Sentencia Penal Nº 435/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 990/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3LEON
SENTENCIA: 00435/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/ EL CID, 20, LEÓN
Teléfono:
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AGC
Modelo: 213100
N.I.G.: 24115 41 2 2015 0076815
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000990 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de PONFERRADA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000109 /2018
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Felicisimo
Procurador/a: D/Dª ANGELA VELASCO GIL
Abogado/a: D/Dª RAQUEL LÓPEZ GAVELA NOVAL
Recurrido: Gloria , Gabriel , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª JULIA SECO SOTELO, JULIA SECO SOTELO ,
Abogado/a: D/Dª GUADALUPE RAMON DIEZ, GUADALUPE RAMON DIEZ ,
S E N T E N C I A Nº 435/19
ILMOS. SRES.
DON MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO. - Presidente.
DON LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA. - Magistrado
DON ALVARO MIGUEL DE AZA BARAZON. - Magistrado
En León, a 30 de septiembre de 2019
VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, los autos de Procedimiento
Abreviado 109/18, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada, habiendo sido partes apelantes
Felicisimo defendido por la Letrada DOÑA RAQUEL LOPEZ GAVELA NOVAL y representado por la
Procuradora DOÑA ANGELES VELASCO GIL, y como apelado, el Ministerio Fiscal y Gloria Y Gabriel
representados por la Procuradora DOÑA JULIA SECO SOTELO y asistidos de la Letrada DOÑA GUADALUPE

RAMON DIEZ, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALVARO MIGUEL DE AZA
BARAZON.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia recurrida de fecha 01/04/2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada en el PA 109/18 del tenor siguiente: CONDENAR a D. Felicisimo como autor de un DELITO DE ESTAFA IMPROPIA, concurriendo las circunstancias ATENUANTES DE DILACIONES INDEBIDAS Y DE REPARACIÓN DEL DAÑO, a la pena de UN AÑO MENOS UN DÍA DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena, DEBIENDO INDEMNIZAR a D. Gabriel y a Dª.

Gloria en la cantidad de CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS VEINTE EUROS (53.620 euros).

Las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular, se imponen al condenado.

Hágase entrega a los perjudicados de la suma de 1.000 euros ingresada por el condenado antes de juicio

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, por la representación del condenado Felicisimo , se interpuso recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, interesándose por el Ministerio Fiscal y por la representación de Gloria Y Gabriel la confirmación de la sentencia dictada, habiendo sido deliberado el día de la fecha.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se MODIFICAN el relato fáctico de la sentencia impugnada, que es del tenor literal siguiente 'HECHOS PROBADOS: Primero. En el año 2.006 Felicisimo era socio y administrador único de la empresa PROGES BIERZO S.L., entidad dedicada, entre otras actividades, a la compraventa, promoción y construcción de viviendas, locales y plazas de garaje.

Segundo. El 27 de julio de 2.006 el matrimonio formado por Gabriel y Gloria concertaron con Felicisimo , en su calidad de representante legal de la empresa PROGES BIERZO S.L., la compra de una vivienda en el edificio que esta entidad estaba construyendo en la AVENIDA000 número NUM000 de la localidad de Fuentesnuevas-Ponferrada.

En la estipulación segunda del contrato privado de compraventa suscrito entre las partes se pactaba como precio por la vivienda situada en la planta NUM001 e identificada con la letra NUM002 y la plaza de garaje identificada como la número NUM003 la cantidad total de 54.662,05 euros, IVA incluido, suma que debería ser satisfecha por los compradores mediante la entrega de 9.000 euros a la firma de ese contrato, otros 6.000 euros a ingresar en el mes de diciembre de 2.006 y los 39.662,05 euros restantes a la entrega de las llaves y otorgamiento de la escritura pública, dinero este último que podría ser satisfecho mediante la subrogación de los compradores en el préstamo hipotecario que hubiera concertado el vendedor.

Expresamente se indicaba en el contrato que en el momento de su firma no existía concertada ninguna hipoteca que gravara la vivienda objeto de venta, si bien y en el momento en que se estableciera por parte del promotor, lo que autorizaban los compradores, se les indicarían las condiciones para que si lo deseaban pudieran subrogarse en la misma.

