Sentencia Penal Nº 435/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 95/2020 de 08 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Audiència Provincial de Barcelona

Secció Vint-i-dosena

Rotlle apel·lació penals ràpids núm. 95/2020 - B

Referència de procedència:

JUTJAT PENAL 1 DIRECCION001

Procediment Abreujat núm. 87/2019

Data sentència recorreguda: 09/12/2019

SENTÈNCIA NÚM. 435/2020

Magistrats/des:

Joan Francesc Uría Martínez

Maria Josep Feliu Morell

Mar Méndez González

La dicta la Secció Vint-i-dosena de l'Audiència Provincial de Barcelona en recurs d'apel·lació núm. 95/2020, interposat contra la Sentència pronunciada pel JUTJAT PENAL 1 DIRECCION001 en data 09/12/2019, en procediment Abreujat núm. 87/2019. Han estat parts com apel·lant Ismael, representat per procuradora Francisca Dolores Rodriguez Nieto, assistit per lletrat Carles López Mancera, com apel·lada Noelia, representada per procurador Joan Mogas Viñals, assistida per lletrat Javier Benito Gadea, i el Ministeri Fiscal. D'aquesta sentència, que expressa l'opinió del Tribunal, ha estat ponent Joan Francesc Uría Martínez.

Barcelona, vuit de setembre de dos mil vint.

Antecedentes

Primer.El 9 de desembre de 2019 el Jutjat Penal núm. 1 de DIRECCION001 dictà sentència amb la decisió següent: 'Que debo condenar y condeno a Ismael como autor criminalmente responsable de un delito intentado de quebrantamiento de medida cautelar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de tres meses de prisión con inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas que se hayan originado en el presente proceso'.

A la sentència es declaren provats els fets següents: 'Único.- Ha sido probado y así se declara que por Auto de fecha 23 de agosto de 2019 dictado por el Juzgado de Instrucción número 4 de DIRECCION002 se imponía al acusado Ismael como medida cautelar la prohibición de comunicarse con su ex pareja sentimental Ruth verbalmente, por escrito, vía telefónica, telemática o por cualquier otro medio, siéndole notificado personalmente con los requerimientos y apercibimientos por incumplimiento oportunos el mismo día de su dictado, y que el día 26 de agosto de 2019, con conocimiento de la prohibición y encontrándose la misma en vigor, sobre las 19:28 horas, desde su teléfono móvil y a través de la aplicación instagram efectuó una videollamada al teléfono móvil propiedad y utilizado por su ex pareja, quien no llegó a contestar la llamada tras apercibirse de que era el acusado.

No han sido acreditados otros extremos'.

Segon.Formulat recurs d'apel·lació per la representació processal d' Ismael, el Jutjat l'admeté a tràmit, hi donà curs i finalment va remetre les actuacions a aquest Tribunal per a la decisió. Al recurs s'oposaren el Ministeri Fiscal i la representació processal de Plácido, Noelia i Ruth.

No acceptem el relat de fets declarats provats en la sentència recorreguda, que substituïm pel següent: Per interlocutòria de 23 d'agost de 2019, dictada pel Jutjat d'Instrucció núm. 4 de DIRECCION002, s'imposà a Ismael la mesura cautelar de prohibició de comunicar-se amb Ruth per qualsevol mitjà i de qualsevol manera, essent requerit al compliment de la prohibició aquell mateix dia. Tres dies desprès, cap a les 19:28 hores, algú feu una videotrucada al telèfon mòbil de Ruth, que aquesta no agafà, fent servir l'aplicació Instagram mitjançant el nom d'usuari DIRECCION003.

No consta quan va rebre Ruth al seu terminal de telefonia missatges de text per la mateixa via.

Fundamentos

Primer.L'apel·lant combat la sentència dictada en primera instància articulant un triple enunciat d'un únic motiu, que respon al primer dels enunciats: 'error en la apreciación de la prueba', constituint el seu argument bàsic que 'resulta una cuestión controvertida y no acreditada la vinculación del perfil DIRECCION003 al acusado el día 26 de agosto'.

