Sentencia Penal Nº 435/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 990/2021 de 29 de Julio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

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N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0129116

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 990/2021

Origen:Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid

Procedimiento Abreviado 76/2020

Apelante: D./Dña. Maximino

Procurador D./Dña. ELISA MARIA SAINZ DE BARANDA RIVA

Letrado D./Dña. RODRIGO LOPEZ SOLANO

Apelado: MERCANTIL MANUEL REDONDO SL y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. MARIA DEL ROSARIO VICTORIA BOLIVAR

SENTENCIA Nº 435/21

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. FRANCISCO-DAVID CUBERO FLORES. (PRESIDENTE)

Dª. PILAR ALHAMBRA PEREZ.

D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL

En Madrid, a veintinueve de julio de dos mil veintiuno.

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 76-20 procedente del Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid y seguido por un delito de daños siendo partes en esta alzada como apelante Maximino y como apelado el Ministerio Fiscal y la acusación particular en nombre de Mercantil Manuel Redondo S.L. , habiendo sido designado Ponente el Magistrado Sr. Cubero Flores.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 5 de mayo de 2021, que contiene los siguientes Hechos Probados: ' Probado y así se declara que, sobre las 23 horas del día 9 de agosto de 2018, Maximino y Jose Pedro de común acuerdo y con ánimo de menoscabo patrimonial, procedieron a romper a golpez los espejos retrovisores izquierdos de los siguientes vehículos, que estaban estacionados en la calle Aviador Zorita de Madrid:

Seat Ibiza matrícula ....WKQ, propiedad de la mercantil Manuel Redondo S.L cuyos daños han sido tasados en 472,63 euros.'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que Condeno a Maximino y Jose Pedro como autores penalmente responsables de un delito continuado de daños, a la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y al abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar, conjunt ay solidariamente, a Concepción en la suma de 171,77 euros, y a la mercantil Manuel Redondo S.L. en 472,63 euros, más intereses legales. '.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el citado apelante, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 19 de julio de 2021 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación en fecha 23 de julio de 2021, sometiéndose a deliberación en dicha fecha.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada, si bien se añadirá lo siguiente: ' Maximino sufre trastorno afectivo bipolar asociado a un trastorno mixto ( límite y antisocial) de la personalidad, que le produce una discreta disminución de su imputabilidad. La causa fue remitida al Juzgado de lo Penal en fecha 27 de febrero de 2020 y no se dictó sentencia hasta el 5 de mayo de 2021'. .

Fundamentos

PRIMERO.- Centra el apelante su alegato contra la sentencia recurrida en los siguientes motivos:

a) Error en la apreciación de la prueba

b) Vulneraciòn del derecho a la presunción de inocencia y

c) Infracción de ley por no aplicación de la eximente completa de alteración psíquica, o alternativamente la eximente incompleta de alteración psíquica o al menos la atenuante analógica, todas ellas en relación al artículo 20.1, 20.2, 21.1 y 21.7 del C. Penal. Igualmente infracción de ley por no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C. Penal.

Ya anticipamos que se desestimarán los dos primeros motivos de impugnación y que se estimarán parcialmente los alegados en tercer lugar.

En cuanto al primero de los motivos alegados la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero, la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgadora en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración , los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el soporte audiovisual del mismo.

Partimos de una realidad innegable y es que el propio apelante reconoce que estaba en compañía del otro acusado y que éste rompió los espejos retrovisores de los vehículos. Admitió el acusado apelante que habían 'consumido'. Por otra parte el acusado no apelante reconoció en el acto del juicio oral que ambos habían roto los espejos retrovisores. Por tanto la evidencia incontestable es que los espejos fueron fracturados y la argumentación del apelante se centra en considerar que sólo se puede hacer responsable de tales hechos al acusado no apelante. El argumento impugnatorio cae por su propio peso ya que si atendemos a la prueba practicada en el acto del juicio oral y en especial a la prueba testifical de la vecina que presenció los hechos y que dio aviso a la Policía, hemos de concluir que fueron dos personas las que cometieron los hechos. Expresamente señaló la testigo que estaba en su casa oyó ruidos, se asomó y vio a dos personas fracturando los espejos. No dijo que viera a una de ellas fracturándolos y a otra que le acompañaba, sino que dos personas llevaron a cabo la acción. Añadió que luego la Policía trajo a dos personas y que les reconoció por la ropa, pues , lógicamente desde su posición no podía ver las caras. A preguntas de la defensa volvió la testigo a señalar 'que vio claramente a las dos personas romper los espejos'. El agente de Policía Nacional con carnet profesional NUM000 igualmente señaló que la vecina les indicó que eran dos personas y por la descripción les localizaron en las cercanías. Como quiera que las dos únicas personas que allí había eran el apelante y el otro acusado, habiendo reconocido el otro acusado que ambos rompieron los espejos y el apelante que los rompió el otro acusado, es obvio que el motivo debe desestimarse.

