Sentencia Penal Nº 436/2008, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 32/2005 de 17 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA. SECCIÓN SEGUNDA. ROLLO DE SALA NÚM. 32/2005, QUE DIMANA DE

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 131/2002 DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 3 DEL VENDRELL.

SENTENCIA NÚM.

En Tarragona, a diecisiete de octubre de dos mil ocho.

Ilmos. Sres.:

Presidente: D. José Pedro Vázquez Rodríguez

Magistrados: D. José Manuel Sánchez Siscart y Dª Macarena Amparo Mira Picó.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona ha visto los autos de procedimiento abreviado numerados como Rollo de Sala 32/2005, que dimana de autos de procedimiento abreviado del juzgado de instrucción núm. 3 del Vendrell, a su vez con núm. 131/2002, y ha pronunciado, en el nombre de S.M. el Rey, y con ponencia de su presidente, la presente sentencia. En esta causa, que se ha seguido por un presunto delito contra la salud pública, otro de tenencia ilícita de armas, y otro de receptación, han sido partes, como acusación, pública, el Ministerio Fiscal, representado en el acto del juicio por la Ilma. Sra. Dª. María José Osuna Cerezo, y como acusado Eloy , que ha sido representado ante este tribunal por la procuradora Sra. Carreras Portusach y ha sido defendido por el abogado Sr. Plaza Escudero.

Antecedentes

1. Iniciado el acto del juicio se preguntó al acusado si se mostraba conforme con los hechos de cargo, consignados en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, respondiendo que no, siguiéndose con la práctica de la prueba, consistente en la declaración de aquél, en la de testigos, además de la documental.

2. Finalizada la práctica de la prueba el Ministerio Fiscal modificó dos peticiones, consistente en que se aplicara, como atenuante analógica a favor del acusado, la de dilaciones indebidas, y también modificó su petición de pena, dejando ésta en dos años y seis meses de prisión, para el delito contra la salud pública, con multa de 77 euros y cinco días de privación de libertad en caso de impago; nueve meses de prisión, para el delito de tenencia ilícita de armas, y cinco meses de prisión, para el delito de receptación.

El abogado defensor, por su parte, no modificó sus conclusiones provisionales.

3. Acto seguido informaron respectivamente la Ilma. Sra. Fiscal y el Sr. Abogado de la defensa, según cada uno estimó conveniente, y a continuación se dio la palabra al propio acusado, para que hiciera uso de su derecho a la última palabra, declarándose seguidamente los autos conclusos para sentencia.

Hechos

I. De lo actuado en el juicio resulta probado, y así expresamente se

declara, lo que se expresa a renglón seguido:

En el domicilio del acusado Eloy , sito en el pueblo de Segur de Calafell (Tarragona), calle DIRECCION000 número NUM000 , NUM001 , NUM002 , entraron funcionarios de la Guardia Civil el día 12 de mayo de 2000, sobre las 21,30 horas, para realizar un registro, acompañados de fedatario judicial, y provistos de autorización expedida el mismo día por el juzgado de instrucción número 3 del Vendrell.

En el momento de la entrada no se encontraba en el lugar el citado acusado, sin que se conozca ni el tiempo que no lo pisaba ni el tiempo que tardó en pisarlo después. Pudiéndose afirmar, no obstante, que en esa vivienda habitara el acusado, bajo parámetros administrativos, no es menos cierto que la vivienda la utilizaban también la esposa de éste y otras varias personas, sin que se conozca el detalle de éstas, todas familiares del acusado.