En la estipulación quinta del contrato se pactaba que la escritura pública de compraventa sería otorgada, una vez obtenido el certificado final de obra y los permisos de habilitación por parte del promotor, en el plazo máximo de un mes contando desde la fecha en que una de las partes lo solicitare a la otra, disponiendo que en ese momento se procedería a la entrega de las llaves y al pago total del precio de la vivienda, con la prevención de que si el resto del precio no se hallase entonces completamente pagado se garantizaría su pago mediante condición resolutiva explícita o con hipoteca, a elección de la parte vendedora.

Tercero. En cumplimiento del contrato de compraventa suscrito Gabriel y Gloria procedieron a pagar los dos primeros plazos de 9.000 euros el 31 de julio de 2.006 y 6.000 euros el 27 de diciembre de 2.006, recibiendo la vivienda en marzo del año 2.007 aunque el certificado final de obra no se emitió hasta el 29 de octubre de 2.007, la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal no se otorgó hasta el 22 de noviembre de ese mismo año y la licencia de primera ocupación no se concedió hasta el 3 de abril de 2.008.

No obstante la recepción de la vivienda en marzo de 2.007 y ante la imposibilidad en ese momento por parte de los compradores de abonar la totalidad del precio restante, las partes convinieron en que se siguiera pagando de forma fraccionada hasta su completo abono, procediendo Gabriel y Gloria a efectuar los siguientes pagos: 9.000 euros el 30 de agosto de 2.007, 25.000 euros el 29 de septiembre de 2.009, 3.000 euros el 18 de febrero de 2.011 y 2.620 euros el 26 de julio de 2.011.

Cuarto. Desde la recepción de la vivienda en marzo 2.007 Gabriel y Gloria solicitaron a Felicisimo el otorgamiento de la escritura pública, sobre todo a partir del julio de 2.011 cuando se terminó de pagar el precio de la vivienda, no habiendo nunca el vendedor procedido a ello.

Quinto. La empresa PROGES BIERZO S.L. tenía concertado desde el 28 de noviembre de 2.005 un préstamo para promoción inmobiliaria con el que financiaba la construcción del edificio de la AVENIDA000 número NUM000 de Fuentesnuevas, procediendo el 29 de abril de 2.008 Felicisimo a constituir con el BANCO PASTOR una hipoteca sobre la vivienda ya segregada y vendida a Gabriel y Gloria , pero que aún seguía a nombre de PROGES BIERZO S.L., para garantizar el pago de un principal de 35.000 euros y un total de 50.352,75 euros por todos los conceptos de principal, intereses, gastos y costas, no informando de la constitución de esta carga a los compradores.

Los compradores, en Enero de 2015, trascurridos 4 años desde que abonaron la totalidad del precio y transcurridos 8 años después de ocupar la vivienda, acudió al Registro de la Propiedad y solicitó nota simple de la vivienda y comprobaron que la finca estaba gravada con una carga hipotecaria por importe de 35.000 euros de capital desde el año 2008 y posteriormente se han anotado varios embargos en el año 2.013 por una cuantía global superior a los 100.000 euros para el pago de deudas contraídas por la entidad PROGES BIERZO S.L.

El acusado, entregó la vivienda a los denunciantes en marzo del año 2007, cuando estos habían abonado 15.000 euros del precio total de la vivienda, no constando que los abonos de los acusados efectuados tras la constitución de la hipoteca en el año 2008, se hubieran destinado a disminuir la carga hipotecaria de dicha vivienda, sin que tampoco los denunciantes, por la confianza que tenían con el acusado le hubieran exigido aval alguno de las cantidades entregadas.

Fundamentos

PRIMERO. - Contra la sentencia del juzgado de lo penal nº 1 de León, condenatoria del acusado Felicisimo , se formula recurso de apelación que ha sido impugnados por el Ministerio y la representación de Gloria Y Gabriel alegando el recurrente error en la valoración de la prueba, al tratase de su mero incumplimiento civil y, subsidiariamente la prescripción de la acción penal.



SEGUNDO.- En primer lugar y por lo que respecta al supuesto error en la apreciación de la prueba en relación con el Art. 24 de la C.E. y el principio 'in dubio pro reo' alegado por el recurrente señalamos lo siguiente: Cabe recordar que fueron practicadas en el plenario únicamente pruebas de carácter personal respecto a la cuales esta Sala carece de la garantía de inmediación resultando de aplicación la doctrina fijada, entre otras, en la STC 167/2002 y en especial la 103/2009 de 28 de abril , en la que se cierra la posibilidad de valorar nuevamente la prueba de carácter personal por el órgano judicial cuando carece de inmediación, y añade que tampoco cabe examinar conforme a criterios estrictamente lógicos- jurídicos el proceso deductivo seguido por el juzgador de instancia respecto de la valoración de las pruebas personales, para corregir el relato de hechos probados sin necesidad de inmediación, pues en estos supuestos, en la medida en que las inferencias provengan inequívocamente de una valoración de pruebas personales, resulta constitucionalmente necesario un examen directo y personal de dichas pruebas en respeto a las garantías de la inmediación.

