Sentencia Penal Nº 435/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 976/2016 de 22 de Julio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 2 EL
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0046037
Procedimiento Abreviado 976/2016
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 792/2016
S E N T E N C I A Nº 435/2016
Ilmos/as. Sres/as. de la Sección 15ª
MAGISTRADOS/AS
Dña. PILAR DE PRADA BENGOA (ponente)
D. CARLOS FRAILE COLOMA
Dña. CARMEN HERRERO PEREZ
En Madrid a veintidos de julio de dos mil dieciseis.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, la causa nº 595/2016,
rollo de Sala PAB nº 976/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid, seguido de oficio por
un delito contra la salud pública, contra el acusado Emilio , con pasaporte de Brasil nº NUM000 , nacido en
Brasil el NUM001 /1967, hijo de Nieves y Gregorio , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y
en prisión provisional por la presente causa desde el 15 de marzo de 2016; habiendo sido partes el Ministerio
Fiscal, y dicho acusado, representado por la Procuradora doña Sonia Esquerdo Villodres, y defendido por el
Letrado don Mariano González Rodríguez. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña PILAR DE PRADA
BENGOA.

Antecedentes

PRIMERO .- En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud del artículo 368, en cantidad de notoria importancia art. 369.1.5 del Código Penal .

Reputando responsable del mismo en concepto de autor conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para el que solicitó la imposición de la pena de seis años y un día de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 200.000 euros y costas. Comiso de la sustancia, efectos y dinero intervenido.

A la vista de la gravedad del delito cometido, no se solicita la sustitución total de la pena, sin embargo, de conformidad con el artículo 89.5 C.P . se interesa que en la sentencia se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años, cuando el penado hubiera accedido al tercer grado o cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta.



SEGUNDO.- La defensa del acusado Emilio -el cual, ha advertido de sus derechos, se manifestó en el juicio oral de acuerdo con los hechos que se le imputaban-, se adhirió a la calificación definitiva del Ministerio Fiscal, renunciando a la práctica del resto de la testifical no practicada y no impugnando la pericial.

II. HECHOS PROBADOS Sobre las 06.30 horas del dia 15 de marzo de 2016, el acusado Emilio , nacido en Brasil el NUM001 /1967, con pasaporte nº NUM000 y sin antecedentes penales, aterrizó en el aeropuerto de Madrid-Barajas (Nacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar) en el vuelo de la Compañía Air Europa, número UX-058 procedente de Sao Paulo y con destino final Barcelona, portando en el equipaje facturado que traía, dos maletas tipo trolley de lona negra de la marca 'Sestini', cuatro paquetes, en cuyo interior habia una sustancia que debidamente analizada resulto ser cocaina, con el siguiente peso neto en cada uno: 1.- 299,3 gramos y una pureza del 83,1% (248,71 gramos de cocaina pura).

2.- 297,4 gramos y una pureza del 86,0% (255,76 gramos de cocaina pura).

3.- 1962,2 gramos y una pureza del 88,0% (1726,73 gramos de cocaina pura).

4.- 1842,7 gramos y una pureza del 83,8% (1544,18 gramos de cocaina pura).

El valor total de la sustancia asciente a 209.888,32 euros en venta al por mayor.

El acusado intentaba introducir la sustancia en territorio nacional para su posterior comercialización.

También traía 1.000 euros para sufragar los gastos del viaje.

El acusado está privado de libertad por esta causa desde el dia 16 de marzo de 2016, y detenido desde el día anterior.

El acusado no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España. Tampoco consta la existencia de razón alguna que justifique su permanencia en España.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos del delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , por el que ha vertido acusación el Ministerio Fiscal; por cuanto constituye una conducta sancionada en el primero de los preceptos mencionados, el trasporte y la tenencia preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína -incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30-3-61- ratificado por la Ley 17/67, de 8 de abril.

Concurre el subtipo agravado de notoria importancia, al exceder la cantidad de estupefaciente aprehendido -una vez reducida a pureza absoluta- del límite de los 750 gramos de sustancia base o tóxica necesario para poder apreciar tal agravante específica, conforme fija reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo posterior al Pleno no jurisdiccional de dicha Sala de 19-10-2001 ( Sentencias de 23-11-01 , 2-4-02 , 27-5-02 , 1-12-06 , 27-6 y 5-7-07 , entre otras).

Atendida la cuantía y pureza de la cocaína incautada tampoco cabe duda de que la sustancia ocupada al acusado estaba destinada a ser distribuida a terceros y que quien interviene como porte como el de autos asume conscientemente hacerse cargo de la cuantía de sustancia que se le entregue, siendo además usual que la misma alcance notoria importancia y sea subsumible en el tipo penal de penalidad agravada del art 369.1.5ª C.P . Para apreciar la cualificación no es necesario ni que el autor conozca los criterios jurisprudenciales sobre el subtipo agravado; ni que tenga conciencia exacta y pormenorizada de la cantidad de droga contenida en el porte y su grado de riqueza. Basta con la existencia de un dolo indeterminado y genérico o de un dolo eventual que abarque esa posibilidad.

La naturaleza, calidad, cuantía de la droga aprehendida y valor de la misma, se acredita por los informes periciales obrantes en la causa, en los folios 57 a 59 el del análisis de la sustancia intervenida - que la defensa ha admitido que se tuviera por ratificado en el acto del juicio-.