El resultado del registro fue el siguiente: en el interior de la vivienda mencionada se encontraron: a) tres papelinas de sustancia identificada como cocaína, según informe del Laboratorio de Drogas de Barcelona, con un peso neto conjunto de 1,049 gramos; b) dos trozos de sustancia identificada como haschish, con un peso neto conjunto de 2,905 gramos; c) dos cigarrillos de sustancia identificada como haschish y tabaco, con un peso neto -del hachish- de 1,022 gramos; d) un comprimido de color lila, que resultó ser triazolam, con un peso neto de 0,200 grmaos; e) 44.000 pesetas en dinero efectivo distribuidas de la siguiente manera: un billete de diez mil, seis billetes de cinco mil, dos billetes de dos mil ; f) 20 dólares canadienses. Las sustancias intervenidas tenían una pureza del 37,4 por ciento, y en el mercado ilícito habrían supuesto un valor al cambio de 77 euros; g) un puño americano y una navaja; h) las siguientes joyas o alhajas: un cordón de oro, un anillo de oro con detalles, un colgante de oro de cruz con Jesucristo, un colgante de oro de dibujo de un bebé, una pulsera de oro con forma de eslabones de cadena, un anillo de oro con dos bandas de circonitas, un cordón de oro de unos 50 centímetros y forma de dos cordones entrelazados, una cadenita fina de oro, un colgante de una cruz con Jesucristo, un cordón de oro de 50 centímetros y forma de dos corazones y un cordón dorado. Todas estas joyas han sido reconocidas como pertenecientes a cinco sustracciones por quienes se han presentado como legítimos propietarios.

II. De lo actuado en el juicio no puede declararse como probado que el acusado citado, con anterioridad a la fecha del registro, se viniera dedicando a vender drogas varias en su domicilio, concretamente a María , Andrés , Gustavo , Carmela y Víctor .

Tampoco puede declararse probado que las joyas y las armas blancas que se encontraron en el domicilio del acusado hubieran sido poseídas por éste.

III. El acusado, en el momento del juicio, está aquejado del virus de inmunodeficiencia humana (V.I.H.), y de una hepatitis por virus C, y está afectado de una toxicofilia de años de evolución, con consumo de cocaína y cannabis.

Fundamentos

I. Lo inmediato anterior no es sino el resultado de la valoración de la prueba. Si analizamos ésta, en cuanto a lo esencial, nos encontramos con que los testigos, que a la Guardia Civil y al juzgado de instrucción le sirvieron para iniciar y seguir las actuaciones, en el acto del juicio no han efectuado ninguna declaración incriminatoria, y la prueba testifical, en el presente caso, en el que todo se inicia y soporta en función de éstos, deviene esencial.

En efecto, ni Carmela , ni Víctor , ni Gustavo , ni María , ni Andrés , vienen a declarar ante los magistrados nada que se le parezca a lo que consta en sus declaraciones sumariales. La primera, además, ofrece una visión de los hechos que permite dudar de todo, o sea, de lo que dice en el juicio y de lo que dijo en su momento, en el sentido de que cualquiera de sus palabras pueden ser verdaderas o falsas. Víctor niega en términos redondos, y los otros tres se aproximan a éste. En todo caso no son fiables en absoluto, ni para lo que afirman ni para lo que niegan, de suerte que el principio de presunción de inocencia que concierne al acusado le favorece, en tanto en cuanto que, por más que pudiera interpretarse -como hipótesis de trabajo- que en el acto del juicio no tienen la gallardía de mantener lo dicho en el sumario, es dudoso también que lo que afirmaran en el seno de éste responda a la realidad, y no se guíe por motivaciones que no fueran el respeto a la pura verdad. La forzosa consecuencia es que los tales testigos no disipan la duda razonable anudada a dicho principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, y por ellos en absoluto puede sentarse como probado que el acusado vendiera droga, ni a ellos ni a otros.

En cuanto a las demás pruebas, la Sala ha considerado que, empezando por la cantidad de droga hallada en el domicilio del imputado en el momento en que los funcionarios de la Guardia Civil entraron en él, la misma no es significativa, en el sentido de que se tratare de una cantidad tan elevada que por fuerza estuviere predestinada al tráfico, a la venta a otros. Las dosis pasan por las que son propias del autoconsumo, el cual, como es muy sabido, está fuera de las leyes penales vigentes en el momento de los hechos y actuales. Repárese en que el acusado es toxicómano de larga evolución. O sea, que por ese lado tampoco se persuade el tribunal de que el acusado hubiera venido dedicándose a vender droga, que es el cargo principal por el que se ha sentado en el banquillo.