Const ituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 793 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.



TERCERO.- En el caso que no ocupa, la Sala viene a no coincidir con el criterio del Magistrado de lo Penal, en base al estudio de las pruebas no personales, particularmente la prueba documental del referido contrato de compraventa, documentación bancaria del Banco Popular, Notas simples del Registro de Propiedad, resguardos de ingresos a cuenta y demás documentos obrantes en la causa, de manera que, consideramos que los hechos denunciados carecen de relevancia penal y residenciar la cuestión en el orden civil..

A juicio de la Sala, podríamos considerar que se hubiera cometido por el acusado un delito de estafa (negocio jurídico criminalizado) si se acredita que el investigado recibió los pagos parciales de los denunciantes bajo la apariencia de una voluntad de cumplir, cuando en realidad, ya desde el inicio de lo pactado (dolo inicial), sabía que no podría cumplir lo acordado (la entrega de la vivienda) ni tampoco cumplir con la devolución de la cantidades entregadas, dadas las importantes deudas que tenía.

Ello nos conduce a los denominados 'negocios jurídicos criminalizados'. La jurisprudencia ha venido declarando que en aquellos supuestos en los que existen relaciones comerciales entre dos partes el incumplimiento de una de ellas con perjuicio de la otra, de las obligaciones contractuales contraídas, puede dar lugar a un simple supuesto de incumplimiento civil a resolver en la jurisdicción civil o un 'negocio jurídico criminalizado' incardinado en el ámbito del delito de Estafa.

La distinción de ambos supuestos (no siempre sencilla) se tiende a resolver mediante el estudio de todas las circunstancias concurrentes del caso concreto, acudiendo de ordinario a la prueba indiciaria, que permitan concluir el momento de la aparición del dolo: Así, se considera que estamos en el primer supuesto (ilícito civil) en aquellos casos en los que habiendo cumplido sus obligaciones normalmente ambas partes, surge un dolo sobrevenido ('dolo subsequens') en una de ellas, que por diversos motivos (no contemplados al inicio de la relación) deja de cumplir.

Estando por contra en el segundo supuesto (ilícito penal-estafa) en aquellos en los que la parte luego incumplidora, actúa ya con una inicial voluntad de incumplir ('dolo antecedents'), pues acude al inicio de la relación comercial habiendo decidido ya o sabiendo con certeza en ese momento, que finalmente no cumplirá sus obligaciones, de modo que el engaño consiste precisamente en aparentar frente a la contraparte una voluntad real de cumplimiento que sin embargo no tiene al inicio de la relación comercial.

Conse cuentemente esta modalidad de estafa aparece cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a esta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido En el ilícito penal de la estafa, por tanto, el sujeto activo sabe desde el momento de inicio de la relación contractual, que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe pudiendo afirmarse que el engaño ha sido probado 'cuando se acredita que el deudor sabe de la imposibilidad de cumplir con sus prestaciones y recibe a cambio las prestaciones del otro contratante', o cuando sabe que es muy probable que no las cumpla, probabilidad que es suficiente para integrar el dolo exigible en el delito de estafa.

Tratá ndose en definitiva de dilucidar el momento de la aparición del dolo (el momento en que se decide incumplir) deben valorarse todas las circunstancias de la relación que permitan inferir con la debida certeza dicho momento-, así el estado de cuentas, la solvencia o insolvencia real que presenta, la existencia de antecedentes de incumplimientos anteriores; forma en la que se realiza la operación comercial; circunstancias que la acompañan; y también todas las circunstancias posteriores al incumplimiento, conducta de la parte incumplidora, etc.) Es decir, todas aquellas circunstancias, previas, concomitantes o posteriores al impago, de los que se pueda inferir que el dolo era anterior al inicio de la relación contractual, pues la parte acude a ella con una inicial (y oculta) voluntad de incumplir, o con un pleno conocimiento y certeza de su imposibilidad para ello.