SEGUNDO .- Del delito contra la salud pública, precedentemente referido, es responsable criminalmente, en concepto de autor, el acusado, Emilio , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran, a tenor del art. 28, párrafo primero, del Código Penal .

La autoría referida ha quedado plenamente acreditada mediante la valoración de las pruebas vertidas en el acto del juicio, integradas por la declaración del acusado, la pericial y documental, que se tuvo por ratificada en dicho acto, y la prueba testifical prestada en el mismo.

I.- Testificó en el plenario el funcionario de la Policía Nacional nº 115889 destinado en el Aeropuerto de Madrid-Barajas, que ratificó las diligencias extendidas y su intervención en las mismas, respecto de que prestando servicio con otro compañero el día 15 marzo sobre las seis de la mañana en el aeropuerto, revisaron a los pasajeros del vuelo Sao Paulo en un control rutinario. Se identificó al pasajero, se procedió a pedir la autorización a la Aduana para la revisión del mismo y del equipaje facturado con destino a Barcelona. El pasajero reconoció las maletas como suyas, se vio doble fondo, en la base y en la parte trasera. Contenía cocaína, se hizo en presencia del pasajero la apertura de dicho equipaje. Se hizo también análisis y dio positivo a la cocaína. Se efectuó un reportaje fotográfico que se unió al atestado. La sustancia, una vez que se encuentra, queda custodiada en un búnker cerrado al que sólo tiene acceso el inspector o jefe de servicio, hasta que Farmacia señala la cita para el pesaje y análisis de la sustancia.

II.- Ninguna duda cabe de que el acusado, conocía que transportaba cocaína en el equipaje facturado por el mismo, realizando los hechos -de acuerdo con el tenor literal del art 28 párrafo primero del Código Penal -, a sabiendas de su contenido real, o en último caso con dolo eventual respecto del mismo. Lo que satisface el elemento subjetivo del tipo respecto al componente material del delito, pues, como expresa la STS de 22 de mayo de 2.002 'quien no quiere saber, aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, no puede alegar ignorancia alguna y debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar (SS.T.S. de 10 de enero de 1.999 y 16 de octubre de 2.000). El no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracterizan el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido.

El propio acusado ha reconocido lo que se ha declarado probado -previa advertencia e información de sus derechos-, en el acto del plenario; en el cual se manifestó de acuerdo con los hechos que se le imputaban, reconocimiento que tiene la eficacia similar a la confesión ( STC 86/1995, de 6 de junio ; 161/1999, de 27 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo ; y 49/2007, de 12 de marzo ; y STS 56/2009, de 3 de febrero , y las que en ella se citan).



SEGUNDO .- En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la pena de seis años y un día de prisión y multa 200.000 €. La accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del CP ) y comiso de la sustancia estupefaciente, efectos y dinero intervenido ( art. 374 del CP ).

Todo ello conforme la solicitud de pena formulada por el Ministerio Fiscal, en atención al reconocimiento de hechos que ha prestado en el plenario el acusado, solicitud a la que se ha adherido la defensa.



TERCERO .- El Ministerio fiscal a la vista de la gravedad del delito cometido, no ha solicitado la sustitución total de la pena, sin embargo, de conformidad con el artículo 89.5 C.P . ha interesado que en la sentencia se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años, cuando el penado hubiera accedido al tercer grado o cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta. Ello al ser el acusado un ciudadano extranjero (brasileño) que no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España. Tampoco consta la existencia de razón alguna que justifique dicha permanencia.

Al imponérsele una pena superior a la de cinco años de prisión, le es de aplicación del artículo 89.2 del Código Penal , que establece que 'el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza y la vigencia de la norma infringida por el delito'. Añadiendo a continuación que 'En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado , acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional'.

Previsión ésta establecida por el legislador de modo alternativo.

De acuerdo con ello -y teniendo en cuenta la situación familiar del acusado en Brasil, en el que ha dejado como única familia, a su mujer, a cuyo cargo está -desprovista de medios económicos- sus dos hijas gemelas, de seis meses de edad-. Teniendo presente que conforme la STS 313/2015, el 27 mayo : El art. 89 C.P ., reformado por la Ley Orgánica 1/2015 el 30 marzo, introduce referencias normativas para valorar si procede la expulsión del penado, que no están reñidas con la libertad de arbitrio existente antes de la reforma. Son las siguientes: a) La necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico; b) Restablecimiento de la confianza la vigencia de la norma infringida por el delito.

Aplicados tales parámetros al caso procede acordar la expulsión del territorio español del acusado, una vez que cumpla la mitad de la condena. Sustituyéndose el resto de la pena por dicha expulsión, no pudiendo regresar a España en un plazo de 10 años, contados desde la fecha de la misma.



CUARTO .-Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito, o falta, art.

123 del Código Penal .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS, al acusado Emilio , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño y en cuantía de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de prisión , con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de doscientos mil euros (200.000 €), y al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente incautada -procediéndose a su inmediata destrucción-, así como el comiso de los efectos y dinero intervenido.

Asimismo se acuerda la expulsión del acusado del territorio español, una vez que cumpla la mitad de la condena . Sustituyéndosele el resto de la pena por dicha expulsión, sin que pueda regresar a España en un plazo de 10 años, contados desde la fecha de la misma.

Acredítese la solvencia o insolvencia del acusado.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia en el plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a la última notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a