Sentencia Penal Nº 435/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 723/2020 de 27 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

IP 914934430

37051540

N.I.G.: 28.049.00.1-2018/0008831

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RAA 723/2020

PROCEDIMIENTO ABREVIADO (JUICIO RAPIDO) 341/2018

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DIRECCION000

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don José Luis Sánchez Trujillano

Don Manuel E. Regalado Valdés

Don Ignacio U. González Vega

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 435/2020

En Madrid, a veintisiete de julio de dos mil veinte

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados don José LuisSánchez Trujillano, don Manuel E. Regalado Valdés y don Ignacio U. González Vega ha visto el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales María Jesús García Letrado en nombre y representación de Julián contra la sentencia dictada con fecha 29/12/2018 (aclarada por auto de 27/12/2018) en procedimiento abreviado (juicio rápido) 341/2018 por el Juzgado de lo Penal 5 de los de DIRECCION000 ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal y el Procurador Argimiro Vázquez Guillén en nombre y representación de Virginia.

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día de hoy para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.

El Ilustrísimo Sr. Magistrado don Manuel E. Regalado Valdés actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29/12/2018 , se dictó sentencia en procedimiento abreviado (juicio rápido) 341/2018 (aclarada por auto de 27/12/2018), del Juzgado de lo Penal nº 5 de los de DIRECCION000.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

'La acusada, Virginia, nacida en Lugo el día NUM000/1983, y sin antecedente penales, sobre la 18,25 hora, del día 5 de Noviembre de 2.018, conducía el vehículo matrícula ....-QCX, por la C/ DIRECCION001, de la localidad de DIRECCION002, después de haber ingerido bebidas alcohólicas que le afectaban a la conducción, motivo por el cual, fue invitada por agentes de la Policía Local a practicar la prueba de impregnación alcohólica, negándose la acusada a practicarla, presentando además los siguientes síntomas: fuerte olor alcohol, dificultad para mantener el equilibrio.

La acusada se dirigió al vehículo de Julián y cogiéndole del brazo trato del sacarle del mismo.

Así mismo, la acusada, ante la llegada de los agente de Policía Local, y dirigiéndose a su expareja sentimental, Julián, quien se encontraba presente, manifestó: 'voy a matar a Julián, le voy a pegar un tiro'

NO QUEDA ACREDITADO QUE. La acusada fuera advertida de las consecuencias de no realizar las pruebas de determinación del grado de alcohol en aire espirado, ni que se le informara ni verbal ni por escrito de sus derechos. Ni que condujera poniendo en concreto peligro la circulación ni persona determinada. '

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

' 1- Que debo condenar y condeno a Virginia, nacida en Lugo el día NUM000/1983, y sin antecedente penales, como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de delito contra la seguridad vial del artículo 379.2 del Código Penal, de un delito de amenazas leves del artículo 171.7 del código penal y de un delito de maltrato del articulo 153.2 y 4 del código penal, concurriendo en estos dos últimos delitos la circunstancia atenuante analógica de estar bajo los efectos del alcohol, a las siguientes penas:

* Por el delito contra la seguridad vial del artículo 379.2 del CP la pena de multa de siete meses con una cuota diaria de siete euros y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por periodo de un año y dos meses.

* Por el delito leve de amenazas del artículo 171.7 del código penal, la pena de cinco días de localización permanente, prohibición de acercarse a Julián o a cualquier lugar en el que este se encuentre por tiempo de seis meses, así como de comunicarse con el mismo por igual tiempo de seis meses.

* Por el delito de maltrato del articulo 153.2 y 4 del código penal la pena de un mes y dieciséis días de prisión que, por aplicación automática del artículo 71.2 del código penal, se sustituye por multa de 3 meses a razón de siete euros día, con una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas de multa, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de seis meses, prohibición de acercarse a Julián o a cualquier lugar en el que este se encuentre por tiempo de un año y dos meses, así como de comunicarse con el mismo por igual tiempo de un año y dos meses, conforme al artículo 57 y 48 del código penal.

2.- Que debo absolver y absuelvo a Virginia, nacida en Lugo el día NUM000/1983, y sin antecedente penales del delito CONTRA LA SEGURIDAD VIAL, previsto y penado en el artículo 383 del Código Penal, del delito de atentado dela artículo 550.1 y 2 del código penal de los que venía siendo acusado.