Pues bien, en nuestro caso, no hay datos suficientes para estimar que al tiempo de la firma del contrato el acusado era sabedor de que no iba a poder finalmente elevar a escritura pública el chalet objeto de compraventa, ya que no iba a poder seguir pagando el préstamo al promotor del que, a partir del año 2008, la vivienda de los denunciantes respondía en la cantidad de 35.000 euros de capital.

La necesidad de que, con solvencia, se acredite la existencia de un dolo inicial es una exigencia jurisprudencial consolidada. En particular, traemos a colación la reciente sentencia dictada por la Sección Segunda de nuestro Tribunal Supremo de fecha 24/07/19 en el recurso de casación núm. 1127 (Ponente: DOÑA CARMEN LAMELA DIAZ) que, precisamente revocando una sentencia condenatoria por delito de estafa dictada por esta misma Sección señala que es preciso que se constate un dolo inicial, esto es que al tiempo de generarse la deuda el acusado tenga una 'intención premeditada de engañar a la perjudicada, siendo insuficiente un 'dolo subsequens' para una condena por un delito de estafa.

La más reciente jurisprudencia referida a las obligaciones de los promotores de viviendas se recoge en la Sentencia num. 357/2018, de 7 de julio, en los siguientes términos: 'En definitiva los promotores de viviendas en relación a las cantidades entregadas a cuenta, anticipadamente por los futuros compradores de viviendas, quedan obligados a: 1- Apertura de una cuenta especial con tales cantidades. 2- Tales ingresos constituyen un patrimonio separado y especial, destinado a la obra concernida. 3- Estas garantías se dan en beneficio de los compradores futuros. Se trata de proteger a los consumidores como los sujetos más débiles en la relación contractual. 4- En caso de incumplimiento por los promotores/constructores se incurre en responsabilidades administrativas, y en su caso de acreditarse el apoderamiento de las cantidades anticipadamente entregadas y su no destino así como la no devolución ante la petición de la persona concernida, se incurre en responsabilidad penal vía apropiación indebida, porque la no devolución consuma el delito de apropiación indebida al hacer imposible la devolución, llegando al punto de 'no retorno'. 5- Caso de incumplimiento de las obligaciones citadas, pero se devuelven las cantidades adelantadas, solo existiría responsabilidad administrativa.' Tambi én, es de interés la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 585/18 dictada el 23 de noviembre de 2018 (Ponente: DOÑA SUSANA POLO GARCIA) que si bien se refiere al delito de apropiación indebida, el supuesto de hecho tiene muchas similitudes con el caso enjuiciado (adquisición de vivienda que finalmente queda gravada sin que el vendedor destine las cantidades recibidas a otros usos) si bien, en aquel procedimiento las acusaciones fueron por apropiación indebida y no por estafa. Pues bien, habiéndose considerado de entidad penal que el acusado destinase parte o todo del dinero recibido a otros usos, esta cuestión ha de relacionarse con el hecho de que el acusado no avalara las cantidades recibidas, al menos aquellas que recibió antes dela entrega de la vivienda a los denunciantes. En la citada sentencia se concluye que no constituye apropiación por el promotor cuando las cantidades recibidas no se ingresen en una cuenta especial garantizada o avalada.

Valor ando nuevamente la prueba no personal realizada en el acto del juicio se pone de manifiesto lo siguiente: En primer lugar, no puede mantenerse la tesis de las acusaciones de que la vivienda estaba grabada y se vendió como libre por que no es cierto, al tiempo del contrato lo que se hace es un préstamo al promotor y es posteriormente, en el año 2008 cuando el acusado, tras la división horizontal distribuye la carga hipotecaria existente y le asigna a dicha vivienda 35.000 euros de capital. Tampoco en este punto cabe de hablar de engaño pues, en el contrato privado se le autoriza al acusado a constituir hipoteca sobre la vivienda.

Si hubiera existido una intención inicial de apropiarse de las cantidades dadas por los denunciantes el acusado no habría terminado la vivienda, o la hubiera asignado como carga hipotecaria, la totalidad del precio (56.000 euros). En cambio, la carga hipotecaria asignada fue de 35.000 euros, que era lo que aproximadamente a los denunciantes les quedaba de abonar.