En ese momento en que los funcionarios citados se encontraban en el domicilio afirman éstos que llegaron dos o tres personas, o llamaron al telefonillo, sin embargo en el juicio no ha estado ninguno de ellos, así que no se le ha podido preguntar si se encontraban en el lugar en busca de droga, o si ya habían estado más veces en el domicilio con esa finalidad.

En ese mismo momento el acusado tampoco estaba en el domicilio, de modo que no puede contactársele con la droga hallada de un modo irrefutable, máxime si nada se sabe de cuántas personas habitaban el lugar, si bien todos los indicios llevan a creer que vivían la esposa del acusado y varios familiares.

Las investigaciones nacen en otra causa penal: la testigo citada en primer lugar declara en el sentido de que en el domicilio del acusado éste habría estado vendiendo droga. Luego se desdice, como hemos explicado más arriba. El caso es que la fuerza policial lo que hace es, tan pronto como conoce de las declaraciones de la testigo, solicitar una autorización para entrar en el domicilio. Si se hubiera hallado una cantidad de droga de cierta importancia, la acción policial se hubiera visto refrendada, es decir, su confianza en la testigo habría quedado respaldada por los hechos. Pero no fue así. Lo cierto es que no sólo no se encontró droga en cantidad suficiente para creer que allí sólo podría haber venta, sino que -y esto también ha sido importante, para la Sala, en ese no deshacer la duda favorable al reo del que venimos escribiendo- tampoco se encontraron útiles relacionables con el tráfico de drogas, cuales son sustancias para mezclar con éstas y obtener mayor rentabilidad, balanzas de precisión, objetos necesarios para preparar las dosis, envoltorios propios de éstas en un número elevado, y que no hubiera duda respecto de bolsas de droga consumida en el lugar, etc.

Si la fuerza policial, en lugar de acudir al juzgado de instrucción de guardia a pedir la mencionada autorización, hubiera dispuesto vigilancias, seguimientos, observaciones telefónicas, tal vez hubiera verificado lo que la testigo Nuria Rebeca les tenía afirmado, respecto del acusado -o tal vez no, por alguna alerta, por ejemplo, dada por otra persona. Pero no fue así: ni un solo hipotético comprador en el acto del juicio; ni un solo hipotético comprador pillado con droga encima, recién comprada; ni una sola conversación telefónica con palabras comprometedoras; y lo que es más importante: ni una sola prueba testifical directa relativa a un intercambio de droga depuesta por persona totalmente desvinculada, fuere o no agente de la autoridad. Tampoco hay otras probaciones que se encuentran en casos de salud pública, no siempre, desde luego, pero sí en ocasiones, como son signos de enriquecimiento sin causa alguna, y la moneda metálica hallada en el domicilio no determina un manejo de las drogas, no sólo por que estemos ante una cantidad que no es de considerar alta (44.000 pesetas del año 2000), sino también porque no observamos distribución de la moneda que lleve a creer que es el dinero que los compradores van entregando: hay un billete de diez mil pesetas y seis de cinco mil, sumas claramente superiores al importe de las dosis, y no hay multitud de billetes, ni monedas.

II. En cuanto a la asignación al acusado de la propiedad de los objetos encontrados en el domicilio de nuevo la Sala se ha topado con dudas. Es muy conocido que cualquier tribunal penal ha de edificar su condena sobre la base de la certeza y de la convicción, y que cualquier duda razonable, si no queda resuelta y explicada suficientemente, sólo puede ser utilizada para beneficiar al reo.

En el domicilio del acusado se encuentra lo que comúnmente se conoce como puño americano, arma blanca conceptuada como prohibida, y que podría dar lugar al delito de tenencia ilícita de armas, así como una navaja. Lo cierto es que el acusado no se encontraba en el domicilio, que éste lo utilizaban varias personas y que sólo el acusado se ha sometido a juicio, y no éstas, de modo que si esas armas blancas no le pertenecieran se le estaría achacando un hecho punible de un modo rotundamente equivocado. En estas reflexiones importa sobremanera que el acusado no estaba en la vivienda, y no se supo de su asociación con la vivienda, hasta el punto de que sólo hasta dos años después de la entrada y registro el acusado es encontrado, y lo que es más importante aún: tampoco hay datos que permitan afirmar que, en los días previos a los hechos, el acusado hubiere morado en la vivienda, puesto que él afirma, y nadie le ha roto la afirmación, que se dedicaba a los transportes como conductor de camiones. Le cabe entonces la duda al tribunal: siendo varias las personas que utilizaban

la vivienda, ¿es posible que las armas las hubieran llevado personas diferentes al acusado? La respuesta ha de ser positiva, y de nuevo el acusado se beneficia de esta duda. Si hubiera existido una labor en instrucción esclarecedora de las personas habitantes de la vivienda y de los comportamientos de las mismas quizá la consecuencia hubiera sido diferente, en este ámbito de convicción judicial en el que estamos.

III. Y en cuanto al delito de receptación, puede aseverarse ahora que en un primer momento nada de ello se había declarado por los testigos, o sea, que éstos, ante la Guardia Civil, sí tenían dicho que el acusado vendía drogas, pero no que las cambiara por joyas. Incluso pensándose que la posibilidad fuera inherente, o sea, que sea seguro que quien vende drogas admite, en todo caso, el pago en especie, si la especie son joyas, lo cual ya es mucho pensar, nos encontramos con que la potencia de la receptación estuvo en el hallazgo de un número significativo de joyas, pero pronto esa potencia perdió vigor, pues aparecieron datos que permitían creer que una buena parte de esas eran joyas familiares, así que al escrito de acusación se llevan concretas joyas, siendo verdad que las mismas fueron reconocidas por personas que declaran con plena verosimilitud que se trataba de joyas que habían sido robadas o hurtadas con anterioridad.

Pero de nuevo se choca con algunas dudas: ¿es seguro que las joyas llegaran a la vivienda del acusado a través de la acción de éste? Nadie dijo nunca que admitiera joyas, según se ha dicho; no era él el único que habitaba la vivienda. ¿Y si las joyas las hubieran poseído otros familiares moradores de la casa, o incluso las hubieran receptado éstos? ¿y cómo estar seguros de que estemos ante la conciencia de mercancías o géneros de ilícita procedencia, si no hay dato alguno al respecto? El delito de receptación requiere conocimiento calificable como suficiente, bien adquirido directamente bien por la sospecha razonable, de la ilicitud de la obtención del objeto que se recepta. De otro lado, en fin, si la tesis de la acusación hubiera sido la de que estábamos ante joyas dadas en pago de drogas, si se nos cae la prueba de la venta de drogas, también se nos tiene que caer la del pago en especie, incurriendo con esto en receptación como delito independiente, mas en el presente caso la receptación ha sido tácticamente planteada como independiente a las drogas, únicamente a partir del hallazgo de joyas robadas en el domicilio, tal vez porque, como se ha dejado escrito, nadie dijo nunca que se pagara la droga con joyas, por lo que la Sala, a la vista de que había más moradores en la casa, duda, como en el caso de las armas blancas, si quien manejaba las joyas era verdaderamente el acusado o era persona diferente. Qué duda cabe de que los indicios son claros, pero no alcanzan la categoría de pruebas, no ofrecen ese concepto de certeza que nos es tan necesario, así que sólo es posible la absolución también por este delito.

IV. Por imperativo legal, las costas han de ser declaradas de oficio (arts. 239 y 240.I de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

En atención a lo que antecede, y en el ejercicio de la Potestad Jurisdiccional conferida por el Pueblo de España,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Eloy de la acusación formulada en su contra en el día del juicio, a la que antes se ha hecho suficiente referencia, con declaración de oficio de las costas causadas.

Así, por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes, con instrucción de recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.