SEGUNDO.-En cuanto al segundo motivo las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia, pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Y, en el presente supuesto, la Juzgadora de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la declaración de los acusados, la prueba testifical y la pericial y documental obrante en las actuaciones e incorporada al plenario sin oposición alguna de las partes. Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral en el que se han practicado. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

El segundo motivo debe desestimarse.

TERCERO .-Alega en tercer lugar el apelante infracción de ley. Por una parte por la no aplicación de la eximente completa o eximente incompleta o atenuante analógica relacionada con la alteración psíquica que presenta el acusado y por otro lado la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C. Penal.

Con carácter previo hemos de indicar que en la sentencia no se resuelve ninguna de las dos cuestiones que plantea la defensa del apelante. Es decir, no existe pronunciamiento alguno ni sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal alegadas por la defensa del apelante, ni en relación a la atenuante de dilaciones indebidas. Tal clara carencia motivadora hace incurrir a la sentencia impugnada en la llamada incongruencia omisiva o 'fallo corto' y , de haber sido solicitada la nulidad de la sentencia, habría dado lugar a tal nulidad.

Contamos además con otro elemento distorsionador y es que , la grabación del juicio oral al que ha tenido acceso íntegro este Tribunal, permite inferir que el trámite, esencial, de conclusiones, no fue correctamente efectuado por la Ilma. Sra. Magistrada que se limita a realizar una expresión similar a '¿elevan a definitivas sus conclusiones las partes?' y sin dejar que las partes en verdad responder , resuelve la petición de la defensa de aportar una documentación, claramente fuera del momento procesal oportuno, y da paso al siguiente trámite, el de informe, sin, como hemos señalado, permitir que las partes elevaran o no a definitivas sus conclusiones provisionales. De hecho el Ministerio Fiscal, tras haber informado, se da cuenta del error y solicita , a posteriori, la modificación de sus conclusiones respecto al acusado no apelante y S.Sª se lo concede. También dicha irregularidad procesal podría haber dado lugar a la nulidad de la sentencia, pero nadie nos lo solicitó.

Ahora bien, el entender de este Tribunal concurre la atenuante analógica del artículo 21.7 del C. Penal en relación al 20.1 del mismo texto legal, en relación al apelante. Consta al folio 113 de las actuaciones informe del médico forense en el que se indica que el apelante padece un trastorno bipolar asociado a un trastorno límite , 'con discreta disminución de su responsabilidad'. Lo relevante de dicho informe pericial, no impugnado por las partes, no es tanto el diagnóstico, como la influencia de dicho trastorno en la responsabilidad del acusado, es decir, en su imputabilidad, señalando el perito forense que el acusado padece una 'discreta disminución de su responsabilidad'. Una discreta disminución de la imputabilidad del acusado no alcanza para integrar una eximente completa, que exigiría la plena abolición de sus facultades, tampoco una eximente incompleta o una atenuante muy cualificada, que exigirían una abolición parcial pero significativa, pero también es obvio, que esa merma discreta en su imputabilidad ha de tener una consecuencia jurídica y dicha consecuencia jurídica se contempla en el artículo 21.7 del C. Penal, que es un cajón de sastre y que referida a la eximente completa de alteración psíquica del artículo 20.1 del C. Penal, encaja perfectamente.

Por otra parte concurre la atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C. Penal. Toda persona, dentro de la tutela efectiva de Jueces y Tribunales, tiene derecho a que el juicio se vea en unos plazos razonables, por cierto , no sólo el acusado sino también las víctimas. Ahora bien la expresión 'dilaciones indebidas' es un concepto jurídico indeterminado y por tanto debe ser calibrado a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso. En tal sentido se pronuncian Sentencias del Tribunal Constitucional de 18.12.2001 y 15.10.2001 y de nuestro Tribunal Supremo de fechas 3.4.2002; 29.4.2002; 23.7.2002 y 24.9.2002. En definitiva lo que nuestra jurisprudencia establece es la no vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas cuando la complejidad del asunto hace difícil el juzgarlo en plazos menores.

Ciertamente tras la reforma operada en virtud de la Ley Orgánica 5/2010 se ha introducido por el legislador expresamente en el artículo 21.6 del C. Penal la atenuante de dilaciones indebidas. Literalmente el legislador considera atenuante: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Al respecto señala Sentencia de esta misma Audiencia Provincial, sección 17 de fecha 2 de Febrero de 2018: 'En efecto, resumiendo la jurisprudencia sobre esta cuestión, puede citarse por didáctica la Sentencia de la AP Madrid, sección 30, núm. 464/2013 de 9 octubre , que señala: 'La STS de 27-12-2003 (en coherencia con la STC. 237/01 y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -caso Íñigo y Augusto y Luis Ángel c. España, S.S. de 28-10-03 -) resumiendo la moderna jurisprudencia sobre la materia ha recordado que:

El derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 C.E . (también recogido en los artículos 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 y el 14.3 c) del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, ratificado el 19-12-66 ), se encuentra íntimamente relacionado con el de tutela judicial efectiva.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28-10-03, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España (TEDH 2003, 59) y STEDH de 28-10-03, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España (TEDH 2003, 60) , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos.

El carácter razonable de la dilación de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y el del órgano judicial actuante.

El Tribunal Supremo (Acuerdo de Sala General de 21-5-99 ) ha traducido la existencia de dilaciones indebidas en el ámbito del proceso penal en la exigencia de compensarlas con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal.

Su plazo se computará desde la fecha en que se cita a declarar como imputado al acusado. Solo desde ese momento puede decirse que pudiera haber existido algún perjuicio para la parte que hubiera de compensarse con una reducción de la pena mediante la aplicación de esta atenuante, que es lo que constituye en fundamento de lo acordado en el Acuerdo de Sala mencionado ( STS 20-3-07 ).

En cuanto a su concurrencia como muy cualificada, como ha señalado esa Sala, la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria. Así, en la STS de 31-7-01 se decía que 'la cualificación debe estimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados'. En el mismo sentido las SSTS de 26-11-02 , 4-4-03 y 23-11-09 .

El Tribunal Supremo viene entendiendo que tal atenuante analógica, para compensar realmente las dilaciones indebidas, ha de imponerse como muy cualificada, para obtener un efecto reductor de la pena. Así en el acuerdo con la Doctrina del Pleno de la Sala de 21-5-99 y en las SSTS 25-6-99 , 13-3-00 , 24-6-00 , 24-1-01 y 26-11-01 .

Toda esta doctrina ha sido finalmente asumida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, del Código Penal, al añadir al artículo 21 una nueva circunstancia atenuante que, con el número 6 , recoge este tipo de dilaciones.

La jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que esta atenuante debe apreciarse como muy cualificada en los casos en que transcurren periodos superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (ver al respecto SSTS 2250/01 , 506/02 , 291/03 , 655/03 , 32/04 y 322/04 ). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad, inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/04 y 125/05 ), de un año y diez meses ( STS 162/04 ) y de dos años ( STS 705/06 ).

La STS de 23-11-09 llega a apreciar esa atenuante como simple en un supuesto en el que se tarda tres años en concluir un procedimiento, dándose la particularidad de que, acabada la vista, se tardan más de diez meses en dictar sentencia.

En el caso a examen, teniendo en cuenta el periodo de paralización, de casi dos años desde la recepción de la causa en el Juzgado de lo Penal (diligencia de fecha 4 de abril de 2014 al folio 403) hasta el auto admisión de pruebas (de fecha 5 de febrero de 2016 al folio 405), procede apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, si bien como simple atendiendo a los criterios anteriores, que es lo que ha hecho el Juzgador a quo '.

En el presente caso se ha constatado que la causa llega al Juzgado de lo Penal en fecha 27 de febrero de 2020 y no se dicta sentencia hasta el 5 de mayo de 2021. Estamos hablando , por tanto de algo más de 15 meses en celebrarse el juicio y recaer sentencia, plazo por tanto superior a un año e inferior a dos años, que encaja en el criterio expuesto anteriormente respecto a la concurrencia de la atenuante simple, que no cualificada, de dilaciones indebidas.

Concurriendo la atenuante simple analógica de alteración psíquica del artículo 21.7 del C. Penal en relación al 20.1 del mismo texto legal y la atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C. Penal, procede, de conformidad a lo señalado en el artículo 66.1.2 del C. Penal aplicar pena inferior en grado y por tanto la pena de multa se fijará en la extensión de tres meses, manteniéndose la cuota multa fijada en la sentencia. Procederá la estimación parcial del recurso y la revocación parcial de la sentencia en tal sentido.

De conformidad a lo previsto en el artículo 903 de la L.E.Crim. la citada atenuante de dilaciones indebidas también será de aplicación respecto al otro acusado, si bien tal extremo no modificará la sentencia dictada contra dicho acusado no apelante, pues ya se le apreció la pena mínima.

CUARTO.-No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por Maximino , contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2021 , dictada por el Juzgado Penal nº 19 de Madrid en el Juicio Oral nº : 76-20 , revocando parcialmente la mencionada resolución,en el sentido de considerar concurrente en el apelante la atenuante analógica simple de alteración psíquica del artículo 21.7 del C. Penal en relación al 20.1 del mismo texto legal y la atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del mismo texto legal ,siendo procedente condenar al citado apelante a pena de 3 meses de multa con cuota diaria de 6 euros.Se mantiene el resto del pronunciamiento de la sentencia dictada.

Concurre la atenuante de dilaciones indebidas respecto al acusado no apelante, si bien no se modificará la pena impuesta al mismo, al ser la mínima legal.

No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia sólo cabe recurso de casación en los estrictos términos del artículo 790.4, 847.1) b y 849.1 de la L.E.Crim. ( infracción de ley sin alteración de hechos probados). Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.