Y finalmente, las anotaciones preventivas de embargos que constan en el Registro de Propiedad respecto de la vivienda en cuestión, son muy posteriores a la firma del contrato de compraventa, o de la asignación de carga hipotecaria, por lo que al tiempo de dicho contrato solo existía una hipoteca, que grababa la finca, no la vivienda, por lo que no hay ocultación de cargas.

Estas razones conducen a considerar a la Sala que no hay prueba de cargo suficiente para considerar que hubo el engaño consistente precisamente en aparentar frente a la contraparte una voluntad real de cumplimiento que sin embargo no tenía al inicio de la relación comercial, sino que, por el contrario que, el devenir de los acontecimientos conduce más bien a pensar que, en el caso de autos, surgió un dolo sobrevenido ('dolo subsequens') motivado por la crisis en el sector de la construcción, de manera que el acusado que, efectuaba abonos para saldar el préstamo hipotecario, y tenía la expectativa de seguir cumpliendo sus obligaciones, llegó un momento que dejó de hacerlo, pese a que los denunciantes seguían abonando cantidades a cuenta del precio, siendo de importancia el desembolso de 24.000 euros en el año 2009 que no tuvo reflejo en los abonos al préstamo hipotecario que incumbía al acusado.

Por otra parte, a mayor abundamiento, estima la Sala que merece evaluar el comportamiento desplegado por los denunciantes durante la ejecución del contrato de compraventa pues, uno de los requisitos que se precisan para la comisión de un delito de estafa es el 'engaño bastante' en el sentido de que se precisa que el engaño sea significa suficiente, adecuado, idóneo, o relevante para producir error para la efectiva consecución del fin propuesto.

La idoneidad o suficiencia de dicho engaño debe valorarse atendiendo tanto a criterios o módulos Objetivos (que sea en principio idóneo, veraz o creíble para mover a engaño a una persona media, según la convivencia social), como a módulos subjetivos (debe valorarse intuitu personae, según las condiciones personales de la víctima, su edad, cultura, formación, déficit intelectual, actuación diligente etc).

En este sentido, la moderna Jurisprudencia, combinando ambos criterios, considera que el engaño, solo será' bastante' (suficiente, idóneo o relevante), si tiene idoneidad o entidad suficiente para provocar error en una persona que ha cumplido unos deberes mínimos de diligencia.

De modo que en el juicio de idoneidad del engaño entra en juego el llamado 'principio de autorresponsabilidad 'de la persona engañada, o 'deber de autoprotección' de la misma como delimitador de la idoneidad típica del engaño.

Confo rme a este principio de 'autorresponsabilidad 'de la persona engañada, o 'deber de autoprotección', la protección estatal de tutela del bien jurídico en la estafa, no entra en juego, ni protege a quien no se ha protegido previamente a sí mismo; pues no puede acogerse a la protección penal que invoca, quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde la diligencia que le era exigida en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño.

Como se decía en la STS de 9 de febrero de 2010, si el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es igual, si 'se ha dejado engañar' por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

Como expone gráficamente la reciente STS nº 832/2011 de fecha 15/07/2011es entendible que la jurisprudencia de la Sala Segunda, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa.

Como afirma un autor clásico de la doctrina penal española 'Una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas, puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que un producto de engaño, deba considerarse tanto efecto de censurable abandono, como falta de la debida diligencia', y en el mismo sentido la STS de 21 de septiembre de 1988 afirma que el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquéllos que no se protegen a sí mismos.

Por ello 'no puede acogerse a la protección penal que invoca, quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde la diligencia que le era exigida en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño'.

En el caso que nos ocupa, los denunciantes, no exigieron al promotor los avales de las cantidades dadas a cuenta, y dispensaron de tal obligación al promotor durante todo ese tiempo (pese a ser notorio las dificultades que atravesaban las constructoras en aquel tiempo por la denominada crisis del sector inmobiliario).

Como los propios denunciantes manifestaron en el acto del juicio, la existencia una confianza previa, por haberles vendido una vivienda anterior, condujo a 'dejar hacer' al acusado, mientras poseían la vivienda sin requerir formalmente o pedir auxilio judicial para que se elevara el contrato a escritura pública y acceder a la protección registral. Y, visto el retraso o demora en tal cumplimiento y la autorización expresa a gravar la vivienda que figuraba en el contrato hubiera exigido haber solicitado una nota simple para conocer la situación registral de dicha vivienda, pues los denunciantes debían conocer que la misma estaría a nombre del acusado o de su empresa y, por tanto, susceptible de responder de cualquier deuda del acusado ( no solo un préstamo hipotecario, sino de un incumpliendo contractual, actividad delictiva, infracciones administrativas etc...) de lo que ha de concluirse que los denunciantes no guardaron tampoco en la situación en la que se encontraban el deber de diligencia que le era exigible, fundamentalmente no obligando al vendedor a cumplir con la entrega de los avales a los que por contrato estaba obligado con cada entrega a cuenta o, al retrasarse, según ellos injustificadamente al elevación a público, la situación registral de la vivienda pues habían autorizado al acusado a que la hipotecara.

