Sentencia Penal Nº 435/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1113/2015 de 29 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0020223

251658240

Rollo de Apelación número 1113/2015

Órgano de procedencia: Juzgado de lo Penal número 2 de Alcalá de Henares

Procedimiento: Juicio Oral número 381/2012

SENTENCIA Nº 435/2015

Magistrados

Doña Adela Viñuelas Ortega

Doña Isabel María Huesa Gallo

Doña Elena Perales Guilló (ponente)

En Madrid, a veintinueve de octubre de dos mil quince

VISTOpor esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid en grado de apelación el Juicio Oral número 381/2012 procedente del Juzgado de lo Penal número 2 de Alcalá de Henares seguido contra Jaime por un delito de abandono de familia por impago de prestaciones económicas, siendo partes en esta alzada como apelante el acusado representado por el Procurador de los Tribunales don Francisco Inocencio Fernández Martínez y asistido por el Letrado don Luis Miguel Fernández Fernández, y como apelado el Ministerio Fiscal, habiendo sido designada Ponente la Magistrada Sra. Elena Perales Guilló quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 22 de octubre de 2014 que contiene los siguientes Hechos Probados: 'ÚNICO.- Que Jaime , con DNI: NUM000 , mayor de edad por cuanto nacido el NUM001 de 1964 y sin antecedentes penales, quien teniendo conocimiento de la obligación que le imponía la sentencia con fecha 26 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Arganda del Rey , en el procedimiento de divorcio nº 24/07, consistente en abonar a cada uno de sus hijos menores la cantidad de 225 euros mensuales, en concepto de alimentos, y a través de la madre, Jacinta , a ingresa en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada al efecto por la madre, no obstante ello, sin justificación alguna y teniendo capacidad económica suficiente para hacer frente a la obligación, no abonó las pensiones de alimentos a favor de sus dos hijos menores, desde marzo de 2009, hasta el 15 de octubre de 2014, fecha en la que se ha celebrado Juicio Oral. La presente causa ha estado indebidamente paralizada, desde el auto con fecha 24 de noviembre de 2009, dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 7 de Arganda del Rey , por el que se acordaba la inhibición de las diligencias previas nº 1265/2009, hasta el auto con fecha 7 de septiembre de 2010, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Arganda del Rey , por el que se aceptaba la inhibición. Igualmente, desde la presentación de prueba documental por la defesa con fecha 23 de noviembre de 2010, hasta la providencia con fecha 3 de Diciembre de 2012.'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

'Que debo de CONDENAR Y CONDENO a Jaime , como autor de un delito de ABANDONO DE FAMILIA, en su modalidad de impago de pensiones ya definido, sin la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de UN MES Y QUINCE DÍAS DE MULTA, CON UAN CUOTA DIARIA DE 3 EUROS, CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS IMPAGADAS, condenándole asimismo al pago de las costas procesales. Asimismo, se le condena a que abone a Jacinta en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, siendo las bases de la indemnización las siguientes: Por las pensiones correspondientes, desde marzo de 2009 hasta el mes de octubre de 2014, siendo la cantidad mensual a abonar de 450 euros, con los intereses legales, desde la fecha de la presente resolución.'.

Con fecha 7 de noviembre de 2014 se dictó auto de aclaración para sustituir de la parte dispositiva de la resolución : sin la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminalpor la de con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales don Pedro Moreno Villanueva en nombre y representación de Jaime que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se formó el correspondiente rollo de apelación y una vez deliberado quedó el recurso pendiente de resolución.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada si bien se sustituye la frase: '(...) no abonó las pensiones de alimentos a favor de sus dos hijos menores, desde marzo de 2009, hasta el 15 de octubre de 2014, fecha en la que se ha celebrado Juicio Oral.',por la siguiente: '(...) no abonó las pensiones de alimentos a favor de sus dos hijos menores, desde marzo de 2009 hasta el 25 de junio de 2003.'

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de apelación la representación procesal del acusado para solicitar la revocación de la sentencia de instancia y su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables con base en los siguientes motivos de impugnación:

En primer lugar, error en la valoración de la prueba que implica necesariamente la vulneración del artículo 24 de la CE e infracción de precepto legal regulado en el artículo 227 del Código Penal . Invoca el apelante, en síntesis, que el acusado no ha podido cumplir con los pagos habida cuenta que carece manifiestamente de medios económicos para hacerlo, tal y como se ha acreditado con la actividad económica desplegada a lo largo del procedimiento al haber aportado la defensa abundantísima documental con la que se acredita la imposibilidad material de afrontar el abono de la pensión de alimentos establecida de mutuo acuerdo en la cantidad de 225 euros por cada hijo. Y ello porque el Sr. Jaime pasó de tener una situación económica holgada a verse inmerso en una situación de crisis que le arrastró al cierre de su negocio, y los ingresos que ha obtenido desde entonces provienen de fuentes claramente precarias como la prestación por desempleo y el trabajo en distintas empresas de trabajo temporal, habiendo tenido una permanencia en el tiempo únicamente en Panificadora Alcalá SL, si bien teniendo en cuenta su nivel de endeudamiento la cantidad recibida está embargada en su mayor parte.

La Sala estima, por el contrario, que la Juez a quoha valorado correctamente la prueba y que la conclusión alcanzada en la sentencia ha sido razonada y es del todo razonable.

Según indica la STS 576/2001 de 3 abril , la figura delictiva tipificada en el art. 227 CP constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto.

Los elementos constitutivos del tipo son: a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio; b) una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone.

En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

Asimismo la STS 1301/2005 de 8 noviembre , afirma que el tipo del delito no se cumple únicamente por la realización objetiva del hecho. El tipo del injusto está compuesto no sólo de los elementos objetivos de naturaleza descriptiva o normativa. Dice esta sentencia:

'Esta vertiente subjetiva, a diferencia de la objetiva, es más difícil de probar, pues no aparece exteriorizada mediante un comportamiento sino que es precisa deducirla de un comportamiento externo. Ya señaló el Tribunal Constitucional que los elementos subjetivos del delito normalmente pueden fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados. Llamados doctrinalmente juicios de inferencia, resultan de los hechos externos y son susceptibles de impugnación cuando su conclusión no resulte ilógica o sea contraria a las normas de la ciencia o de la experiencia. Como señaló la STS de 20 de julio de 1990 «se trata de elementos que se sustraen a las pruebas testificales y periciales en sentido estricto. Por tanto el Tribunal debe establecerlos a partir de la forma exterior del comportamiento y sus circunstancias, mediante un proceso inductivo, que, por lo tanto, se basa en principios de la experiencia general».'.

En efecto, si bien es cierto que la capacidad de pago constituye un elemento del tipo objetivo del delito de impago de pensiones cuya prueba compete a la acusación, ello no impide que su concurrencia se acredite mediante la prueba de indicios, indicios entre los cuales adquirirá una especial significación precisamente la inactividad del obligado a la hora de instar la modificación de la resolución judicial en que se aprobó la pensión impagada. Ciertamente, dicha inactividad puede ser tomada como uno de los indicios a partir de los que se puede deducir la solvencia económica del deudor-acusado para sufragar las prestaciones asistenciales decretadas, por cuanto, de haber sufrido realmente un deterioro importante en su capacidad económica, contaba con la posibilidad de interesar la modificación de la prestación impuesta evitando así, de forma sencilla, cualquier tipo de responsabilidad y, entre ellas, las derivadas de la comisión del delito de impago de pensiones. Otro tipo de indicios pueden ser la cualificación profesional del acusado, sus posibilidades de empleo en el periodo afectado, la realización o no de pagos parciales y, en definitiva, su propia actitud ante la obligación económica impuesta en la medida que permite inferir si el impago es voluntario o escapa a las posibilidades reales del sujeto.

Sentado lo anterior y situados ya en los hechos objeto del presente procedimiento, entendemos que la Juez a quono ha incurrido en error al valorar la prueba relativa a la suficiencia de la capacidad económica del recurrente para hacer frente al pago total o parcial de la pensión de alimentos a la que venía obligado.

No se cuestiona en el recurso la realidad misma del impago que la sentencia de instancia declara como un hecho probado, esto es, desde marzo de 2009 en adelante.

Como tampoco que durante ese periodo el acusado tuviera ingresos, bien por razón de la prestación por desempleo bien por la realización de trabajos esporádicos a través de Empresas de Trabajo Temporal. Incluso se admite, y así consta documentalmente, que a partir de diciembre de 2012 comenzó una relación laboral estable en Panificadora Alcalá, SL, recibiendo en concepto de salario entre 900 y 1.100 euros mensuales.

Lo que se alega en apoyo de la pretensión absolutoria es que el nivel ingente de endeudamiento del acusado acredita la imposibilidad de abonar la pensión, ni siquiera cuando cobró 50.000 euros por la venta de una finca en el Puerto de Mazarrón que fueron destinados, dice el recurso, a liquidar alguna de las numerosas deudas que tenía.

El recurso reitera las diferentes deudas que pesaban sobre el acusado en la fecha de los hechos y que ciertamente no se pasan por alto en la sentencia. Más bien todo lo contrario. Lo que ocurre es que la juzgadora concluye que, pese a esas deudas, el acusado ha evidenciado una voluntad de no hacer frente a la pensión de alimentos toda vez que no consta haya reclamado judicialmente la deuda que tiene frente su ex esposa de más de 11.000 euros ni ha instado la división de la cosa común en relación a los numerosos bienes cuya titularidad ostenta con ella al 50%; sin que tampoco haya solicitado nunca una modificación de medidas ante la jurisdicción civil para adaptar el monto de su pensión a la deteriorada situación económica que dice padecer. Argumentos que la Sala comparte. La situación de endeudamiento del acusado es, en efecto una realidad. Realidad que sin embargo no puede sustentar de manera correlativa una incapacidad económica para hacer frente al pago de la pensión. Tener una deuda significa que no se hace frente a un pago debido. No que no se pueda afrontar dicho pago. Y aun admitiendo que el acusado no pudiera hacer frente a todas las deudas que sobre el mismo pesaban, la que ha sido objeto de enjuiciamiento no puede de ningún modo equipararse a las demás. No estamos, en definitiva, ante una deuda más, sino ante la pensión de alimentos debida no a su ex esposa sino a sus hijos menores de edad. Y qué duda cabe que con los ingresos percibidos el acusado pudo y debió hacer frente, al menos parcialmente, a este concreto pago debido, insistimos, a favor de sus hijos. Y no lo hizo. Conducta que tiene su encaje en el artículo 227 del Código Penal que ha sido, en consecuencia, debidamente aplicado.

De forma subsidiaria se invoca en el recurso indebida aplicación de las bases de indemnización de las cantidades a pagar por el acusado y fijadas en sentencia en concepto de pensión de alimentos.

En concreto discrepa el apelante del elemento temporal final establecido que lo ha sido en la fecha de celebración del juicio oral cuando debiera haber sido el de formalización del escrito de acusación por parte del Ministerio Fiscal. Alegación que ha de ser estimada.

Sobre tal cuestión hay que señalar que se comparten por entero por esta Sala las consideraciones que se hacen en la sentencia acerca de que el delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, es un delito de comisión periódica y tracto sucesivo, y este es el sentir de la Junta de Magistrados del orden jurisdiccional penal de esta Audiencia Provincial de Madrid, que en reunión mantenida para la unificación de criterios de 29 de mayo de 2004 llegó al acuerdo de considerar la figura examinada como un delito de naturaleza permanente en el que la acusación puede extendersea hechos ocurridos hasta la fecha de celebración del juicio oral delimitando el objeto del proceso las conclusiones definitivas.

Y así, la sentencia de la Sección 17ª de esta Audiencia que se menciona por la Juez a quodice literalmente que cuando se producen sucesivos impagos de pensiones pueden y deben ser resueltos en un mismo proceso. Procesalmente es correcto conforme a lo dispuesto en el art. 17.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por ello, la acusación puede extenderse en principio a hechos ocurridos hasta la fecha de celebración del Juicio Oral, delimitando las conclusiones definitivas el objeto del proceso, no existiendo indefensión en el presente caso para el acusado al haberse reconocido por parte de éste los impagos que se le atribuyen, excepcionando como imposibilidad de incumplimiento los mismos motivos. Además la acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales adelantó ya esta posibilidad, reclamando las pensiones que se devengaran hasta el momento de dictar sentencia. Tal conclusión beneficia además al acusado, ya que de otra manera podría iniciarse un nuevo proceso contra el mismo por el mismo delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones como consecuencia de los impagos producidos desde el escrito de acusación hasta la fecha del Juicio Oral.

Es decir, para que la extensión tanto fáctica como de la responsabilidad civil pueda llevarse a efecto es evidente que ha de ser solicitada por el Ministerio Fiscal o las partes acusadoras, bien en el escrito de calificación provisional o bien en el momento de elevar a definitivas sus conclusiones, al objeto de poder defenderse el acusado de forma contradictoria frente a tal imputación. Lo que no ha sucedido en este caso, en el que el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, no modificó en el acto del juicio la petición efectuada en el escrito de calificación provisional conforme a la cual el acusado debía satisfacer las cantidades a que judicialmente estaba obligado desde marzo de 2009 a junio de 2013, por lo que la sentencia, al ampliar este periodo hasta el momento de celebración del juicio oral sin solicitarlo parte alguna ha vulnerado el principio acusatorio ya que el derecho de defensa se articula siempre con relación a la acusación formulada expresa y concretamente.

La estimación de este motivo ha de comportar, por tanto, la modificación del relato fáctico y, además, que se deje sin efecto el pronunciamiento de la sentencia acerca del abono de las cantidades adeudas por el recurrente hasta el momento de la celebración del juicio oral sustituyendo este momento por el mes de junio de 2013.

SEGUNDO.-No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales don Pedro Moreno Villanueva en nombre y representación de Jaime contra la sentencia de fecha 22 de octubre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Alcalá de Henares en el Juicio Oral número 381/2012 , que revocamos parcialmente para modificar las bases de la indemnización y fijarlas en las pensiones correspondientes desde marzo de 2009 hasta junio de 2013, siendo la cantidad mensual a abonar de 450 euros con los intereses legales que correspondan; confirmando el resto de pronunciamientos sin hacer imposición de las costas de esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución a 29/10/2015. Doy fe.