Segon.El primer que constatem de la lectura de la sentència apel·lada és que l'argument del jutge a quo per vincular el perfil DIRECCION003 a l'acusat el 26 d'agost, quan a la trucada telefònica efectuada a la menor Ruth, és contradictori amb la consideració de no restar provat que aquest mateix dia l'acusat enviés a aquesta, fent servir la mateixa via, els missatges de text pels quals també es formulà acusació, ja que si l'enviament de missatges de text aquell dia no restà provat perquè, com es diu a la sentència, respecte de les 'capturas de pantalla de mensajes de Instagram en el móvil de la denunciante provenientes de la cuenta del acusado... no queda acreditada la fecha de los mismos', les fotografies de l'acusat que consten a 'los folios 32 y 35 de la causa(captures de pantalla), vinculadas con el nombre de usuario DIRECCION003', no permeten assegurar que fos l'acusat qui el dia 26 d'agost fes servir el perfil DIRECCION003 per fer la videotrucada a Ruth, quan aquesta declarà al plenari que des que es dictà la prohibició de comunicació, l'acusat canvià vàries vegades de nom d'usuari a la xarxa Instagram (minut 6 de la gravació del judici), tot i que no concretà els nous noms d'usuari que emprà el mateix.

Es possible que l'acusat fes servir l'aplicació Instagram amb el nom d'usuari DIRECCION003 per fer la videotrucada que se l'imputa, però no és segur que ho fes, perquè com es llegeix a l' STS 300/2015, que tracta de la comunicació ' mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea', 'el anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo', i per això la impugnació de l'autenticitat de l'acte de comunicació o de l'atribució del mateix a determinada persona 'desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria', de manera que, segueix dient aquella sentencia, 'será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido'.

Certament, la defensa no pot fer eficaçment la impugnació en qualsevol moment, fins i tot en un moment en que les parts acusadores ja no podrien aportar eixa prova pericial, sinó que cal estar, en la determinació del dies ad quem de la impugnació, al criteri establert pel Tribunal Suprem per a les impugnacions de mitjans de prova no obtinguts amb vulneració de dret fonamentals, això és, que la impugnació no es pot fer eficaçment després de la qualificació provisional de la defensa, i més concretament, no es pot fer eficaçment al judici oral, ni aprofitant el tràmit de qüestions prèvies, perquè ' las impugnaciones efectuadas en el mismo acto del juicio oral impiden la reacción de la acusación orientada a la proposición de nuevas pruebas. Por lo tanto no puede considerarse válida a estos efectos la impugnación del recurrente, realizada ya en el acto del plenario' ( STS 156/2004).

Passa que en aquest cas la defensa, a l'altressí II del seu escrit de qualificació provisional, ja impugnà l'autenticitat dels actes de comunicació mitjançant la plataforma Instagram imputats a l'acusat, i aquesta impugnació temporània desplaçà a les acusacions la càrrega de la prova de, entre altres extrems, la identitat de la persona que el dia 26 d'agost feu servir el nom d'usuari DIRECCION003 per, mitjançant aquella plataforma, fer la videotrucada al telèfon mòbil de Ruth, i com sigui que cap prova amb aquesta finalitat es produí al plenari, escau estimar el recurs i absoldre lliurement el recurrent.

Tercer.Els article 239 i 240.2, paràgraf 2n de la Llei d'enjudiciament criminal disposen que en les sentències s'ha de resoldre sobre el pagament de les costes processals, i que les costes en cap cas s'imposaran a l'acusat absolt, de manera que, essent el pronunciament d'aquesta sentència absolutori, s'han de declarar d'ofici les causades a les dues instàncies.

Fallo

1. Estimem el recurs d'apel·lació expressat en l'antecedent de fet segon d'aquesta resolució.

2. Revoquem la sentència apel·lada.

3. Absolem lliurement Ismael del delicte continuat de trencament de mesura cautelar del qual va ésser acusat.

4. Declarem d'ofici les costes processals causades en primera i en segona instància.

Aquesta sentència no és ferma, i contra la mateixa es pot interposà recurs de cassació per infracció de llei si es considera que, atesos els fets que es declaren provats en la resolució, s'ha infringit un precepte penal de caràcter substantiu o una altra norma jurídica del mateix caràcter que hagi de ser observada en l'aplicació de la llei penal, preparant el recurs mitjançant un escrit autoritzat per un advocat i un procurador, si el recurrent no és el Ministeri fiscal, escrit presentat dins dels cinc dies següents al de l'última notificació de la sentència, i en el qual s'ha de demanar testimoniatge de la sentència i manifestar la classe de recurs que s'intenti utilitzar.

Així ho disposa el Tribunal i ho signen els magistrats que el formen.