Por ello, no acreditándose la existencia una inicial intencionalidad de incumplir el contrato por parte del acusado y la falta de diligencia de los adquirentes no controlando el debido cumplimiento de las obligaciones que a este le correspondían tampoco consideramos que la conducta del acusado pueda incardinarse en el ámbito de la estafa, sino en un 'incumplimiento contractual susceptible de generar una reclamación en vía civil', sin trascendencia penal.

El Fiscal, en su escrito de acusación, lo que reprocha al acusado es que hiciera caso omiso a los requerimientos de los denunciantes de que elevase a escritura pública el contrato de compraventa y que ocultase a los denunciantes que, sobre la vivienda, se hubiera constituido una hipoteca en el año 2005 y se vendiera como libre de cargas y, finalmente, que las cantidades recibidas a cuenta del precio por el acusado no fueran destinadas al cancelar el préstamo hipotecario que recaía sobre dicha vivienda.

Pues bien, resulta que no hay en la causa constancia de tales requerimientos, más allá de que los denunciantes manifestaron que verbalmente fueron varias las ocasiones que apremiaron al acusado para que otorgase escritura pública. Sin embargo, no hay en la causa ningún requerimiento por escrito, carta, burofax o requerimiento notarial que lo acredite, por lo que dicho retraso fue claramente consentido por los denunciantes, al igual que hubo un retraso en el calendario de pagos por parte de los denunciantes, sin que conste tampoco requerimiento alguno por el acusado para que abonaran el precio en los términos convenidos, por lo que igualmente dicho pago tardía fue consentido por el acusado.

La acusación del Fiscal descansa sobre la base de que la demora en elevar a escritura pública llevada a cabo por el acusado era para ocultar que antes del contrato de compraventa, que es de fecha, 2016, la finca estaba ya grabada con hipoteca constituida sobre dicha vivienda.

Pero, a juicio de la Sala, esta afirmación no es correcta. En primer lugar porque, si observamos la nota simple del Registro de la Propiedad, lo que se aprecia es que hay una carga hipotecaria, pero esta se constituye en el año 2008 no en el año 2005, de manera que en el relato de hechos del Ministerio Fiscal se está confundiendo el préstamo concedido al constructor sobre la finca para construir, que inicialmente no puede recaer sobre la vivienda pues no había división horizontal y por lo tanto jurídicamente no existía en aquel momento, con la carga hipotecaria que, posteriormente recayó sobre la vivienda de los denunciantes.

Lo que es evidente, es que la documentación del Banco Pastor, haciendo referencia a que el préstamo no fue íntegramente pagado, responde al constituido sobre la finca. Así, fácilmente se observa en la documentación aportada que el capital pendiente de abono era de más de 39.000 euros, cuando la hipoteca sobre la vivienda de los denunciantes era de 35.000 euros. Por ello, asiste al recurrente la razón cuando señala que, al tiempo de concertar la venta, la vivienda de los denunciantes no tenía cargas. Y ello porque no podía tenerlas, ya que la venta se hace sobre plano y antes de que la vivienda se haya construido y se hubiera hecho la división horizontal.

Tambi én señala el Fiscal que el acusado no destinó las cantidades recibidas a la cancelación del préstamo hipotecario, lo que a juicio de la Sala no se ha acreditado por la siguiente razón.

La sentencia condenatoria descansa sobre la afirmación de que el acusado no abonó cantidad alguna de la hipoteca constituida en el año 2008 por importe de 35.000 euros. Este extremo ha sido negado por el acusado en su declaración en el acto del juicio llegando a decir que estuvo pagando la cuota de préstamo hasta marzo de 2013, concretando que al menos destinó unos 15.000 o 17.000 euros al abono de tales cuotas, hasta que no pudo seguir pagando.