ACUERDO mantener, tras esta sentencia y hasta que, una vez firme la presente resolución, se proceda al requerimiento de cumplimiento de la pena aquí impuesta, las medidas cautelares de prohibición de comunicación y aproximación adoptadas en la orden de protección dictada por el Juzgado de Instrucción.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora María Jesús García Letrado en nombre y representación de Julián.

TERCERO.-Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

UNICO.-Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los que siguen que, para tal supuesto, deberán entenderse sustituidos por éstos.

Resumen de antecedentes.

El Juzgado de lo Penal nº 5 de los de DIRECCION000 con fecha 27 de diciembre del año 2018, dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva:

'1.- Que debo condenar y condeno a Virginia, nacida en Lugo el día NUM000/1983, y sin antecedente penales, como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la seguridad vial del artículo 379.2 del Código Penal, de un delito de amenazas leves del artículo 171.7 del Código Penal y de un delito de maltrato del articulo 153.2 y 4 del Código Penal, concurriendo en estos dos últimos delitos la circunstancia atenuante analógica de estar bajo los efectos del alcohol, a las siguientes penas:

- Por el delito contra la seguridad vial del artículo 379.2 del CP la pena de multa de siete meses con una cuota diaria de siete euros y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por periodo de un año y dos meses.

- Por el delito leve de amenazas del artículo 171.7 del código penal, la pena de cinco días de localización permanente, prohibición de acercarse a menos de 500 metros a Julián o a cualquier lugar en el que este se encuentre por tiempo de seis meses, así como de comunicarse con el mismo por igual tiempo de seis meses.

- Por el delito de maltrato del articulo 153.2 y 4 del código penal la pena de un mes y dieciséis días de prisión que, por aplicación automática del artículo 71.2 del código penal, se sustituye por multa de 3 meses a razón de siete euros día, con una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas de multa, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de seis meses, prohibición de acercarse a menos de 500 metros a Julián o a cualquier lugar en el que este se encuentre por tiempo de un año y dos meses, así como de comunicarse con el mismo por igual tiempo de un año y dos meses, conforme al artículo 57 y 48 del código penal.

2.- Que debo absolver y absuelvo a Virginia, nacida en Lugo el día NUM000/1983, y sin antecedente penales del delito contra la seguridad vial, previsto y penado en el artículo 383 del Código Penal, del delito de atentado del artículo 550.1 y 2 del Código Penal de los que venía siendo acusado.

Acuerdo mantener, tras esta sentencia y hasta que, una vez firme la presente resolución, se proceda al requerimiento de cumplimiento de la pena aquí impuesta, las medidas cautelares de prohibición de comunicación y aproximación adoptadas en la orden de protección dictada por el Juzgado de Instrucción'.

Por la procuradora Sra. García Letrado en nombre y representación de D. Julián, se interpuso recurso de apelación contra la meritada resolución en el que atendidas las razones en él contenidas terminaba suplicando 'se revoque la impugnada en los puntos impugnados, condenando a la demandada (sic), además de por el delito contra la seguridad del tráfico del 379.2 del CP por el que viene siendo condenada, también por los siguientes delitos:

- delito contra la seguridad vial previsto y penado en el art. 383 del Código Penal, condenándola a la pena de 6 meses de prisión y privación del permiso de circulación durante un año y un día.

- DELITO DE AMENAZAS DEL ART. 169.2 DEL CP, condenándola a la pena de 6 meses de prisión.

- DELITO DE MALTRATO DEL ART. 153.2 DEL CP, condenándola a la pena de 3 meses de prisión.

El procurador Sr. Vázquez Guillén en nombre y representación de Dª. Virginia y el Ministerio Fiscal, se opusieron al recurso e interesaron la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Motivos del recurso de apelación.

1.- El primero de los motivos del recurso de apelación tiene como rúbrica la que sigue 'por error en la valoración de la prueba, en cuanto a que la Sra. Virginia, haya sido absuelta del delito del art. 383 del CP., por omisión de todo razonamiento sobre una prueba documental practicada en la presente causa'. En su desarrollo lo que aduce el recurrente es que según resulta del contenido de las actuaciones (folio 11 de las mismas- folio 10 del atestado de la Guardia Civil-), la acusada en esta causa habría sido en su momento informada de sus derechos, de lo que pretende concluir quien recurre que dicha información comprendió necesariamente las consecuencias de no acatar el requerimiento que se le estaba realizando al tiempo de los hechos, por la fuerza actuante.

El motivo carece de base atendible.

1.1.- Los requisitos para la concurrencia del delito del artículo 383 del Código Penal han sido pacíficamente establecidos por la Jurisprudencia y se centran en el requerimiento expreso por parte del agente de la autoridad a someterse a las pruebas legalmente previstas para la detección de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas; que dicho requerimiento se practique personal y directamente a la persona conductora a la que hay que apercibir de que en el caso de que se niegue podrá incurrir en un delito de desobediencia grave previsto y penado en el artículo 383 del Código Penal; y por último, que se produzca esa negativa, es decir que la persona requerida no acate la orden oponiéndose consciente y reiteradamente a su cumplimiento con lo que conlleva dicha conducta de desprecio al principio de autoridad.

1.2.- En nuestro caso la Juzgadora de Instancia concluye, tras valorar la prueba practicada, que no resultó probado que se practicara a la investigada el pertinente requerimiento con advertencia de las consecuencias para el caso de no ser atendido. Esta conclusión la obtiene del examen de la prueba personal que tuvo lugar en el plenario y que se analiza de forma exhaustiva y detallada en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida. En palabras de la Juez 'en el caso de autos la acusada quien sí reconoció que no se sometió a las pruebas de alcoholemia, manifestó que no se le informó de las consecuencias de su incumplimiento. Manifestación que hay que ponerla en relación con la falta de documentación acreditativa de dicho extremo y con las declaraciones testificales de los agentes de la Policía Local y de la Guardia Civil, pues ninguno de ellos afirma haberle realizado de forma expresa dicha información de derechos con el correspondiente apercibimiento ni este consta realizado por escrito, con la correspondiente información de derecho'.

1.3.- Desde tal antecedencia no advertimos que se haya producido error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de Instancia, toda vez que la circunstancia de que en la diligencia de información de derechos se refleje que dicha información tuvo lugar, no significa que específicamente se advirtiera a la detenida de las consecuencias de la negativa al sometimiento a las pruebas que es el obstáculo que, en definitiva, se recoge en la sentencia para el dictado de un pronunciamiento condenatorio y, además, esa conclusión ( la no prueba del apercibimiento ) se asienta en valoración de prueba personal, lo que nos conduce a una segunda razón que, en cualquier caso, obstaría al éxito de la pretensión impugnatoria.

1.4.- El art. 792 LECRIM, tras su nueva redacción a raíz de la entrada en vigor de la Ley 41/2015 que tuvo lugar el día 6 de diciembre de 2015, establece en su apartado segundo que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

(...) Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida'.

La posibilidad por tanto de revocar pronunciamientos absolutorios en apelación se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance.

Por un lado, a través del motivo de infracción de ley con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo. En estos casos lo que podrá el recurrente interesar y, en su caso, obtener de esta Sala, es un pronunciamiento condenatorio.

De otro, cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma haya vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos de la CE, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos, lo que podrá el recurrente postular y, eventualmente, conseguir, será un pronunciamiento anulatorio. No es ocioso recordar que el art. 790.2, párrafo tercero de la LECr dispone que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

En el supuesto revisado el error en la valoración de la prueba que se denuncia, si bien se proyecta en relación con determinado documento que obra en la causa, no puede obviarse que supone también analizar la declaración de los agentes intervinientes en el episodio para desautorizar la conclusión que, con tal cometido, se obtuvo en la instancia y ello, ya lo hemos dicho más arriba, no resulta posible a través del expediente de la revocación de la sentencia recurrida y sí y únicamente, postulando su anulación cuando haya tenido lugar una valoración absurda, ilógica, o arbitraria de prueba personal.

2.- El segundo de los motivos del recurso se formula bajo el acápite 'por error en la valoración de la prueba por apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia, por parte de la juzgadora, al condenar, a la Sra. Virginia, por un delito leve de amenazas leves del art. 171.7 del CP en vez de por un delito de amenazas graves del art. 169.2 del Código Penal'. En su desarrollo se cuestionan los razonamientos contenidos en la sentencia apelada para subsumir los hechos en el delito leve de amenazas del artículo 171.7. Así y frente a lo allí razonado, el apelante considera que la circunstancia de que las expresiones fueran proferidas a presencia de los hijos y de los agentes de la Guardia Civil y Policía Local, agrava su significado y alcance al que no obstaría, objeta, la ingesta alcohólica por parte de la acusada, ni tampoco que no portara el arma reglamentaria.

2.1.- En la sentencia apelada se razona 'teniendo en cuenta el marco en el que las mismas fueron vertidas (acusada, guardia civil, rodeada por agentes de policía local y guardia civil, en presencia de testigos vecinos de la misma localidad y sus hijos en el vehículo), que la acusada estaba bajo los efectos del alcohol, deben ser calificadas como leves y no las propias del articulo 169 como pretende la acusación particular. Y si bien se alega por la acusación particular que la acusada llevaba el arma, lo cierto es que es una afirmación que ha quedado desvirtuada en el plenario, así no solo el perjudicado manifestó que no sabe dónde tenía el arma la acusada, sino que además el Sr. Anton manifestó que lo primero que miro es si llevaba esta, añadiendo que no llevaba el 'ceñidor'.

2.2.- Pese a la rúbrica del recurso lo que en él se plantea por el apelante no es un error en la valoración de la prueba sino una discrepancia en la subsunción jurídica de los hechos por parte de la Juez. No constituirían un delito leve de amenazas ( artículo 171.7 del Código Penal), sino un delito menos grave del apartado segundo del artículo 169 del mismo Cuerpo Legal.

2.3.- Así las cosas, ningún obstáculo se presenta desde una perspectiva procesal para acceder a lo postulado. Se nos pide- con unos alegatos que encubren un supuesto de 'error iuris'- que los hechos declarados probados se califiquen de forma diferente puesto que al entender del apelante la Juez los habría subsumido en un tipo delictivo con el que no se corresponden.

2.4.- Dice la STS 49/2019, de 4 de febrero 'el delito de amenazas se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo ( STS 593/2003, de 16 de abril ), siendo el bien jurídico protegido la libertad y la seguridad, es decir 'el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida' ( STS. 832/1998, de 17 de junio ). Es propiamente un delito de peligro, no un delito de lesión.

Dicho delito, tipificado en los arts. 169 a 171 del Código Penal, se caracteriza, según reiterada jurisprudencia ( SSTS 268/1999, de 26.2 ; 1875/2002, de 14.2.2003 ; 938/2004, de 12.7 ) por los siguientes elementos: 1º) respecto a la acción, se trata de una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; 2º) por lo que hace a su naturaleza, es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo; 3º) desde el plano subjetivo, que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 4º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuridicidad de la acción y la calificación como delictiva.

Se trata de un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse a las circunstancias concurrentes ( STS 983/2004, de 12 de julio ).

El dolo del tipo de amenaza no condicional resulta del propio tenor de las frases utilizadas y de la forma y momento en que son proferidos en el ámbito de las relaciones entre autor y víctima, que los hechos probados reflejan ( SSTS 57/2000, de 27 de enero y 359/2004, de 18 de marzo ).

Ahora bien el tipo del art. 171.4 exige, de una parte, que el sujeto pasivo de la amenaza sea una persona que sea o haya sido la esposa o mujer que éste o haya estado ligado al autor, por una relación análoga de afectividad.

Esta amenaza, tiene la misma estructura jurídica que las tipificadas en los arts. 169, 170, 171.1 CP, y se diferencian tan solo por la gravedad de la amenaza, ésta ha de valorarse en función de la ocasión en que se profiere, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y posteriores. La diferencia es circunstancial y radica en la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza para el bien jurídico protegido. La jurisprudencia ha venido decantándose por la existencia del delito de amenazas graves cuando nos encontramos ante una amenaza grave, seria y creíble por ser potencialmente esperado un comportamiento agresivo que lleve a efecto el mal amenazado. El criterio determinante de la distinción, tiene aspectos mayoritariamente cuantitativos, pero no debe descuidarse el perfil cualitativo de la amenaza que habrá que extraer de una serie de datos antecedentes y concurrentes en el caso ( SSTS 1489/2001, de 23 de julio , 1243/2005, de 26 de octubre, 322/2006, de 22 de marzo , 136/2007, de 8 de febrero , 396/2008, de 1 de julio , 61/2010, de 28 de enero ).

2.5.- Nos corresponde por tanto revisar si la calificación de la amenaza en la sentencia recurrida es, o no, correcta. Revisados los razonamientos y los alegatos del recurrente no encontramos razones para desautorizar a la Juez. La circunstancia de que fueran proferidas bajo los efectos de la ingesta alcohólica y la presencia de diversas personas-entre ellas agentes de la Policía Local y de la Guardia Civil-restan entidad al mal anunciado. Al menos esto es lo que concluye la juzgadora y no se nos ofrecen razones consistentes para revocar la sentencia. Considera la Juez que el hecho de que las palabras fueran expresadas públicamente y a presencia de testigos cualificados evidencian que el propósito del sujeto activo del delito no era serio y decidido a su ejecución. Insistimos, tal conclusión, apoyada también en la ventaja que proporciona la inmediación con examen directo de acusada y acusador, debe ser mantenida en la alzada.

3.- El último de los motivos del recurso se articula bajo la fórmula 'por error en la valoración de la prueba por apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia, por parte de la juzgadora, al condenar, a la Sra. Virginia, por un delito del art. 153.2 y 4 del CP en vez de por un delito del art. 153. 2 del Código Penal'.

3.1.- Vaya por delante que la pretensión vertida en el suplico del recurso ( la condena del acusado conforme al artículo 153.2 del Código Penal ) en ningún caso podría producirse a través de la suerte de 'compensación' de los apartados tercero y cuarto del artículo 153 a la que alude la recurrente. De concurrir los apartados 3º y 4 º del artículo 153 del Código Penal (tal es el alegato del recurso), lo procedente sería la rebaja en un grado de la pena prevista para el tipo correspondiente. La cuestión es, por tanto, si resulta o no apreciable el subtipo cualificado del apartado 3º del artículo 153, esto es, la perpetración del delito a presencia de menores.

3.2.- En el hecho probado de la sentencia recurrida no se contempla tal circunstancia. No consta por tanto el elemento del tipo objetivo imprescindible para la condena.

3.3.- Ello no puede suplirse acudiendo a elementos fácticos que pudieran encontrarse en los fundamentos de derecho de la sentencia. Dice la STS 694/2020, de 14 de mayo 'Si estuviésemos ante un elemento fáctico determinante de la subsunción jurídico penal y, en definitiva, de la condena o de sus contornos, no cabría más respuesta que declarar la nulidad de la sentencia dado el rigor que se ha impuesto en los últimos años, no sin alguna concesión al pragmatismo en casos de clamorosa evidencia, en la exigencia de que el hecho probado contenga todo lo relevante determinante de la calificación ( quod non est in factum non est in sententiam, podríamos decir refiriendo la máxima solo a los aspectos fácticos). En el caso de sentencias condenatorias y de aspectos perjudiciales para el reo se ha desactivado casi completamente la vieja jurisprudencia que permitía que la fundamentación jurídica complementase, mediante aseveraciones fácticas contenidas en ella, la resultancia factual del hecho probado. Ahora bien, esa rigidez que anatematiza toda flexibilidad solo opera en los aspectos estrictamente penales y siempre que se arguya en beneficio del reo. Cuando estamos ante cuestiones de pura responsabilidad civil -cuya naturaleza no se enturbia por el hecho de que se ventilen en el proceso penal- o ante extremos que benefician al reo (por ejemplo, base fáctica de una atenuante que solo aparece en la fundamentación jurídica) ha de considerarse subsistente aquella tradicional doctrina: las aseveraciones con un indubitado sabor fáctico contenidas en la fundamentación jurídica pueden integrar el hecho probado'.

Consiguientemente la pretensión del recurrente sustentada en la subsunción de los hechos en el apartado 3º del artículo 153 del Código Penal encuentra como primer obstáculo que el dato objetivo no se incluye en el hecho probado. No es ello lo único que obsta al acogimiento de la pretensión.

3.4.- Si, en términos puramente dialécticos, atendido que no podemos utilizar elementos fácticos contra reo que se recojan en la fundamentación jurídica, acudimos a dichos fundamentos de derecho, inmediatamente advertimos que en ellos no se dice que el hecho fuera ejecutado en presencia de menores. Lo que se afirma- en un pasaje dedicado a valorar la gravedad de la amenaza-, es que los hijos estaban en el vehículo, no que estos se apercibieran del comportamiento de su madre. Ciertamente podríamos afirmar que si estaban en el automóvil hubieron de advertir lo que hacía su madre, pero en la sede que nos hallamos, un pronunciamiento de condena ha de sustentarse no en lo que probablemente se produjo, sino en lo que con total certeza tuvo lugar.

3.5.- La necesidad de que los niños fueran conscientes de lo ocurrido, es exigencia impuesta por nuestro Alto Tribunal en interpretación del apartado 3º del artículo 153 del CP.

