Sentencia Penal Nº 436/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 237/2009 de 06 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº436/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS:

ANA MARIA RUBIO ENCINAS

MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE CÁDIZ

APELACIÓN ROLLO NÚM. 237/2009

P.ABREVIADO NÚM. 220/2008

En la ciudad de Cádiz a seis de noviembre de dos mil nueve.

Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de MINISTERIO FISCAL. Es parte recurrida Feliciano .

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE CÁDIZ, dictó sentencia el día 1/06/09 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:"Que sin imposición de las costas, debo absolver y absuelvo a Feliciano de toda responsabilidad por los hechos enjuiciados.

EN TANTO NO SEA FIRME ESTA SENTENCIA, SE DECRETA EL CESE DE LA VIGENCIA DE LAS MEDIDAS ACORDADAS EN EL AUTO DE 15 DE ABRIL DE 2006 , DADA LA DEBILIDAD DE LA PRUEBA DE CARGO.".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de MINISTERIO FISCAL y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.MANUEL GROSSO DE LA HERRAN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia se alza el recurso de apelación interpuesto por la representación del Ministerio Fiscal el cual partiendo de la aceptación de los hechos probados discrepa de la solución ofrecida respecto del delito de quebrantamiento al estimar que tratándose del quebrantamiento de una pena, el consentimiento de la esposa resulta irrelevante dado que no puede dejarse al arbitrio de la misma decidir sobre su ejecución o extinción. Invoca el Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2008 . El apelado solicitó la confirmación y en todo caso se aplique el error invencible como fundamento de la solución absolutoria.

SEGUNDO.- El recurso debe prosperar, la irrelevancia del consentimiento de la víctima cuando se trata de quebrantamiento de condena ya venía siendo sostenida por muchos tribunales, como expresa la sentencia AP Pontevedra 13-3-2008 "cuando se quebranta una pena ya impuesta, cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima, se comete el delito", en el mismo sentido se pronuncia la AP Cáceres 5/9/2008 "El delito de quebrantamiento es un delito público, esto conlleva que la víctima no es exclusivamente la persona directamente ofendida o perjudicada, sino la sociedad como tal, que es quien a través de los mecanismos legales previamente establecidos sanciona y debe protegerse ante aquél que ataca esas normas mínimas e innatas de convivencia. El consentimiento de la persona de la que estaba establecido el alejamiento no empece su comisión porque el cumplimiento de una pena no está a la discrecionalidad de una persona, ni siquiera de la sociedad como tal, más allá de los supuestos expresamente recogidos en la norma penal" o la de AP Oviedo 17-6-2008 "El consentimiento de la víctima resulta irrelevante y no puede impedir la apreciación del delito de quebrantamiento de pena, en otro caso, se dejaría en manos de la víctima una potente arma que podría utilizar caprichosamente en términos no admisibles por el ordenamiento jurídico, quedando además en sus manos el cumplimiento o no de las resoluciones judiciales pero que a su vez y en su perjuicio pondría a la víctima en el ojo de mira de toda suerte de posibles coacciones y presiones del obligado a respetarla para que quedara sin efecto lo acordado, que es precisamente lo que la ley trata de impedir con la medida de alejamiento" y la S. de 9-10-2008 de la AP Madrid, que tras distinguir entre el quebrantamiento de medida cautelar y el de pena en orden a la relevancia del consentimiento de la víctima, considera que cuando de quebrantamiento de condena o pena se trata, tal consentimiento es irrelevante.

En este mismo sentido y en línea con lo que ya iba anticipando el Tribunal Supremo en otras resoluciones, STS de 20 de enero de 2006 y 19 de enero de 2007, 28 de septiembre de 2007 , y en la más reciente sentencia de 29 de enero de 2009 acogiéndose a lo acordado en Pleno no Jurisdiccional para unificación de criterios de 25 de noviembre de 2008 parece poner fin a la cuestión cuando dispone " Por otro lado, en cuanto al fondo del asunto, esto es, en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 Código Penal en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre, en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP "; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé."

Es claro pues que siendo este el actual criterio mayoritario del Tribunal Supremo hemos de estar al mismo y tratándose en el presente supuesto de una pena en ejecución, circunstancia perfectamente conocida por el acusado, al decidir este aunque fuera con la anuencia de su esposa o compañera la reanudación de la convivencia desafiando el mandato judicial incurrió en el tipo penal del artículo 468.2 del Código Penal y no habiendo sido alegadas otras circunstancias que impidan la incriminación de tal conducta, el recurso debe prosperar y en consecuencia la revocación de la sentencia.

No es obstáculo a lo anterior la alegación de error invencible que sin soporte probatorio se aduce por primera vez en esta alzada, pues examinada la declaración del acusado en ningún momento consta que actuase en la creencia de obrar lícitamente, incluso admite que una vez los vio el sargento de la Guardia Civil y dejaron de verse una temporada pero después volvieron a verse, de lo que se deduce que sabía de la existencia de la orden de alejamiento e implícitamente admite la clandestinidad de su relación, siendo conocedor de la prohibición que se le imponía y conciente de su conducta incumplidora sin que conste que en ningún momento tratara de cerciorarse si es que llegaron a planteársele dudas sobre la legalidad de su conducta admitiendo que en muchas ocasiones se han visto y mantenido relaciones.

Procede en consecuencia la revocación parcial de la sentencia y el dictado de otra por la que estimándose al acusado autor del expresado delito por su participación, libre, directa y voluntaria conforme al artículo 28 del Código Penal .

No concurriendo ni habiendo sido invocadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, resulta procedente la condena interesada por el Ministerio Fiscal en su mínima extensión así como la mitad de las costas de la instancia de acuerdo con el artículo 123 del Código Penal siendo la mitad restante de oficio de acuerdo tonel artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haber procedido y consentido a la absolución respecto del otro delito por el que inicialmente fue acusado..

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación del Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado nº 4 de lo Penal de esta capital con fecha uno de junio de dos mil nueve , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS parcialmente referida resolución y en su lugar CONDENAMOS a Feliciano como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SEIS MESES de prisión, accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas de la primera instancia y todo ello sin hacer expresa declaración respecto de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución, a los efectos de comunicación, constancia y cumplimiento de la misma.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.