Hay incorporada a la causa una documentación bancaria referida al préstamo al promotor constituido en el año 2005. En este sentido, el acusado manifestó que la carga hipotecaria del primer préstamo, se repartió entre las viviendas y que asignó 35.000 euros a la vivienda de los denunciantes porque era más o menos lo que restaba del precio fijado. El resto de propietarios, según el acusado, cancelaron la carga hipotecaria. A la fecha de que se gravara la vivienda, los acusados habían pagado 24.000 euros y les restaban por tanto 30.000 euros, por lo que, en principio, no parece desproporcionada la asignación de la carga hipotecaria.

Por tanto, de existir engaño en la ocultación del gravamen de la vivienda, no es como dice el Fiscal en su escrito de acusación, por vender algo ya gravado como libre, sino en no comunicar la hipoteca concertada una vez entregada la vivienda y estando pendiente más de la mitad del precio. Y ello, además, teniendo en cuenta que ambas partes se han alejado de lo inicialmente convenido, los denunciantes en cuanto al calendario de pagos, puesto que la vivienda se tendría que haber abonado a la entrega de llaves y el acusado en el otorgamiento de la escritura, pues se este tenía que hacer, una vez obtenido el final de obra y permiso de habilitación, en el plazo de un mes desde que se solicitase por los denunciantes (no constando que esto último se hiciera por escrito).

Por tanto, siendo conscientes de que pudiéramos encontrarnos ante un manifiesto incumpliendo civil por parte del acusado, los hechos en los que el Fiscal concreta la acusación no han quedado a juicio de la Sala lo suficientemente acreditados para el dictado de una sentencia condenatoria.

Por lo que respecta al escrito de la acusación particular se insiste en que se vendió como libre un bien gravado, cuando, como hemos explicado, no ha sido así, puesto que, al momento de la venta, la vivienda estaba por construir y carecía en de entidad jurídica propia para ser gravada, fue posteriormente, en el año 2008 cuando, al repartirse la carga hipotecaria pendiente, se constituye hipoteca de la vivienda para responder de 35.000 euros referidos al préstamo del promotor. Es decir, no es que el año 2008 el acusado hipoteque la vivienda y obtenga 35.000 euros, sino que, en dicha fecha, distribuye la carga hipotecaria del préstamo inicial, y la imposibilidad de atender posteriormente a dicho préstamo es lo que conduce a la ejecución hipotecaria y posterior subasta de la vivienda en perjuicio de los denunciantes.

Tambi én se dice que el acusado destinó las cantidades recibidas a fines distintos o ajenos al abono de la citada hipoteca, lo que tampoco se ha acreditado por las razones anteriormente referidas. Precisamente, el hecho de que se hayan efectuado o no pagos de las cuotas hipotecarias tras la distribución de las cargas hipotecarias a las viviendas tras la escritura de división horizontal constituye un relevante indicio para vislumbrar la existencia o no del dolo que precisa la figura del delito de estafa. Y no menos indicativo que la carga hipotecaria se fijara no sobre la totalidad del precio de venta sino de lo que les restaba por abonar.

Enton ces, cabe preguntarse si se informó por el acusado, en el año 2008 a los denunciantes, que ocupaban la vivienda desde el 2007 de que se había hecho una distribución de la carga hipotecaria pendiente del préstamo al promotor y que su vivienda quedaba gravada por importe de 35.000 de capital, a los efectos de que, en su caso se subrogasen en la misma. Y, es en este punto donde nos encontramos con versiones contradictorias, el acusado dice que se les informó, pero a los denunciantes no les interesaba subrogarse sino seguir pagando al acusado y los denunciantes niegan que se les informara de tal hecho.

En la sentencia recurrida, el Magistrado se inclina por considerar acreditada la manifestación de los denunciantes, que no se les informó ni consintieron dicho gravamen puesto que, los denunciantes refieren que suscribieron un préstamo personal para abonar en 2009 la cantidad de 25.000 euros, pero tal circunstancia, como señala el recurrente en su recurso, no consta debidamente acreditada en autos.

Como igualmente no consta a juicio de la sala que el acusado no hubiera destinado parte de las cantidades abonadas por los denunciantes para atender al pago de dicha hipoteca, pues lo que consta en la causa es que el préstamo al promotor, del que la vivienda respondía a partir del año 2008 en 35.000 euros no fue atendido y quedó pendiente un capital de 34.751,78 euros a fecha 18/4/16, siendo el importe inicial prestado de 605.000 euros.