Dice la STS 188/2018, de 18 de abril 'La finalidad que persigue la agravación de la pena que prevé el apartado 3 del art. 153 es evitar la victimización de los menores que residen en el entorno doméstico, objetivo que tiene un sentido protector de sus personas en el contexto de la fenomenología de la violencia intrafamiliar o doméstica. De modo que, aunque no lo diga el precepto, se ha de tratar de menores integrados en el círculo de sujetos del art. 173.3 CP, pues la razón de la agravación estriba en la vulneración de derechos de los menores que presencian agresiones entre personas de su entorno familiar y educativo. Es decir, no se agravará la conducta cuando ésta se perpetre en presencia de menores de edad sin vinculación alguna con el agresor y el agredido (por ejemplo agresión entre cónyuges en la vía pública presenciada por menores transeúntes).

La presencia de los hijos e hijas en episodios de violencia del padre hacia la madre, supone una experiencia traumática, produciéndose la destrucción de las bases de su seguridad, al quedar los menores a merced de sentimientos de inseguridad, de miedo o permanente preocupación ante la posibilidad de que la experiencia traumática vuelva a repetirse. Todo lo cual se asocia a una ansiedad que puede llegar a ser paralizante y que desde luego afecta muy negativamente al desarrollo de la personalidad del menor, pues aprende e interioriza los estereotipos de género, las desigualdades entre hombres y mujeres, así como la legitimidad del uso de la violencia como medio de resolver conflictos familiares e interpersonales fuera del ámbito de la familia.

Si esa es la finalidad de la norma, es claro que sólo se puede cumplimentar su objetivo exacerbando la pena en el caso en que el menor se percate o aperciba de la situación de crispación o de enfrentamiento familiar por cualquiera de los medios sensoriales con que pueda cerciorarse de los hechos. Sin que para ello sea preciso que los vea de forma directa por estar delante de los protagonistas de la escena violenta, sino que puede conocerla de forma sustancial a través de su capacidad auditiva y de otros medios sensoriales complementarios que le den perfecta cuenta de lo que está realmente sucediendo.

Por consiguiente, la expresión 'en presencia' no ha de interpretarse en el sentido de que los menores han de hallarse físicamente delante de las personas que protagonizan la escena violenta, de modo que el menor pueda tener una percepción visual directa de ellas. La interpretación estrictamente literal del vocablo como 'estado de la persona que se halla delante de otra u otras o en el mismo sitio que ellas' (diccionario de la RAE) vaciaría en gran medida de contenido la función y los fines de la norma, llegando a hipótesis absurdas de desprotección normativa de los menores. Y ello porque en muchos casos no se hallan dentro de la habitación de sus ascendientes o de las personas que realizan las escenas violentas, pero escuchan y son plenamente conscientes de lo que está sucediendo, percatándose tanto de las expresiones verbales que contienen un componente agresivo o violento, como del ruido que es propio de un golpe o de otra agresión.

La interpretación del término 'en presencia' no puede pues restringirse a las percepciones visuales directas, sino que ha de extenderse a las percepciones sensoriales de otra índole que posibiliten tener conciencia de que se está ejecutando una conducta agresiva de hecho o de palabra propia de una escena de violencia. Y es que en tales supuestos es patente que el menor resulta directamente afectado de forma muy negativa en su formación y desarrollo personal, en su maduración psico-social y en su salud física y mental.

Por lo tanto, se está ante un supuesto normativo en el que el método de interpretación gramatical debe complementarse con el funcional o teleológico a la hora de obtener el sentido de la expresión 'en presencia de menores', ya que de no operar así el precepto resultaría desactivado en la esencia de su funcionalidad, al quedar desprotegidos numerosos supuestos relevantes de victimización de menores de edad (cuando no tienen acceso al dormitorio de la pareja; o se encuentran atemorizados a la hora de acudir al cuarto donde se ejecuta la acción violenta; o simplemente cuando tienen dificultades de visión; etcétera)'.

3.6.- Por todo lo anterior en su conjunto considerado y toda vez que en el hecho probado no consta el elemento del tipo objetivo y, además, de los datos fácticos contenidos en la fundamentación jurídica no resulta necesariamente que los niños se apercibieran de la conducta de su madre, desestimaremos también este último motivo impugnatorio y confirmaremos la sentencia recurrida.

TERCERO.-Costas.

No apreciándose temeridad o mala fe en el recurrente, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. García Letrado en nombre y representación de D. Julián, contra la sentencia de fecha 27 de diciembre del año 2018 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE DIRECCION000, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la sentencia recurrida, sin pronunciamiento en cuanto a costas del recurso.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer RECURSO DE CASACIÓN según lo dispuesto en el artículo 847.1 b de la LECrim. ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación. Una vez sea firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.