiliados, empresas y vida laboral) que podían afectar a empresas o trabajadores no adscritos a Valladolid, siempre que estuvieran relacionados con el régimen taurino.

Entre el mes de Agosto de 2008 y principios del mes de Julio de 2009, Don Hipolito , haciendo uso del número de usuario que tenía atribuido, realizó un total de 8936 transacciones, refiriéndose estas consultas a datos de trabajadores y de empresas (muchos de ellos no pertenecientes al ámbito de la inscripción y afiliación de la Dirección Provincial de Valladolid) y, en menor medida, a vida laboral, prestaciones y certificados de situación de cotización.

Estas transacciones las realizó el Sr. Hipolito para facilitar esos datos a agentes de la Guardia Civil y Policía Nacional y al jefe de seguridad de El Corte Inglés, con los que tenía relación personal, así como a mutuas laborales, sin que se haya acreditado que en la entrega de estas informaciones mediara remuneración alguna.

Asimismo, el 28 de Mayo de 2009, a petición de su compañero de la Unidad de Recaudación Ejecutiva, Don Ismael , cambió el domicilio de éste de la localidad de Tordesillas a la de Puerto del Rosario, donde había residido con anterioridad, para dificultar la notificación de las sanciones de tráfico y posibilitar así su prescripción.

Fundamentos

PRIMERO.- Tanto el Ministerio Fiscal como la Tesorería General de la Seguridad Social (en adelante, TGSS) personada como Acusación Particular, califican los hechos objeto de enjuiciamiento como constitutivos de un delito contra la intimidad, cometido por funcionario público, previsto en los artículos 197.2 y 198 del Código Penal en la calificación principal del Ministerio Fiscal, que es coincidente con la realizada por al Acusación Particular, incluyendo el Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones una calificación alternativa, al considerar aplicable la agravación del número 4 del artículo 197 del Texto Sustantivo, precisando que ello obedece a la cesión de los datos a terceros (agentes de la Policía Nacional, Guardia Civil, mutuas laborales y departamento de seguridad de El Corte Inglés), por lo que hay un error en cuanto al número concreto al que se refiere la circunstancia de agravación, ya que los hechos por los que formula acusación tuvieron lugar entre los años 2008 y 2009 y por tanto con anterioridad a la modificación operada en el Código Penal por la L.O. 5/2010 que introdujo un nuevo número 3 en el artículo 197 , de tal forma que a partir de la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 los números 3 , 4 , 5 y 6 del artículo 197 del Código Penal pasan a ser los números 4, 5, 6 y 7 del mismo precepto, y por tanto, el supuesto de agravación por cesión de los datos a terceros se ubicaba en la fecha de comisión de los hechos por los que formula acusación el Ministerio Fiscal en el artículo 197.3 del Código penal , sin que pueda estimarse que haya obstáculo para esta corrección en cuanto al número concreto del artículo 197 al que se refiere su calificación alternativa, ya que expresamente se introdujo un nuevo párrafo en la conclusión primera de la calificación alternativa en el que se hacía referencia a la cesión de datos a terceros, por lo que la Defensa tuvo conocimiento del elemento de hecho sobre el que el Ministerio Fiscal había sustentado esta agravación, sin que la Defensa hiciera uso de la posibilidad de interesar la suspensión que establece el artículo 788.4 de la LECrim .

SEGUNDO.- Que el Sr. Hipolito es funcionario de la TGSS es una cuestión no controvertida, constando en autos y habiendo sido reconocido por éste que es Jefe de Negociado de Inscripción de Empresas, Afiliación, Altas y Bajas y Variaciones de Datos de los trabajadores, así como que tenia concretamente atribuidas las funciones de control de registro de entradas y salidas de escritos y oficios, el desplazamiento al extranjero de trabajadores y la emisión de certificados de deuda de profesionales taurinos.

El Sr. Hipolito , que no prestó declaración ni en Comisaría ni ante el Juzgado de Instrucción, en el juicio oral señaló que efectivamente en el expediente administrativo se entrevistó con el Inspector de Servicios en presencia del Director de su Delegación y de una mujer, y que reconoció que había facilitado datos a agentes de la Guardia Civil y Policía Nacional, que él pensaba que formaba parte de su trabajo el facilitar esos datos a la Policía y a la Guardia Civil, añadiendo que también les había facilitado datos a personas que conocía y que pedían documentación relativa a familiares de los que a él le constaba la relación de parentesco, que asimismo facilitó estos datos a mutuas, concretamente a Ibermutuamur, porque pensaba que era una sociedad colaboradora de la Seguridad Social, y al jefe de seguridad de El Corte Inglés, al que él conocía por haber sido antes policía y con quien tenía una relación personal, y cuando pasó a trabajar para El Corte Inglés le solicitó en 3 ó 4 ocasiones un domicilio y él le facilitó esos datos. El Sr. Hipolito indicó que los agentes de la Policía y Guardia Civil a los que él facilitó esas informaciones le dijeron que no tenían acceso directo a esos datos con la celeridad que necesitaban para su trabajo, desconociendo él que tuvieran un procedimiento de acceso específico. Asimismo, el acusado señalo que cuando refirió al Inspector que había estado facilitando estas informaciones durante diez años lo dijo por señalar una cifra, pero que él llevaba más de veinte años trabajando en la TGSS y que 'desde siempre' se facilitaban los datos a las mutuas, considerando él que se trataba de la prestación de un servicio público a las Mutuas, Policía y Guarida Civil, porque se trataba de una práctica habitual, sin que en ningún momento haya recibido remuneración de ninguna clase de los receptores de esas informaciones (extremo que es asumido por las acusaciones, puesto que ninguna referencia se ha hecho en sus escritos de calificación a que el motivo por el que el acusado hubiera facilitado estos datos a terceros fuera para obtener una retribución).

La STS de 3 de Mayo de 2013 , en línea con lo establecido en la de 11 de Junio de 2004 analizaba la relación existente entre el delito contra la intimidad de los artículos 197 y 198 del Código Penal y el delito contra la Administración Pública del artículo 417 del mismo texto legal , ambos cometidos por un funcionario o autoridad, señalando que 'la diferencia esencial entre ambas conductas se centra en la legalidad del acceso a la información reservada a la que se refieren dichos preceptos. El artículo 197 parte de la exigencia de que el autor no esté autorizado para el acceso, el apoderamiento, la utilización o la modificación en relación a los datos reservados de carácter personal o familiar, castigándose en el artículo 198 a la autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la ley, sin mediar causa legal por delito y prevaliéndose de su cargo, realizara cualquiera de las conductas descritas en el artículo anterior. Mientras que el artículo 417 castiga la revelación de secretos o informaciones que no deban ser divulgados, y de los que la autoridad o funcionario público haya tenido conocimiento por razón de su oficio o cargo', y se recoge en el Informe de la Inspección de Servicios y en el atestado de la Sección de Investigación de la Seguridad Social de la Brigada de Delincuencia Económica y Fiscal de la Comisaría General de Policía Judicial, que para acceder a la Base de Datos del Sistema Informático de la Seguridad Social para el ejercicio de sus funciones, el Sr. Hipolito tenía asignado el número de usuario NUM002 , que es una clave personal y secreta, estando autorizado para acceder a las transacciones de ATT61, ACC61 y ATT82 (afiliados, empresas y vida laboral).

En consecuencia, el Sr. Hipolito tenia atribuido un número de usuario que le permitía acceder a los datos que le eran solicitados por esos terceros con los que tenía una relación personal previa, y de hecho la entrada a esas informaciones se verificó empleando su numero de usuario, por lo que tenía autorización para el acceso a esos datos, sin perjuicio de que por la concreta asignación de funciones que le hicieron los sucesivos Directores de su Delegación se ciñeran sus tareas a una u otra área, pero en ningún caso le fue retirada la autorización para acceder a estas informaciones, por lo que, en línea con la Jurisprudencia citada, la calificación correcta se encontraría en el ámbito de un delito contra la Administración Pública y no de un delito contra la intimidad.

En este sentido se ha pronunciado la Jurisprudencia en supuestos análogos, y así la STS de 30 de Septiembre de 2003 en la que se condena a un funcionario de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria que accedió a datos de unas empresas desde el terminal de su puesto de trabajo en el que introdujo previamente una contraseña de acceso, vendiendo estos datos a un tercero, lo que califica la resolución citada como constitutivo del delito previsto en el artículo 417.1 del Código Penal ; la STS de 7 de Diciembre de 2004 , que examina un supuesto en el que un funcionario de carrera de la Seguridad Social facilita a terceros datos de personas y empresas afiliadas a la Seguridad Social como altas y bajas, prestaciones que recibían, domicilios particulares y laborales, etc.... a cambio de una retribución económica, considera que esta conducta constituye un delito del artículo 417.2 del Código Penal . En la STS de 19 de Diciembre de 2005 , relativa a un funcionario de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria que facilitaba datos a terceros a cambio de una remuneración, se estimó que la conducta debía calificarse en el artículo 197.3 y 198 del Código Penal , ya que este funcionario tenía como función exclusiva la venta de impresos, careciendo de clave de acceso al sistema informático, habiendo accedido al mismo utilizando los ordenadores de compañeros que sí contaban con dicha autorización, aprovechando la ausencia de éstos.

Con relación al cambio de domicilio de su compañero de la Unidad de Recaudación Ejecutiva Sr. Ismael , extremo que fue asumido por el acusado y por el Sr. Ismael en el plenario, no puede considerarse que tenga relación alguna con los delitos por los que se ha formulado acusación, ya que aquí no se trata del acceso a datos reservados sin el consentimiento del titular sino que es el propio titular el que solicita de quien tiene clave para acceder a ese ámbito del sistema informático que lo haga y modifique el domicilio para intentar evitar la recepción de las notificaciones de las sanciones de tráfico. Esta conducta podría moverse, en su caso, en el ámbito de las falsedades o de la infracción administrativa, pero en ningún caso relacionado con revelación de datos de carácter reservado que es a lo que se refieren los preceptos que están siendo analizados.

TERCERO.- Sentado lo anterior, ha de analizarse si es posible que habiéndose calificado los hechos por ambas acusaciones como constitutivos de un delito contra la intimidad cometido por funcionario público, de los artículos 197 y 198 del Código Penal , pueda dictarse sentencia condenatoria en la presente resolución por un delito contra la Administración Pública del artículo 417 del Código Penal .

Doctrinal y jurisprudencialmente se habla de homogeneidad cuando concurre el respeto esencial al hecho objeto de acusación y no se introduce un objeto de tutela diferenciado, mientras que se consideran delitos heterogéneos cuando la nueva figura penal que no fue objeto de acusación se aparta del delito invocado en términos que impiden o dificultan una efectiva defensa.

En este supuesto, la narración de hechos que contiene el escrito de calificación de la TGSS no se refiere a una descripción de los cometidos por el Sr. Hipolito sino que se detalla la evolución en la investigación de los hechos, los sucesivos estadios por los que ésta ha avanzado, sin describir la conducta precisa del Sr. Hipolito . En el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, tanto en la realizada con carácter principal como en la que se introdujo de forma alternativa en el plenario, sí hay una descripción de la conducta del Sr. Hipolito que es congruente con la recogida en la narración de hechos probados de esta resolución, pero no puede estimarse que esta congruencia fáctica sea también apreciable en el ámbito jurídico.

La STS de 4 de Octubre de 2012 hace un análisis detallado del principio acusatorio y relaciona diversas resoluciones del Tribunal Constitucional en las que se establece que forma parte del principio acusatorio el que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un 'factum', sino también la perspectiva jurídica que delimita de un modo cierto ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no solo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica. El Derecho de Defensa impone que en la sentencia no puedan introducirse sorpresivamente valoraciones jurídicas nuevas que, por tal motivo, la defensa no haya tenido ocasión de rebatir, lo que sucede cuando el delito objeto de condena no es homogéneo con el delito objeto de acusación. Indica la citada resolución que 'si en la sentencia se cambia la calificación articulada por la acusación en términos que van más allá de un simple prescindir de algunos elementos de la acusación, y que introducen perspectivas nuevas, se frustraría el derecho a ser informado de la acusación: la defensa no habría tenido ocasión de combatir adecuadamente esa nueva valoración jurídica', y añade que 'se trata de comprobar si en el caso concreto la variación del título de imputación ha supuesto o una alteración sustancial de los hechos frente a la que no haya podido defenderse el acusado o la introducción de nuevos elementos en el debate que no estaban antes presentes y que por tanto no pudo rebatir el acusado. En ocasiones aunque no haya variación fáctica, hechos que en el relato de la acusación carecían de toda significación, la adquieren desde la perspectiva de la nueva calificación jurídica'.

Entre el delito contra la intimidad de los artículos 197 y 198 del Código penal y el delito contra la Administración Pública del artículo 417 del Texto Sustantivo no solamente concurre la diferencia del bien jurídico protegido (la intimidad individual y privacidad personal y familiar en el primero, el buen funcionamiento de la Administración Pública en el segundo) sino que también el objeto es distinto, en el primer caso se trata de datos que afectan a la intimidad personal y en el segundo se comprende cualquier hecho conocido en atención al cargo u oficio del sujeto activo, que son por su propia naturaleza, reservados. Sujeto activo del delito de los artículos 197 y 198 es un funcionario que se apodera de los datos sin tener autorización para ello, se trata de un apoderamiento ilegal de datos que no debería conocer el funcionario en razón de su cargo, mientras que, conforme a lo indicado en el Fundamento anterior, sujeto activo del delito del artículo 417 del Código Penal es precisamente el funcionario que cuenta con autorización para acceder a esas informaciones, por tanto, se protege el deber de sigilo de los funcionarios respecto de las informaciones que conocen por razón de su cargo. Por último, en el supuesto del delito contra la intimidad, se trata de un delito de intención que se consuma con el mero apoderamiento, interceptación, etc.... sin necesidad de que haya un efectivo descubrimiento de los secretos o divulgación, se consuma tan pronto como el sujeto accede a los datos, los conoce y los tiene a su disposición, mientras que en el delito contra Administración Pública se trata de un delito de resultado que consiste en el daño ocasionado con la conducta típica a la causa pública, debiendo existir un perjuicio verificado y acreditado.

Todos estos elementos evidencian que el delito contra la intimidad por el que se formuló acusación y el delito contra la Administración Pública al que se considera que se ajustaría la acción realizada por el Sr. Hipolito son delitos heterogéneos, por lo que el principio acusatorio impide que pueda modificarse en esta resolución la calificación jurídica de los hechos, procediendo en consecuencia dictar una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos inherentes.

CUARTO.- A tenor de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal en relación con los artículos 238 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales.

Vistas las disposiciones legales del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento criminal citadas, así como demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A DON Hipolito del delito del que ha sido acusado, con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese la presente Resolución a las partes, haciéndoles saber que es la presente no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS, siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el artículo 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la presente resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día diecisiete de diciembre de dos mil trece de lo que doy fe.