Ciert amente la interpretación de documentos bancarios como los aportados, es dificultosa, máxime cuando hay una mala calidad en la copia remitida al procedimiento. Aun así, examinados los documentos bancarios obrantes a los folios 142 y siguientes podemos observar que el capital pendiente del préstamo concedido al promotor (del que responde la vivienda de los denunciantes desde el año 2008 por 35.000 euros de capital), es, en fecha 20/04/18, de 39.761,47 euros y que, el ultimo reembolso efectuado es, como manifestó el acusado en el mes de abril de 2013. Por tanto, no cabe mantener que desde el año 2008 el acusado se desatendió absolutamente de dicho préstamo en perjuicio propio y de los denunciantes. Así, a la fecha de la constitución del gravamen para la vivienda de los acusados, abril de 2008 el importe pendiente de abonar de dicho préstamo era de casi 500.000 euros y el mismo se redujo por amortizaciones previstas y reembolsos en septiembre de dicho año a algo más de 42.000 euros (esto es se aligeraron más de 450.000 euros). A partir de ese momento, se hacen reembolsos de pequeña entidad (inferiores a 300 euros) hasta que se liquida la cuenta con el saldo de casi 40.000 euros en abril de 2016. Esta considerable reducción puede obedecer a que, como refiere el acusado, el resto de propietarios fueron cancelando la carga hipotecaria de sus viviendas, resultando que los únicos que no la cancelaron fueron los denunciantes.

Por todo ello, no cabe concluir que, se haya acreditado que el acusado, vendiera a los denunciantes como libre una vivienda que estaba gravada con un préstamo hipotecario y que no destinase el precio recibido a cancelar dicho préstamo, más bien lo que ocurre es que al tiempo concertar el contrato de compraventa lo que había era un préstamo sobre la finca o solar (prestamos al promotor) en la que se iban a construir las viviendas, entre ellas la de los denunciantes. También se observa que la posibilidad de que el inmueble se gravara con un préstamo hipotecario estaba expresamente previsto en el contrato, por lo que no cabe concluir que los denunciantes fueran engañados por el acusado al acordar que dicha vivienda respondiera del préstamo al promotor por 35.000 euros de capital, en el año 2008, pues estaba expresamente previsto en el contrato, pese a que con insistencia los denunciantes manifiestan que el acusado no estaba en absoluto autorizado para constituir carga alguna sobre su inmueble, que debía entregarse libre de cargas.

Desco nocemos, por no estar aportado en la causa, la forma en que el acusado debía de devolver la totalidad del préstamo que inicialmente se le concedió en el año 2005 y del que parcialmente respondía la vivienda, pero, lógicamente, el mismo tuvo que ser en todo o parte atendido puesto que el vencimiento anticipado por impago se produce en el año 2016 ( es decir, 8 años después de que gravara la vivienda de los denunciante), dado que sí, desde aquel momento se hubiera desatendido, el banco lo hubiera resuelto mucho antes.

Como consideración final, hemos de traer a colación el principio de subsidiariedad que rige el Derecho Penal, que servirá para reafirmarnos en la procedencia de absolver a este acusado. En efecto, que el acusado incumpliera con el abono del préstamo hipotecario del que desde 2008 respondía parcialmente la vivienda de los denunciantes motivando que se ejecutara dicho préstamo, no convierte, a tenor de las consideraciones generales que hemos dejado expuestas sobre el delito de estafa, a tal comportamiento en punibles, debiendo ser, en tal caso, la jurisdicción civil la encargada de resolver los incumplimientos contractuales.



QUINTO. - Procede, por lo expuesto, estimar el recurso y revocar el pronunciamiento condenatorio de la sentencia apelada, declarando de oficio las costas de la alzada.

VISTO S los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Felicisimo , contra la sentencia de fecha 1/07/19 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada en el Procedimiento Abreviado nº. 109/18, debo revocar y revoco dejando sin efecto dicha sentencia decretando en su lugar la absolución de Felicisimo , respecto del delito de estafa del que había sido condenado, declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso de casación puesto que es de aplicación la redacción actual recogida en el art. 847.1 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dado que los hechos que motivan esta causa se incoaron con anterioridad a la entrada en vigor de dicho artículo que fue el 6/12/2015 conforme Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales puesto que incoación de las diligencias previas se iniciaron el 4 de febrero de 2015.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos